Ухвала

від 09.02.2023 по справі 335/5176/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 09.02.2023 Справа № 335/5176/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЄУ № 335/5176/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1

Провадж. № 11-кп/807/400/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 9 лютого 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2022 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Суд першої інстанції дійшов до висновку, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України не містить допустимої інформації щодо збуту наркотичних засобів та психотропної речовини обвинуваченим жодній особі у будь-який спосіб, у тому числі шляхом розкладання «закладок», тобто таких фактів органом досудового розслідування не доведено, у зв`язку з чим вважав за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту за наступних обставин.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у невстановлений час, але не пізніше 21.04.2020 року, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - Канабіс, обіг якого заборонено та особливо небезпечної психотропної речовини PVP, обіг якої заборонено, у невстановленому місці, у невстановленої особи, шляхом зібрання «закладок» на території лісосмуги по вул. Набережна Магістраль у м. Запоріжжя, незаконно придбав наркотичний засіб та психотропну речовину у розфасованому вигляді у кількості: 14 (чотирнадцять) згортків, виготовлених з фрагментів полімерних стрічок чорного кольору; 1 (одного) згортку, виготовленого з фрагментів полімерних стрічок рожевого кольору, в кожному з яких знаходився полімерний пакет із застібкою Zip-Lock з подрібненою рослинною речовиною сіро-зеленого кольору та 1 (одного) згортку, виготовленого з фрагментів полімерних стрічок сірого кольору, в якому знаходився полімерний пакет із застібкою Zip-Lock з кристалічною речовиною білого кольору, з метою подальшого вживання, без мети збуту.

З метою реалізації злочинного наміру, направленого на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - Канабіс, обіг якого заборонено та особливо небезпечної психотропної речовини PVP, обіг якої заборонено, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі вказані 15 згортків з вмістом подрібненої рослинної речовини сіро-зеленого кольору - Канабіс, обіг якої заборонено, 1 згортку з кристалічною речовиною білого кольору - PVP, обіг якої заборонено, переніс їх до вул. Набережна Магістраль у м. Запоріжжя, навпроти будинку № 74а по вул. Перемоги у м. Запоріжжя, де був затриманий працівниками поліції.

21.04.2020 року ОСОБА_7 , за вказаною адресою було затримано у порядку ст. 208 КПК України та у ході особистого обшуку в період з «18» години «40» хвилин до «19» години «19» хвилин у кишені куртки останнього було виявлено та вилучено вказані 15 згортків з подрібненою рослинною речовиною сіро-зеленого кольору, в яких згідно висновку експерта № 7-1238 від 22.04.2020 року та № 7-1244 від 18.05.2020 року виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб Канабіс, маси якого в перерахунку на висушену речовину складають 1,863 г, 1,881 г, 1,838 г, 1,863 г, 1,851 г, 1,857 г, 1,812 г, 1,858 г, 1, 860 г, 1,848 г, 1,852, 1,837 г, 1,815 г, 1,846 г, 1,894 г, відповідно та один згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 7-1244 від 18.05.2020 року є особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, маса якої в перерахунку на основу складає 0,43509 г., які він незаконно зберігав без мети збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, Канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, PVP та його солі віднесені до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2022 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і йому призначено покарання у вигляді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за попереднім вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19.01.2022 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У разі відбування покарання ухвалено зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 21.04.2020 року по 23.04.2020 року (включно), з 15.01.2021 року по 16.01.2021 року (включно) та з 18.03.2021 року по 31.05.2021 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи № 7-1238 від 22.04.2020 року у розмірі 653,80 (шістсот п`ятдесят три) грн. 80 копійок та за проведення експертизи № 7-1244 від 18.05.2020 року у розмірі 817,25 (вісімсот сімнадцять) грн. 25 коп., а всього у розмірі 1 471,05 (одна тисяча чотириста сімдесят одна) грн. 05 коп.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24.04.2020 року на вилучене майно, а саме на: 16 згортків з клійкої стрічки з невідомою речовиною; мобільний телефон «Хонор» у корпусі синього кольору.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, оскільки вважає його незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією належного йому майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією належного йому майна.

Під час апеляційного розгляду просить повторно дослідити показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , протокол затримання ОСОБА_7 від 21.04.2020 року, висновки експерта № 7-1238 від 22.04.2020 року та № 7-1244 від 18.05.2020 року, протокол огляду мобільного телефону «Honor» від 11.06.2020 року, оскільки вказані докази досліджені судом першої інстанції не повністю, внаслідок чого судом надана невірна оцінка діям обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час затримання ОСОБА_7 співробітниками поліції було виявлено та вилучено 15 згортків з вмістом подрібненої речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору канабіс, загальною вагою речовини 25,912 г та 1 згорток з кристалічною речовиною білого кольору - PVP, вагою речовини 0,43509 г, тобто два різних види наркотичних засобів заздалегідь розфасовані у полімерні пакети із застібкою Zip-lock, загорнуті у полімерні стрічки різних кольорів. Також під час затримання у ОСОБА_7 було вилучено мобільний телефон, у якому згідно з протоколом огляду 11.06.2020 року знаходилось 313 фотознімків з географічними координатами, що ставить під сумнів твердження обвинуваченого, що він збирав наркотичні засоби для власного вживання та вказує на наявність мети збуту у діях ОСОБА_7 , що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (співробітників патрульної поліції), якими 21.04.2020 року був виявлений ОСОБА_7 , який повідомив, що робить так звані «закладки».

Крім того, відповідно до відомостей з наркологічного диспансеру ОСОБА_7 під спостереженням лікаря-нарколога не перебуває. Жодних доказів на підтвердження доводів обвинуваченого про те, що він на час вчинення кримінального правопорушення вживав наркотичні засоби, через що вилучені у нього засоби призначались для його власного вживання, стороною захисту не надано.

Вказує, що в порушення вимог КПК України суд прийняв достовірними показання обвинуваченого та доводи захисту, не перевіривши їх достовірність будь-якими іншими доказами. Вважає, що висновки, до яких прийшов суд першої інстанції, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Суд у вироку не зазначив чому саме взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Зазначене призвело до неправильного застосування кримінального закону, а саме невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні частково підтримала апеляційну скаргу та просила призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Зазначила, що суд в порушення вимог КПК України не проаналізував показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Також суд не надав оцінки показам обвинуваченого, наданим ним в суді першої інстанції, про те, що в той день він придбав наркотики через «Гаманець», сплативши 1800 грн., після чого на його мобільний телефон прийшли координати «закладок». Також обвинувачений вказував, що він зібрав 15 згортків, а у нього працівники поліції знайшли 16 згортків.

Захисник у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги. Зазначив, що ОСОБА_7 в той день замовляв марихуану, психотропна речовина PVP не його, він його не вживав. Незадовго до цього він вживав наркотичні засоби.

Обвинувачений в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вказавши, що PVP йому поклали в карман працівники поліції. Зазначив, що він не перебуває на обліку, йому потрібно було приблизно 1 г канабісу на день. Також пояснив, що ОСОБА_12 , якій належала банківська картка, це його цивільна дружина.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В порядку ст. 349 КПК України суд досліджує повно, об`єктивно та безпосередньо всі докази, обсяг дослідження яких визнано на початку судового розгляду.

За вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

На переконання колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , вказаним вимогам закону не відповідає.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та особливо небезпечних психотропних речовин.

Разом з тим, суд першої інстанції, за результатами судового розгляду вказаного кримінального провадження дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела наявність умислу у обвинуваченого ОСОБА_7 саме на збут наркотичних засобів та психотропної речовини жодній особі у будь-який спосіб, у тому числі шляхом розкладання «закладок»,та перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту.

Натомість , за встановлених місцевим судом обставин з метою подальшого вживання

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, прийшовши до такого висновку, в порушення вимог ст.ст. 94, 349 КПК України, не надав належної, повної та об`єктивної оцінки зібраним під час досудового розслідування доказам.

Колегія суддів, звертаючись до змісту оскаржуваного вироку у співставленні із наданими доказами, ставить під сумнів обґрунтованість висновків місцевого суду.

Так, місцевий суд не звернув увагу на те, що сторона обвинувачення на підтвердження обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України вказувала на два різні види наркотичних засобів, які були виявлені у ОСОБА_7 : канабіс та PVP (яка є психотропною речовиною), тоді як за версією обвинуваченого він вживав лише марихуану.

Натомість, за встановлених місцевим судом обставин ОСОБА_7 незаконно придбав наркотичний засіб та психотропну речовину з метою подальшого вживання.

При цьому, слід відмітити, що обвинувачений ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, як особа, яка вживає наркотичні засоби (а.п. 176), чому не надано оцінки місцевим судом, між тим ставить під сумнів версію обвинуваченого про придбання виявленої кількості наркотичних засобів та психотропної речовини для власного вживання.

Звертає на себе увагу й те, що під час затримання обвинуваченого всі вилучені у нього наркотичні засоби були розфасовані на окремі згортки та розкладені в різні полімерні пакети по видам наркотичних засобів (а.п. 73-80).

Однак суд першої інстанції не приділив належної уваги обставині фасування наркотичного засобу та психотропної речовини.

Одночасно слід зауважити про відсутність аналізу з боку місцевого суду обставині розміщення в мобільному телефоні ОСОБА_7 фото, які мають відношення до висунутого обвинувачення в контексті пояснень обвинуваченого про надсилання саме йому фото з зазначенням місць розташування закладок наркотичних засобів та психотропної речовини, які він придбав.

Так, 32 фото, які мають відношення до злочину та датовані 21.04.2021 року, знаходяться в розділі «Всі фото», що не дозволяє ідентифікувати такі фотозображення саме як надіслані на мобільний телефон ОСОБА_7 .

Крім того, районним судом залишено без уваги, що за даними огляду мобільного телефону обвинуваченого у папці «Галерея» у розділі «Всі фото» за період з 20.03.2020 року по 21.04.2020 рік встановлена наявність загалом 313 фотознімків з зображенням ділянок місцевості з виділеними місцями схованок і підписаними географічними координатами.

Приймаючи на користь власного висновку зазначену у протоколах огляду місця події інформацію щодо відсутності у певних місцях наркотичних засобів, місцевий суд не з`ясував обставин складання даних протоколів та не звернув уваги на дату їх складання, що є відмінною від дати скоєння інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення та вказує на достатній розрив у часі (а.с.139-161).

Таким чином, суд першої інстанції не встановив обставин, які мають значення для всебічного та повного дослідження всіх обставин кримінального провадження, обов`язковість якого передбачена ст. 94 КПК України. Доказам у їх сукупності не надана оцінка за критеріями достатності та взаємозв`язку у контексті висунутого обвинувачення, а тому висновки суду щодо необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України слід визнати передчасними.

Встановлена неповнота перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Дані недоліки виявляють собою недотримання судом вимог ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення та одночасно ставлять під сумнів викладені висновки.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити допущені місцевим судом помилки, оскільки для цього необхідно дослідити всі надані сторонами докази, а не лише ті, на які вказав прокурор в апеляційній скарзі (не зазначаючи, при цьому, підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України), тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст. 7-9 КПК України щодо законності, змагальності і диспозитивності, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на вищенаведені обставини істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2022 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4