Ухвала

від 28.02.2023 по справі 494/219/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/251/23

Справа № 494/219/19

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12018160260000359 за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 12.08.2021 року, відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Турач Табасаранського району Республіки Дагестан, громадянина Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-15.11.2005 р. Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч.4 ст.187, ч.5 ст.185, ч.2 ст.194, ч.3 ст.289, ч.3 ст.146, ст.349, ч.2 ст.393, ст.348, ст.70 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ніжин, Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-12.07.2004 р. Ніжинським міським судом Чернігівської області за ч.4 ст.187, ч.5 ст.186, ч.5 ст.185, ч.2 ст.263, ст.304, ст.70 КК України до 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 29.01.2016 р. по відбуттю строку покарання;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , згідно ст.89 КК України не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_14 2009 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції:

ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 8 місяців 17 днів.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_10 у строк відбуття покарання період з моменту затримання, а саме з 26.11.2018 року по день ухвалення вироку, що в сукупності складає 2 роки 8 місяців 17 днів.

Звільнено ОСОБА_10 з зали суду негайно після оголошення вироку в зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання.

ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 8 місяців 17 днів.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_11 у строк відбуття покарання період з моменту затримання, а саме з 26.11.2018 року по день ухвалення вироку, що в сукупності складає 2 роки 8 місяців 17 днів.

Звільнено ОСОБА_11 з зали суду негайно після оголошення вироку у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання.

ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 8 місяців 17 днів.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_12 у строк відбуття покарання період з моменту затримання, а саме з 26.11.2018 року по день ухвалення вироку, що в сукупності складає 2 роки 8 місяців 17 днів.

Звільнено ОСОБА_12 з зали суду негайно після оголошення вироку у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання.

Також даним вироком вирішено питання цивільного позову, речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, за версією обвинувачення злочин було вчинено за таких обставин:

на виконання свого злочинного умислу, направленого на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_15 , з метою заволодіння його майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя і здоров`я останнього, з корисливих мотивів, ОСОБА_10 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення розбою, діючи з прямим умислом, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заздалегідь, 25.11.2018 року у ході телефонної розмови домовились та 26.11.2018 року приблизно об 11 год. 20 хв. на автомобілі марки «Mercedes-Benz» моделі «E200», реєстраційний номер НОМЕР_1 прибули на місце зустрічі, де зустрілися із ОСОБА_15 на ділянці грунтової дороги на відстані 2700 м в напрямку с. Чорногірка Березівського району Одеської області від перехрестя автомобільної дороги Р55 сполученням «Вознесенськ Одеса», під удаваним приводом передачі в оренду останньому земельної ділянки.

Діючи згідно заздалегідь розподілених ролей, ОСОБА_13 з метою полегшення реалізації свого злочинного умислу, почав розмову з ОСОБА_15 з приводу раніше обумовленої домовленості щодо передачі земельної ділянки на території Степанівської сільської ради Березівського району Одеської області, відводячи потерпілого від проїжджої частини в сторону лісосмуги, де в цей час ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , перебуваючи позаду і збоку потерпілого та спостерігаючи за навколишньою обстановкою, для виявлення сторонніх осіб, щоб своєчасно попередити інших учасників злочинної змови.

Після чого, упевнившись, що їх дії не будуть помічені сторонніми особами, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_15 , з метою заволодіння його майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я останнього, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , для досягнення дієвості своїх злочинних дій та запобіганню вчинення потерпілим будь якого опору, спільно кулаками рук та ногами нанесли близько 7-8 небезпечних для життя та здоров`я ударів по голові, верхніх та нижніх кінцівках, які призвели до втрати свідомості ОСОБА_15 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому правої малогомілкової кістки, які відносяться до категорії середньої тяжкості; закритої внутрішньочерепної травми в формі струсу головного мозку та трьох синців голови (лобної, скроневих ділянок, перенісся), синців повік обох очей та субкон`юктивального крововиливу лівого ока, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я та тілесні ушкодження у вигляді одного синця лівого передпліччя та двох синців правої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , виявили у правій нагрудній кишені куртки ОСОБА_15 та заволоділи грошовими коштами у сумі 2540 доларів США, у кількості 25 купюр номіналом по 100 доларів США та 2 купюрі номіналом по 20 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 2779,5828 грн. за 100 доларів США, а всього на суму 70601,40 грн. Після чого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з місця скоєння злочину зникли на автомобілі марки «Mercedes-Benz» моделі « E200», реєстраційний номер НОМЕР_1 . Викраденим майном розпорядилися на свій власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 70601,40 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_13 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 187 КК України, за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій).

Дії обвинуваченого ОСОБА_10 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 396 КК України, за кваліфікуючими ознаками: заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 396 КК України, за кваліфікуючими ознаками: заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Дії обвинуваченого ОСОБА_12 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 396 КК України, за кваліфікуючими ознаками: заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

На вказаний вирок заступником керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , подана апеляційна скарга, в якій він не оспорюючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, вважає вирок суду відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та осіб обвинувачених.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд у порушення вимог ч.10 ст.100 КПК України повернув автомобіль, який у даному кримінальному провадженні є знаряддям злочину власнику, натомість зазначений автотранспортний засіб підлягає спеціальній конфіскації.

Крім того, прокурор вказує, що суд, в порушення ст. 73 КК України призначив обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 покарання з розрахунку строку попереднього ув`язнення, а саме: у роках, місяцях та днях.

На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий, яким ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за ч.1 ст.396 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі кожному.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, ст.100 КПК України застосувати спеціальну конфіскацію до автомобілю марки «Mercedes-Benz» моделі «E200», реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Із мотивувальної частини вироку виключити обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_12 рецидив злочину.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_7 частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 .

Апеляційний розгляд справи проведений за відсутності обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з огляду на наступне.

Так, вирок суду постановлений 12.08.2021 року, після чого оскаржений прокурором в апеляційному порядку. При цьому, обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 звільнені з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям строку призначеного ним покарання.

Фактично, вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_13 , який в теперішній час утримується під вартою в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор», стороною обвинувачення не оскаржується та не ставиться питання про погіршення його становища, у зв`язку з чим він не був доставлений в судове засідання апеляційного суду. Натомість, від обвинуваченого ОСОБА_13 клопотань про забезпечення його явки в судове засідання апеляційного суду не надходило.

01.10.2021 року на підставі протоколу автоматизованого розподілу, справа розподілена в провадження головуючого судді Одеського апеляційногосуду ОСОБА_2 (Т.6 а.с.218) та на підставі відповідної ухвали відкрито апеляційне провадження та справа призначена до судового розгляду на 23.12.2021 року (Т. 6 а.с.219).

Судовий розгляд призначався на 23.12.2021 року, 17.02.2022 року, 26.05.2022 року, 23.11.2022 року, 28.02.2023 року.

Від захисника ОСОБА_8 надійшло клопотання про відкладення судового засідання, призначеного на 26.05.2022 року, у зв`язку з введенням воєнного стану у країні.

Також захисником ОСОБА_16 подавалось клопотання про відкладення судового засідання, призначеного на 26.05.2022 року, у зв`язку з введенням воєнного стану у країні.

Натомість, від сторони захисту не подавались клопотання про проведення даного кримінального провадження в режимі відеоконференції.

В судове засідання суду апеляційної інстанції, призначене на 28.02.2023 року обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не з`явились, причини неявки апеляційному суду не повідомили.

Однак в апеляційному розгляді приймає участь захисник ОСОБА_8 , який частково заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Натомість, до апеляційного суду не з`явились захисники ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , причини неявки апеляційному суду не повідомили.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції та Кодексу.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду слідує, що питання про порушення статті 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.

У справах «Рябих проти Росії» (заява № 52854/99, рішення від 24 липня 2003 року, пункт 52) та «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03 від 03 квітня 2008 року, пункт 40) Європейський суд з прав людини зазначив, що сторона, яка приймає участь у судовому процесі, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнова проти України»).

Враховуючи викладене, апеляційний суд, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, та приймаючи до уваги позицію прокурора, який не заперечував проти продовження розгляду справи, апеляційний суд продовжив апеляційний розгляд за відсутності обвинувачених, які фактично призначене судом покарання відбули, в тому числі обвинувачений ОСОБА_13 , який до теперішнього часу утримується під вартою та вирок стосовно якого і призначене покарання прокурором не оскаржується.

Необхідності в призначенні інших захисників, апеляційний суд не вбачає, оскільки злочини, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не відносяться до категорії особливо тяжких, а також обвинувачені не відносяться до категорії населення, яке потребує додаткового захисту від держави.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону не відповідає.

Мотивуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , суд першої інстанції дослідив матеріали кримінального провадження, вислухав показання обвинувачених, потерпілого, свідків, дослідив письмові докази по справі.

Натомість, в апеляційній скарзі доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку, стороною обвинувачення та захисту не оскаржується, тому апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції прийшов до правильного висновку про наступну кваліфікацію їх дій.

Дії обвинуваченого ОСОБА_13 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 187 КК України, за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій).

Дії обвинуваченого ОСОБА_10 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 396 КК України, за кваліфікуючими ознаками: заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 396 КК України, за кваліфікуючими ознаками: заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Дії обвинуваченого ОСОБА_12 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 396 КК України, за кваліфікуючими ознаками: заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Щодо вимог прокурора про те, що суд 1-ої інстанції, під час ухвалення рішення не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме спеціальну конфіскацію автомобілю марки «Mercedes-Benz» моделі «E200», реєстраційний номер НОМЕР_1 , від яких прокурор відмовився в судовому засіданні апеляційного суду, колегія суддів вважає, що вони не підлягали задоволенню, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, а також майна вилученого з цивільного обороту, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які зокрема передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, а згідно з п. 1 ч. 2 цієї ж статті спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Згідно зі ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно зокрема були одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна (п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України), а також були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання (п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України).

Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання, а також конфіскуються гроші, цінності та інше майно, що одержані фізичною або юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від нього, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування не встановлений власник або законний володілець транспортного засобу марки «Mercedes-Benz» моделі «Е200», а також не встановлений правовий режим вказаного майна та законність його перебування на території України.

Закон, у тому числі в ч. 10 ст. 100 КПК України, захищає право добросовісного власника або володільця майна від несприятливих наслідків використання його майна третіми особами зі злочинною метою. Для визначення того, інтереси якої особи - власника чи законного володільця - зачіпає можлива спеціальна конфіскація майна, суду слід виходити із сукупності обставин, установлених судом, тому апеляційний суд вважає, що в даному кримінальному провадженні спеціальна конфіскація застосуванню не підлягала.

Натомість, колегія суддів, дослідивши обставини провадження, з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне призначення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 покарання приходить до висновку про таке.

Відповідно до п. 14 ч.1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другоюстатті 539 цього Кодексу, має право вирішувати інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України N° 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно положень ст.ст. 50, 65 КК України метою покарання є не тільки кара, а і виправлення засуджених та запобігання вчинення ними нових злочинів. Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації визначених у ч. 1 ст. 1 КК України завдань закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , суд 1-ої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, обставини справи, які пом`якшують та обтяжують покарання, особи винуватих.

Відносно обвинуваченого ОСОБА_13 суд 1-ої інстанції, врахував дані про його особу, те, що він раніше не судимий, має інвалідність ІІІ групи, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, сина ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , за місцем останньої роботи характеризується позитивно, має подяку від Метрополиту Київського і всієї України ОСОБА_20 , скоїв умисне кримінальне правопорушення (злочин), яке відноситься до категорії тяжких відповідно до ст.12 КК України, частково визнав свою вину.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_13 , відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України, не встановлено.

З урахуванням викладеного, суд 1-ої інстанції вважав, що міру покарання обвинуваченому ОСОБА_13 слід призначити у межах санкції статті, що передбачає відповідальність у вигляді позбавлення волі.

Відносно обвинуваченого ОСОБА_10 суд1-ої інстанції, врахував його особу, те, що він раніше судимий, перебуває у фактичних шлюбних відносинах з громадянкою України, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: доньку ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ; за місцем проживання характеризується позитивно, скоїв умисне кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких відповідно до положень ст. 12 КК України.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України, не встановлено.

З урахуванням викладеного, суд 1-ої інстанції вважав, що міру покарання обвинуваченому ОСОБА_10 слід призначити у межах санкції статті, що передбачає відповідальність у вигляді позбавлення волі.

Відносно обвинуваченого ОСОБА_11 суд1-ої інстанції, врахував його особу, те, що він раніше судимий, за місцем проживання Ніжинською міською організацією Червоного Хреста України характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, скоїв умисне кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких відповідно до положень ст. 12 КК України.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України, не встановлено.

З урахуванням викладеного, суд 1-ої інстанції вважав, що міру покарання обвинуваченому ОСОБА_11 слід призначити у межах санкції статті, що передбачає відповідальність у вигляді позбавлення волі.

Відносно обвинуваченого ОСОБА_12 суд 1-ої інстанції, врахував дані про його особу, те, що він раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, скоїв умисне кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких відповідно до положень ст. 12 КК України.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_12 , відповідно до положень ст.66 КК України, не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_12 , відповідно до положень ст.67 КК України, суд 1-ої інстанції рецидив злочинів.

Статтею 34 КК України визначено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин (загальний рецидив).

Тобто такий рецидив охоплює різнорідні злочини і не впливає на кваліфікацію злочину, а береться до уваги судом як обставина, що обтяжує покарання відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.

Натомість, згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_12 раніше судимий:

- 29.03.2001 р. Ніжинським міським судом Чернігівської області за ч.2, ч.3 ст.140, ч.2 ст.187, 42 КК України з відстрочкою виконання на 2 роки та штрафом 680 грн.;

- 05.02.2002 р. Ніжинським міським судом Чернігівської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, 71 КК України остаточно до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнився УДЗ 09.03.2005 р. 3 місяці 2 дні;

- 19.12.2008 р. Ніжинським міським судом Чернігівської області за ч.1 ст.122 КК України до 2 років позбавлення волі, за ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки. 12.01.2011 р. знятий з обліку по закінченню випробувального строку. Згідно ст.89 КК України судимість погашена;

- 11.12.2012 р. Ніжинським районним судом Чернігівської області за ч.1 ст.186 КК України до 150 год. громадських робіт. 01.04.2013 р. знятий з обліку по відбуттю. У звязку з викладеним, обвинувачений ОСОБА_12 згідно положень ст.89 КК України вважається особою, яка н має судимостей.

Таким чином, судом першої інстанції стосовно ОСОБА_12 як обставину, яка обтяжує покарання безпідставно вказано рецидив злочину, оскільки останній відповідно до вимог ст. 89 КК України є не судимим.

Щодо вимог прокурора про призначення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за ч.1 ст.396 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі кожному, апеляційним судом встановлено наступне.

Призначене покарання має відповідати характеру протиправного діяння, його небезпечності, даним, що всебічно характеризують особу винного й відображають його посткримінальну поведінку, як прояв ставлення до вчиненого. Адже така співмірність є критерієм справедливості кримінальної відповідальності.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 наведених вище приписів не дотримався, оскільки в порушення ст. 73 КК України призначив їм покарання за ч. 1 ст. 396 КК України у роках, місяцях та днях.

Так, статтею 73 КК України передбачено, що строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув?язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Попереднє ув?язнення, відповідно до статті 1 Закону України «Про попереднє ув?язнення», є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Це означає, що попереднє ув?язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув?язнення ще до постановлення вироку в справі. Водночас перебування особи в умовах ізоляції від суспільства виходячи із характеру обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання.

Таким чином, суди повинні обов?язково зараховувати попереднє ув?язнення у строк покарання, що призначається судом, а не навпаки - визначати строк покарання виходячи з тривалості попереднього ув?язнення.

Вказане підтверджено і правовим висновком Верховного суду України, зокрема, постановою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 01.10.2015 року у справі № 5-118 кс 15.

Натомість, апеляційний суд вважає, що з урахуванням даних про особи винних, з урахуванням обставин кримінального провадження достатнім та необхідним призначити ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі та відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахувати засудженим у строк відбуття покарання період їх попереднього ув`язнення.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що на час апеляційного розгляду справи, закінчився строк давності, передбачений ст. 49 КК України, відповідно до якої, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», надано роз`яснення щодо порядку звільнення від покарання на підставі ст. 49 КК.

Зокрема в п. 11 вказаної Постанови зазначено, що судам слід мати на увазі, що з передбачених у статтях 48, 49 КК підстав особу може бути звільнено також від покарання.

При цьому, суд може ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК лише за наявності згоди особи на закриття справи з такої підстави. Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі і загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання та може звільнити обвинуваченого від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК.

Наведені підстави та порядок застосування положень ст. 49 КК є сталою судовою практикою, зокрема викладений у правовій позиції в постановах Верховного Суду від 02.07.2019 року у справі №515/331/17, та від 09.04.2019 року у справі №760/18016/15-к.

Натомість, стороною захисту клопотань про застосування строків давності у кримінальному провадженню не заявлялась, а, враховуючи те, що ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не з`явились, а також призначене судом покарання фактично відбули, апеляційний суд вважає недоцільним звільняти їх від покарання на підставі ст. 49 КК України.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у невірному призначенні покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 12.08.2021 року, відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , засуджених за ч.1 ст.396 КК України та ОСОБА_13 , засудженого за ч.1 ст.187 КК України - змінити в частині призначеного ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 покарання.

Призначити ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 8 місяців.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_10 у строк відбуття покарання період з моменту затримання, а саме з 26.11.2018 року по 12.08.2021 року.

ОСОБА_11 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 8 місяців.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_11 у строк відбуття покарання період з моменту затримання, а саме з 26.11.2018 року по день ухвалення вироку, а саме 12.08.2021 року.

ОСОБА_12 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 8 місяців.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_12 у строк відбуття покарання період з моменту затримання, а саме з 26.11.2018 року по день ухвалення вироку, а саме 12.08.2021 року.

Із мотивувальної частини вироку виключити обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_12 рецидив злочину

В іншій частині вирок Комінтернівського районногосуду Одеськоїобласті від12.08.2021року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4