Постанова

від 27.02.2023 по справі 926/2824/21

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2023 р. Справа №926/2824/21

Західний апеляційний господарський суд, в складі:

головуючого (судді доповідача): Кордюк Г.Т.

суддів: Кравчук Н.М.

Плотніцького Б.Д.

Секретар судового засідання Клебан Н.А.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Чернівціобленерго», м.Чернівці, №1-03/23 від 23.01.2023 (вх.№01-05/254/23 від 26.01.2023)

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 27.12.2022, суддя: Бутирський А.А., м. Чернівці, (повний текст рішення складено 29.12.2022),

у справі № 926/2824/21

за позовом Акціонерного товариства Чернівціобленерго м. Чернівці

до відповідача Приватної виробничо-комерційної фірми Зірка м. Чернівці

про стягнення 232 132,64 грн.

За участю представників:

від позивача Сондей Я.А.

від відповідача Рожок Л.П.

ВСТАНОВИВ :

Акціонерне товариство «Чернівціобленерго» м. Чернівці звернулося до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Приватної виробничо-комерційної фірми «Зірка» про стягнення 232132,64 грн. вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення ПРРЕЕ згідно протоколу № 4 від 10.02.2021 р. засідання комісії по розгляду Акту про порушення № CV0390 від 01.09.2020 р.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 27.12.2022 у справі №926/2824/21 в задоволенні позовних вимог АТ «Чернівціобленерго» до Приватної виробничо-комерційної фірми «Зірка» про стягнення 232 132,64 грн. відмовлено у повному обсязі.

Приймаючи дане рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що у висновку Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру № 1890-К від 29.12.2020 р. не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та те, що висновок підготовлено для подання до суду. А тому даний висновок не є належним доказом, який в розумінні ст. 101 ГПК України, підтверджує факт втручання відповідача у засоби вимірювальної техніки.

Не погодившись з вказаним рішенням, Акціонерне товариство «Чернівціобленерго» звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою №1-03/23 від 23.01.2023 (вх.№01-05/254/23 від 26.01.2023) у якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 27.12.2022 у справі №926/2824/21 та прийняти нове яким задоволити позовні вимоги позивача в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає:

- експертне дослідження здійснювалось в рамках процедури розгляду акту про порушення та у відповідності до вимог п. 8.4.4 Правил роздрібного ринку затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 року № 312. Факт пошкодження пломби з відбитками R24732928 OCP АТ «Чернівціобленерго», встановлений експертизою, проведеною відповідно до вимог норм чинного законодавства, та доводить причетність споживача до порушення ПРРЕЕ, а саме порушення, яке зафіксоване в Акті про порушення. Пунктом 6, розділу VI Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, що затверджена Наказом МВС №591 від 17.07.2017 року, визначено особливості оформлення висновку експертного дослідження: «За своєю структурою висновок експертного дослідження складається з трьох частин: вступної, дослідницької та висновків. У вступній частині викладаються відомості про ініціатора та дату звернення (хто і коли звернувся) до ДНДЕКЦ, НДЕКЦ щодо проведення експертного дослідження. При цьому відомості про попередження судового експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до Кримінального кодексу України не зазначаються. Дослідницька частина містить стислий виклад застосованих під час проведення дослідження методів. У висновках викладаються відповіді на поставлені запитання згідно з вимогами пункту 3 цього розділу. Позивач вказує, що враховуючи зазначене, висновок експертного дослідження №1890-К від 29.12.2020 року, що підтверджує пошкодження пломби, яка була взята відповідачем на збереження, оформлений відповідно до норм чинного законодавства та є належним і допустимим доказом. Окрім того, позивач звертає увагу на те, що дана експертиза не проводилась в рамках розгляду справи. Апелянт також посилається на окрему думку Великої Палати Верховного Суду по справі № 522/1029/18 від 18.12.2019 року «Висновок експерта для суду не є обов`язковим та не має наперед встановленого значення. Суд оцінює його, як і інші докази, за своїм внутрішнім переконанням, на основі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження у судовому засіданні, а також у зв`язку з іншими наявними у справі доказами у їх сукупності. У разі коли висновок експертизи наданий стороною як додаток до позовної заяви, тобто проведений відповідною експертною установою за її клопотанням чи клопотанням її представника, то такий висновок може розцінюватися лише як письмовий доказ, який підлягає дослідженню в судовому засіданні та відповідній оцінці»;

- висновок експертного дослідження №1890-К від 29.12.2020 не оскаржувався відповідачем і не було констатовано факт неправомірності винесеного рішення комісії по розгляду актів про порушення при оскарженні вказаного рішення під час розгляду справи № 926/4113/21. Відтак, вказаний вище висновок є чинним, а отже належним та допустимим доказом вчинення відповідачем порушення, що зафіксоване актом про порушення № CV0390 від 01.09.2020 року. В підтвердження наведеного, позивач посилається на п. 5.15. постанови Верховного Суду від 03.08.2022 року по справі № 926/4113/21, якою здійснювався розгляд даного висновку, та встановлено порушення цілісності пломби №R24732928 з посиланням на висновок експертного дослідження № 1890-К.;

- акт про порушення є виключно документом, в якому фіксується виявлене на об`єкті споживача порушення ПРРЕЕ та зазначаються відомості, які розглядаються на засіданні комісії по розгляду актів про порушення. Саме під час засідання комісії встановлюється причетність споживача до скоєного порушення та вирішується питання щодо проведення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за результатами проведення якого приймається рішення, що оформлюється протоколом та видається рахунок на оплату. Отже, саме на підставі рішення комісії Товариством було виставлено рахунок, який не оплачено відповідачем, що послугувало підставою звернення до суду, а рішення комісії по розгляду Акту про порушення CV 0390 від 01.09.2020 року, що оформлене протоколом №4 від 10.02.2021 року у свою чергу є чинним та скасуванню не підлягає, згідно Постанови Верховного Суду від 03.08.2022 року по справі № 926/4113/21.

21.02.2023 на адресу Західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» надійшли додаткові пояснення № 2-07/23 від 20.03.2023 (вх. №01-04/1208/23 від 21.02.2023), в яких апелянт зазначає про те, що експертне дослідження здійснювалось в Чернівецькому науково-дослідного експертно-криміналістичному центрі МВС України, що є державною спеціалізованою установою судової експертизи, діяльність якої спрямовується і координується Міністерством внутрішніх справи України. На підтвердження вказаного АТ «Чернівціобленерго» надає копію Розписки про попередження про кримінальну відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на експерта обов`язків та за завідомо неправдивий висновок від 30.01.2018 р. за підписом експерта Циганюка І.В. Позивач вказує про те, що Циганюк І.В. експерт, яким було складено висновок №1890-К від 29.12.2020 року, попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Позивач вважає, що тим самим спростовується хибний висновок суду І інстанції, що лягло підгрунтям для винесення оскаржуваного рішення.

Позивач акцентує увагу на тому, що судом першої інстанції проігноровано постанову Верховного Суду у справі №926/4113/21 за позовом відповідача, в п. 5.15 якої вказано, що висновком експертного дослідження №1890-К встановлено порушення цілісності пломби № R24732928. А відтак, зафіксоване порушення Актом про порушення №CV0390 від 01.09.2020 року підтверджене в повному обсязі, яким чітко підтверджується правомірність даного висновку та вказаний висновок не викликав жодного сумніву Верховного Суду.

Також позивач вказує про те, що предметом позову по даній справі є стягнення вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ. Виявлене на об`єкті відповідача порушення ПРРЕЕ було зафіксоване в Акті про порушення №CV0390. Апелянт повторно наголошує на тому, що виявлене порушення згідно п.8.4.4 ПРРЕЕ повинне бути підтверджене експертизою, відтак в рамках процедури розгляду акту про порушення і було проведено відповідно експертизу. Зважаючи на те, що висновком експертного дослідження №1890-К від 29.12.2020 року порушення підтверджується в повному обсязі, то комісією було прийнято рішення здійснити розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії внаслідок такого порушення. Таким чином, заборгованість відповідача, задля стягнення якої звернувся до суду позивач, є результатом рішення комісії по розгляду акту, що в свою чергу оформлене протоколом, а згідно постанови Верховного Суду від 03.08.2022 по справі №926/4113/21 вказане рішення визнано чинним, а постанова оскарженню не підлягає.

Подаючи додаткові пояснення, представником позивача долучена копія листа Чернівецького НДЕКЦ та копія розписки про попередження про кримінальну відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на експерта обов`язків та за завідомо неправдивий висновок від 30.01.2018 року.

Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Натомість, представником позивача не наведено обгрунтування неможливості подання доказів до суду першої інстанції, а тому подані докази не беруться судом апеляійної інстанції до уваги.

Приватна виробничо-комерційна фірма Зірка у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 27.12.2022 у справі №926/2824/32 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Зокрема, відповідач зазначає, що:

- суд першої інстанції надав вірну оцінку, керуючись нормами процесуального права, що у висновку Чернівецького науково-дослідного експертного криміналістичного центру МВС України №1890-К від 29.12.2020 року не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та те, що висновок підготовлений для подачі до суду, тому такий доказ є неналежним та недопустимим. Вказаний висновок суду першої інстанції відповідає правовій позиції щодо обов`язкової вимоги до висновку експерта є вказівка про те, що останній обізнаний про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку, викладена у постанові Верховного Суду від 04.11.2020 у справі № 904/684/18 та постанові Верховного Суду від 21.09.2022 № 903/692/21;

- для доведення вини споживача у порушенні ПРРЕЕ обов`язковим є проведення експертизи в порядку визначеному законодавством України, в тому числі нормами процесуального права. Як встановлено судом пломба № R24732928 наявна на засобі вимірювальної техніки, тобто АТ «Чернівціобленерго» для підтвердження порушення необхідно було провести експертизу засобу обліку щодо підтвердження ознак втручання в роботу ЗКО. Проте, такі дії виконані не були. В матеріалах справи наявний Висновок експертного дослідження № 1890-К від 29.12.2020, проте, вказаний висновок не є експертизою, не містить обов`язкових реквізитів передбачених 98 ГПК України, та не містить інформації щодо дослідження засобу комерційного обліку та не містить інформації щодо втручання в роботу лічильника та заниження показів приладу обліку як того вимагає пункт 8.4.4 ПРРЕЕ. АТ «Чернівціобленерго» не надав на експертизу засіб вимірювальної техніки та достеменно не встановлено втручання в роботу засобі вимірювальної техніки з метою заниження показів лічильника. Факти здійснення порушення споживачем, в тому числі зрив та повторне навішування пломби має доводитись саме експертизою в межах чинного законодавства, тобто із дотриманням вимог передбачених пунктом 8.4.4. ПРРЕЕ, пункту 6 Розділу 6 Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби МВС України затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.07.2017 за № 591 та ГПК України. В даному випадку тягар доказування факту безоблікового споживання лягає на ОСР АТ «Чернівціобленерго» і саме ПРРЕЕ вказують на необхідність підготовки всіх доказів для звернення із позовом до суду та доведення факту безоблікового споживання Споживачем. Зокрема, Верховний Суд в постанові від 22.09.2022 № 918/863/20 зазначив, що вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, суди повинні, зокрема, дослідити обставини вчинення споживачем такого порушення. Пункт 8.4.4 ПРРЕЕ передбачає, що факт пошкодження пломб має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією.

Автоматизованою системою документообігу суду справу №926/2824/21 розподілено до розгляду судді доповідачу Кордюк Г.Т., введено до складу судової колегії суддів Кравчук Н.М. та Плотніцького Б.Д.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 31.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Чернівціобленерго на рішення Господарського суду Чернівецької області від 27.12.2022 у справі №926/2824/21, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 27.02.2023 об 11 год. 20 хв. у приміщенні Західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Львів, вул. Личаківська, 81 в залі судового засідання № 6.

27.02.2023 у судове засідання у форматі відеоконференції з`явились представник позивача Сондей Я.А. та представник відповідача Рожок Л.П. у залі судового засідання.

В судовому засіданні представники сторін підтримали свої доводи та заперечення, викладені у апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу, висловили свої міркування з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши представників, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, споживач - Приватна виробничо-комерційна фірма «Зірка» приєднався до договору про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії, що розміщений на офіційному сайті АТ «Чернівціобленерго», у спосіб, визначений пунктом 2.1.7 ПРРЕЕ (повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи та/або документально підтверджене споживання електричної енергії).

01 вересня 2020 року представниками АТ «Чернівціобленерго» була здійснена перевірка дотримання Приватною виробничо-комерційної фірмою «Зірка» (далі - ПВКФ «Зірка») вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії на будівельному майданчику розташованого за адресою: м. Чернівці, вул. І.Підкови, 11б. Цією перевіркою виявлено зрив та повторне навішування пломби.

За результатами вказаної перевірки складено Акт про порушення № СV 0390, яким зафіксовано, що позивачем порушено підп. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, а саме: зрив та повторне навішування (пошкодження пломбувального матеріалу) пломби з відбитками R24732928, ОСР АТ «Чернівціобленерго», яка була встановлена на захисті (захисне скло яке обмежувало доступ до дооблікових кіл, ввідного комунікаційного пристрою).

Відповідно до вимог п. 8.2.5 ПРРЕЕ Акт про порушення № СV 0390 від 01.09.2021 року було складено у двох примірниках у присутності чотирьох представників AT «Чернівціобленерго»: інспектор Савюк І.І., посвідчення № 587/13, інспектор Чернівецького РЕМ Крокош А.М., посвідчення № 515/12, заступник директора СЗЕ Доманчук В.І., посвідчення № 584/1, старший інспектор СЗЕ Маруснюк В.Д., посвідчення № 606/13.

При складанні акту був присутній представник споживача головний інженер ПВКФ «Зірка» Кричун П.Г., який відмовився підписувати та отримувати акт.

В Акті про порушення ПРРЕЕ № СV 0390 від 01.09.2020 року споживача повідомлено, що комісія оператора системи з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 21.10.2020 року о 10-00 год. за адресою м. Чернівці, вул. Прутська, 23 а, к. № 210. На засіданні комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії акт розглядається без участі споживача або уповноваженої ним особи (пункт 11 акту).

21.10.2020 року комісія по розгляду Акту про порушення № СV 0390 від 01.09.2020 року протоколом № 74 врахувала пропозицію споживача та погодила продовжити розгляд акту 29.10.2021 року.

29.10.2020 року протоколом № 87 комісія по розгляду Акту про порушення № СV 0390 від 01.09.2020 року прийняла рішення направити пломбу на експертизу та не проводити визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії до отримання висновку експертизи.

10.02.2021 року відбулось засідання комісії по розгляду Акту про порушення № СV 0390 від 01.09.2020 року. Відповідно до висновку експертного дослідження порушена цілісність пломби № R24732928. Оскільки споживачу передано на збереження засіб обліку та пломби, комісія прийняла рішення здійснити нарахування вартості недооблікованої електричної енергії згідно п. 8.4.10. ПРРЕЕ по формулі 4, що згідно розрахунку складає 231626,12 грн. Вказане рішення оформлено протоколом № 4 в якому наявна відмітка, про те, що представник споживача від підпису відмовився.

08.07.2021 Акціонерне товариство "Чернівціобленерго" м. Чернівці звернулось до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Приватно виробничо-комерційної фірми "Зірка" м. Чернівці про стягнення вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення ПРРЕЕ у сумі 232132.64 грн.

У жовтні 2021 року Приватна виробничо-комерційна фірма «Зірка» звернулась до суду з позовом до Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» про визнання недійсним та скасування рішення комісії по розгляду акту про порушення №CV0390 від 01 вересня 2020 року, що оформлене протоколом №4 від 10 лютого 2021 року.

У судовому засіданні 11.10.2021 р. по справі №926/2824/21 відповідач надав клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення справи № 926/4113/21 за позовом Приватної виробничо-комерційної фірми «Зірка» до Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» про визнання недійсним та скасування рішення комісії по розгляду Акту про порушення № CV0390 від 01.09.2020 р., що оформлене протоколом № 4 від 10.02.2021 р.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 23 грудня 2021 року у справі №926/4113/21 позов задоволено. Суд визнав недійсним та скасував рішення комісії по розгляду акту про порушення №CV0390 від 01 вересня 2020 року, що оформлене протоколом №4 від 10 лютого 2021 року.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 30.05.2022 скасовано рішення Господарського суду Чернівецької області від 23.12.2021 у справі №926/4113/21 та прийнято нове, яким відмовлено у задоволенні позову.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №926/4113/21 від 03.08.2022 Постанову Західного апеляційного господарського суду від 30.05.2022 у справі №926/4113/21 залишено без змін.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Взаємовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між постачальниками електричної енергії та споживачами регулюються Господарським кодексом України, Цивільним кодексом України, Законом України від 13.04.2017 № 2019-VIII "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312.

При цьому аналіз положень частин першої, другої статті 275 Господарського кодексу України, дає підстави для висновку про те, що відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається, а укладення зазначеного договору передбачає, що відпуск електричної енергії здійснюється на платній основі та з обов`язком споживача дотримання передбаченого договором режиму її використання.

Відповідно до п. п. 2.3.3.-2.3.4. ПРРЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами вимірювальної техніки для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) суміщеними з лічильником електричної енергії або окремими засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.. Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Відповідач приєднався до договору про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії, що розміщений на офіційному сайті АТ "Чернівціобленерго", у спосіб, визначений п. 2.1.7 ПРРЕЕ (повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи та/або документально підтверджене споживання електричної енергії).

Як вбачається з матеріалів справи, 01.09.2020 р. представниками АТ "Чернівціобленерго", за участю представника споживача головного інженера ПВКФ "Зірка" Кричун Петра Григоровича, здійснено перевірку дотримання Позивачем вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії на будівельному майданчику, розташованого за адресою: м. Чернівці, вул. І. Підкови, 11б.

За результатами перевірки складено акт про порушення № СV0390, яким зафіксовано порушення, передбачене пп. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, а саме: зрив та повторне навішування (пошкодження пломбувального матеріалу) пломби з відбитками R24732928, ОСР АТ "Чернівціобленерго", яка була встановлена на захисті (захисне скло, яке обмежувало доступ до дооблікових кіл, ввідного комутаційного пристрою).

Акт про порушення № СV0390 від 01.09.2020 р. підписано чотирма представниками АТ "Чернівціобленерго": інспектором СТА Савюк І. І. (посвідчення № 587/13), інспектором Чернівецького РЕМ Крокош А. М. (посвідчення № 515/12), заступником директора СЗЕ Домачук В. І., посвідчення № 584/1), старшим інспектором СЗЕ Маруснюк В. Д. (посвідчення № 606/13).

У вказаному акті також зазначено, що представник споживача від підпису відмовився, що підтверджується відеозйомкою.

На засіданні комісії по розгляду акта про порушення, яке відбулося 29.10.2020 р. за участю представника споживача Кричун П. Г., враховано пропозиції останнього та вирішено направити пломбу на експертизу і не проводити визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії до отримання висновків експертизи.

Відповідно до висновку експертного дослідження Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру № 1890-К від 29.12.2020 р. цілісність пломби №R24732928 була порушена (не забезпечує пломбувальну дію).

10.02.2021 р. відбулось засідання комісії АТ "Чернівціобленерго" по розгляду акта про порушення № СV0390 від 01.09.2020 у складі трьох представників АТ "Чернівціобленерго" та представника споживача Дутчак В. І., на якому прийнято рішення здійснити нарахування вартості необлікованої електроенергії згідно з п. 8.4.10. ПРРЕЕ за формулою 4, враховуючи пропозиції та аргументи комісії і представника споживача. Загальна сума вартості необлікованої електроенергії склала 231 626,12 грн.

Згідно з пп. 8. п. 5.5.5. ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Згідно з пп. 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

Факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства. До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом (абз. 1 п. 8.4.4 ПРРЕЕ).

Згідно абз. 4 п. 8.4.4 ПРРЕЕ у разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Відповідач факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки не визнав, а відтак проведення експертизи є обов`язковим.

Згідно ч. 7 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок (ч. 5 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України).

Разом з тим, як вірно зазначив суд першої інстанції, у висновку Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру № 1890-К від 29.12.2020 р. не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та те, що висновок підготовлено для подання до суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 р. у справі № 522/1029/18.

Відповідно до абз. 10 ч. 2 п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 No 53/5, у вступній частині висновку експерта зазначаються, зокрема, попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 КК України або за відмову від надання висновку за ст. 385 цього Кодексу.

Отже, обов`язковою вимогою до висновку експерта є вказівка на те, що останній обізнаний про відповідальність.

З огляду на викладене, якщо у висновку експерта відсутні відомості про попередження (обізнаність) його про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 КК України або за відмову від надання висновку за ст. 385 цього Кодексу, то такий висновок є недопустимим доказом (Постанова КГС ВС від 04.11.2020 у справі №904/684/18).

Згідно з приписами частин першої та другої статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Водночас судам слід враховувати, що допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні або не можуть підтверджуватися певними засобами доказування. Належність доказів - це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 зі справи № 910/4055/18, від 16.04.2019 зі справи № 925/2301/14.

Таким чином, судом першої інстанції правильно встановлено те, що висновок Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру № 1890-К від 29.12.2020 р. не є належним та допустимим доказом, а відтак позивач не довів факту пошкодження пломби з відбитками R24732928, у зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити.

Окрім того, відповідно до абзацу третього підпункту 8.2.7 норм Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 No312 (далі ПРРЕЕ) у разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Тобто, у даному випадку, суд апеляційної інстанції погоджується із доводами відповідача з приводу того, що тягар доказування факту безоблікового споживання лягає на АТ «Чернівціобленерго» , адже ПРРЕЕ вказують на необхідність підготовки всіх доказів для звернення із позовом до суду та доведення факту безоблікового споживання Споживачем. Натомість, АТ «Чернівціобленерго» не зверталось із клопотанням про проведення експертизи, яка є обов`язковим доказом згідно п.8.4.4 ПРРЕЕ (факт пошкодження пломб має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією).

Щодо доводів апелянта з приводу того, що висновок експертного дослідження №1890-К від 29.12.2020 не оскаржувався відповідачем і не було констатовано факт неправомірності винесеного рішення комісії по розгляду актів про порушення при оскарженні вказаного рішення під час розгляду справи № 926/4113/21. Відтак, вказаний вище висновок є чинним, а отже належним та допустимим доказом вчинення відповідачем порушення, що зафіксоване актом про порушення № CV0390 від 01.09.2020 року. В підтвердження наведеного, апелянт посилається на п. 5.15. постанови Верховного Суду від 03.08.2022 року по справі № 926/4113/21, якою здійснювався розгляд даного висновку, та встановлено порушення цілісності пломби №R24732928 з посиланням на висновок експертного дослідження № 1890-К.

Апеляційний суд зазначає, що у справі №926/4113/21 ПВКФ "Зірка" подала позов про визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту про порушення №СV0390 від 01.09.2020, що оформлене протоколом № 4 від 10.02.2021. В обґрунтування позовних вимог ПВКФ "Зірка" посилається на те, що акт про порушення № СV0390 від 01.09.2020 складено представниками Відповідача, які не були уповноваженими на його складання згідно з посадовими інструкціями, не проходили відповідне навчання та інструктаж в порушення вимог п. 8.2.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРЕЕ). При цьому у вказаному акті відсутнє належне та допустиме підтвердження відмови від підпису особи, в присутності якої він був складений. Один з членів комісії з розгляду актів про порушення, на думку Позивача, в порушення абз. 2 п. 8.2.6. ПРРЕЕ не був уповноваженим представником Відповідача при розгляді акта про порушення №СV0390 від 01.09.2020.

Крім того, в порушення вимог абз. 4 п. 8.2.6. ПРРЕЕ журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ не містить відомостей про перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії та час розгляду кожного з питань. До того ж, у порушення вимог п.п. 1 п. 8.4.8. ПРРЕЕ акт про порушення № СV0390 від 01.09.2020 складений через один день від попереднього обстеження, проведеного 31.08.2020. Враховуючи наведене, позивач просив визнати недійсним та скасувати рішення комісії по розгляду спірного акта, що оформлене протоколом № 4 від 10.02.2021.

Відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 162 ГПК України позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

У справі №926/4113/21 ПВКФ "Зірка" не обгрунтовував свої позовні вимоги правовими підставами щодо неналежності висновку експерта, як доказу в розумінні статті 101 ГПК України.

Таким чином, у справі №926/4113/21 не досліджувався висновок експерта, йому не надавалась оцінка як достовірному, допустимому та належному доказу.

Конституційний Суд України вважає, що принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) та стабільності (абзац шостий пункту 2.1 мотивувальної частини Рішення Великої палати Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 49 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 7 частини другої статті 42 Закону України "Про вищу освіту" від 20 грудня 2017 року № 2-р/2017).

При цьому ЄСПЛ у пунктах 52, 56 рішення від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» зазначив, що тлумачення й застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Однак суд зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, у який тлумачиться й застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних із принципами Конвенції з погляду тлумачення їх у практиці Європейського суду з прав людини. На думку ЄСПЛ, відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності, які передбачали можливість різного тлумачення, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, і не забезпечує адекватного захисту від свавільного втручання публічних органів державної влади в майнові права заявника. Отже, національне законодавство має тлумачитися таким чином, щоб результат тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з положеннями Конвенції.

Крім того, у справі «Новік проти України» (заява № 48068/06, п. 19) ЄСПЛ зробив висновок, що надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Вимога «якості закону» у розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для убезпечення від будь-якого ризику свавілля.

З огляду на все викладене вище в сукупності, керуючись нормами законодавства, що встановлюють обов`язкові реквізити для висноку експерта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Господарського суду Чернівецької області від 27.12.2022 у даній справі відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, не можуть слугувати підставою для скасування або зміни оскаржуваного рішення суду.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про покладення на апелянта судового збору в розмірі 5 223, 00 грн., який сплачений згідно з платіжною інструкцією за №36926 від 16.01.2023.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» №1-03/23 від 23.01.2023 (вх.№01-05/254/23 від 26.01.2023) залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 27.12.2022 у справі №926/2824/21 залишити без змін.

3. Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.

5. Порядок та строк оскарження встановлено ст.ст. 288 289 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 08.03.2023.

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Кравчук Н.М.

Суддя Плотніцький Б.Д.