Ухвала

від 09.03.2023 по справі 947/7836/23

КИЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ОДЕСИ

Справа № 947/7836/23

Провадження № 1-кс/947/3035/23

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.03.2023 року м.Одеса

Слідчий суддя Київського районного суду міста Одеси ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши в судовому засіданні в місті Одесі клопотання слідчого СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_4 про арешт майна у кримінальному провадженні №12022160000000858 від14.12.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.197-1КК України,

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з клопотання слідчого, досудовим розслідуванням встановлено, що 27.12.2019 між Одеською міською радою в особі в.о.першого заступника директора Департаменту комунальної власності ОМР ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 укладено договір купівлі-продажу нежитлового приміщення загальною площею 10,5 м2 за адресою: АДРЕСА_1 , посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_7 . Продаж приміщення здійснено за 94781 грн.. Надалі, 05.03.2020 ОСОБА_6 продав зазначене приміщення ОСОБА_8 згідно договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_7 за 84000 грн.

Після цього, департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради за результатами розгляду заяви ОСОБА_8 видано містобудівні умови та обмеження № 01-07\176 від 28.05.2020з реконструкції нежитлового приміщення №514а з улаштуванням консольної вітрини за адресою: АДРЕСА_2 , які затверджені Наказом департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-07/176 від 28.05.2020.

Відповідно до вказаних МБутО висота приміщень не змінюється, але не більше ніж 6,0м. Максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки не змінюється. Реконструкція повинна проводитися без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані у відповідності до ч. 4 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Вітрини та елементи вхідної групи повинні проектуватися без збільшення капітальної забудови та без зміни геометричних розмір фундаментів житлового будинку. Вітрину та елементи вхідної групи (сходи) повинні проектуватися без зайняття земельної ділянки з легких конструкцій консольного типу без збільшення капітальної забудови та без зміни геометричних розмірів фундаментів житлового будинку.

У подальшому ОСОБА_8 замовлено розробку проектної документації у ТОВ «ПКК «АБРИС-ГРУП» та отримано позитивний висновок експертизи з розгляду проектної документації за №27\03-07\20\А від 27.07.2020 щодо здійснення вказаної реконструкції. Відповідно до вищевказаного проекту загальна площа першого поверху становить 30.16 кв.м.

Натомість, згідно технічного паспорту на групу нежитлових приміщень № НОМЕР_1 а КП «БТІ» ОМР від 24.04.2019 відповідно до якого здійснювалися купівля-продаж цього приміщення між територіальною громадою міста Одеси, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 його площа складає 10,5 кв.м., тобто проектом з реконструкції збільшено площу забудови на земельній ділянці на 19,66 кв.м.

Таким чином, даний проект не відповідає виданим Містобудівним умовам та обмеженням для проектування об`єкта будівництва, а саме реконструкції нежитлового приміщення №514а з улаштуванням консольної вітрини за адресою: м. Одеса, Приморський р-н., вул. Академічна, 14, оскільки в них чітко вказано обмеження щодо проектування вітрини та елементів вхідної групи (сходів) без зайняття земельної ділянки, без збільшення капітальної забудови та без зміни геометричних розмірів фундаментів житлового будинку, тобто не виходячи за наявну площу 10,5 кв.м.

Більш цього, на підставі вказаних документів ОСОБА_8 подано до Управління ДАБК Одеської міської ради повідомлення про початок виконання будівельних робіт серії ОД051201021271 та подано декларацію про готовність об`єкту до експлуатації ОД101210917159, яку затверджено 23.09.2021 (реєстраційний номер 01-16/1021д/д).

Відповідно до вказаних повідомлень загальна площа об`єкта будівництва становить 93,4 кв.м, з яких площа приміщень першого поверху 47,8 кв.м., при наявних у ОСОБА_8 на праві власності 10,5 кв.м., тобто в порушення виданих містобудівних умов та обмежень збільшено площу забудови земельної ділянки на 37,3 кв.м. та на 17,64 кв.м. більше вказаної площі у проектній документації,виготовленої ТОВ «ПКК «АБРИС-ГРУП».

На підставі вказаних документів площу об`єкту будівництва в цілому було збільшено з 10,5 м.кв. до 93,4 м.кв.

Також,проведеним 22.02.2023зовнішнім оглядомоб`єкту будівництвавстановлено,що фактичнозамість вітриниконсольного типуздійснено будівництвокапітальної двоповерхової будівлі (побудованої за допомогою цегли та бетонної суміші), що грубо суперечить вимогам виданої містобудівної документації.

Таким чином, в порушення вимог діючого законодавства реконструкція нежитлового приміщення №514а з улаштуванням консольної вітрини за адресою: АДРЕСА_2 проведена без додержання виданих містобудівних умов та обмежень шляхом забудови не передбаченої ними споруди із збільшенням її загальної площі з 10,5 м.кв. до 93,4 м.кв. та за відсутності документів щодо права користування земельною ділянкою, тобто фактично проведено самочинне будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці,яка належить територіальній громаді м. Одеси.

У подальшому, з метою легалізації самочинного будівництва, ОСОБА_8 щодо вказаного об`єкту будівництва 17.11.2021 укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_9 на підставі кредитного договору ОК2021-053 від 16.11.2021 з ПАТ «БАН ВОСТОК».

В подальшому, вищевказані об`єкти нерухомого майна були визнані речовими доказами та винесено відповідну постанову від 28.02.2023.

Слідчий звертається з клопотанням про арешт майна з метою збереження речового доказу, та з метою забезпечення спеціальної конфіскації.

До суду надійшла заява про розгляд клопотання у відсутність слідчого.

Відповідно до вимог ч.2 ст.172 КПК України, клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Вивчивши клопотання та матеріали, які обґрунтовують доводи клопотання, приходжу до висновку що клопотання слідчого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ст.41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Положеннями ст.ст.2,7 КПК Українивизначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Також, слід зазначити, що у своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбаченіст.131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є арешт майна у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

У відповідності до ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Частиною другоюст.173 КПК Українивстановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Як вбачається з матеріалів клопотання слідчого нежитлове приміщеннязагальною площею93,4кв.м.,реєстраційний номероб`єкта нерухомогомайна 1911169351101,яке розташованеза адресою: АДРЕСА_1 ,яке належитьна правіприватної власності ОСОБА_10 , постановою слідчого від 28.02.2023 року визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №12022160000000858 від14.12.2022, постановою слідчого від 28.02.2023 року визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №12022160000000858 від14.12.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.197-1КК України, у зв`язку із чим слідчий просить накласти арешт на вилучене майно.

Однак, ні в клопотанні, ні в доданих до клопотання матеріалах, слідчим жодним чином не обґрунтовується можливість досягнення завдань застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження.

Так, сам по собі факт визнання майна речовим доказом, не доводить тих обставин, що зазначене майно повністю відповідає критеріям ч.1 ст.98 КПК України, як доказ у кримінальному провадженні.

Крім того, у ст.1 Першого Протоколу від 20.03.1952 року до «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод» зазначено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном.

При цьому, у Рішенні ЄСПЛ «Серявін проти України» зазначено, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні ч.1 ст.1 Першого Протоколу до «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод», лише якщо забезпечено "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Питання стосовно того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Також, у Рішенні ЄСПЛ «Серявін проти України» зазначено, що вимога законності, яка випливає з «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод» означає вимогу дотримання відповідних положень національного закону і принципу верховенства права.

Необхідно зазначити, що у Рішенні «Серявін проти України», ЄСПЛ розглянув справу у якій йшлося про втручання органів державної влади у володіння майном особи, тому слідчий суддя вважає, що вказане рішення певним чином відображає природу правовідносин, які склалися у цій справі.

Як вже було зазначено вище, положення КПК України, зокрема ст. 170 КПК України, передбачають накладення арешту на майно, проте такий арешт може бути накладений при певних умовах.

Щодо дотримання принципу верховенства права, то відповідно до ч.1 ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Також, відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що в даному випадку втручання у мирне володіння майном особи державними органами не буде законним та таким, що відповідає принципу верховенства права, так як відповідно до матеріалів клопотання не вбачається, що вказане майно будь-яким чином використовувалося для скоєння вказаного кримінального правопорушення або було набуто в результаті його скоєння.

Таким чином, дії органів державної влади не відповідають положенням КПК України та принципу верховенства права, з чого вбачається, що втручання було свавільним і не задовольнило вимогу законності.

З викладеного вбачається, що, в даному випадку, втручання органів влади у захищене право суперечить загальній нормі, зазначеній у ст.1 Першого Протоколу від 20.03.1952 року до «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод».

Крім того, слідчим не доведено, що на теперішній час існує загроза можливості перепродажу або іншого відчуження, приховування вищевказаних об`єктів нерухомості, забезпечення можливості застосування спеціальної конфіскації, забезпечення унеможливлення переходу майнових прав на зазначений об`єкт до третіх осіб або добросовісних вигодонабувачів.

Також, у даному кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру, та не заявлено цивільний позов.

На підставі викладеного, враховуючи, що слідчим не обґрунтовано необхідність в застосуванні заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, тому з урахуванням норм національного законодавства та практики ЄСПЛ, слідчий суддя приходить до переконання, що слідчим у клопотанні не доведено необхідність в накладенні арешту на зазначене майно, у зв`язку із чим клопотання слідчого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.170, 171, 172, 173, 309, 395 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_4 про арешт майна у кримінальному провадженні №12022160000000858 від14.12.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.197-1КК України відмовити.

Ухвала може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення до Одеського апеляційного суду.

Слідчий суддя ОСОБА_1