Вирок

від 10.03.2023 по справі 163/938/22

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 163/938/22 Провадження № 11-кп/802/136/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч.5 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України Доповідач : ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 14 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , із середньою освітою, студента ІНФОРМАЦІЯ_2 , неодруженого, раніше не судимого,

засуджено за:

- ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень;

- ч.4 ст.358 КК України - у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Стягнуті з ОСОБА_7 на користь держави 1544 (одна тисяча п`ятсот сорок чотири) гривні 58 коп. судових витрат за проведення судової технічної експертизи документа.

Вироком вирішена доля речових доказів.

ОСОБА_7 , будучи особою призовного віку, яка не має права перетину державного кордону України у військовий час, 27 квітня 2022 року в селі Озеро Ківерцівської ОТГ Луцького району Волинської області з метою незаконного перетину державного кордону України за допомогою власного мобільного телефону та мобільного додатку "Telegram" переслав свої персональні дані та фотокартку з особистим зображенням невстановленій під час досудового розслідування особі, яку він знайшов на каналі " ІНФОРМАЦІЯ_3 " в додатку "Telegram", для подальшого виготовлення за грошову винагороду завідомо підроблених тимчасового посвідчення військовозобов`язаного та довідки військової лікарської комісії.

За такого пособництва ОСОБА_7 невстановлена під час досудового розслідування особа у невстановленому місці і в невстановлений час за допомогою комп`ютерної техніки умисно виготовила завідомо підроблені документи: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 28 квітня 2022 року та довідку військової лікарської комісії № 2831 від 27 квітня 2022 року на ім`я ОСОБА_7 , вказавши в цих документах завідомо неправдиві відомості та посвідчивши відбитками печаток з найменуваннями " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", "Міністерство оборони України Національний військово-медичний клінічний центр "Головний військовий клінічний госпіталь" та штампів "Прийнято на облік", "Знято з обліку". Ці документи невстановлена особа через відділення ТОВ "Нова пошта" № 1 в місті Золочів переслала у відділення ТОВ "Нова пошта" № 1 в місті Ківерці Луцького району Волинської області на ім`я ОСОБА_7 , який на картковий рахунок здійснив за них оплату в сумі, еквівалентній 1500 доларів США.

Близько 17 години 07 травня 2022 року під час проходження прикордонного контролю в пункті пропуску для міжнародного автомобільного сполучення "Ягодин" Волинської митниці, що на вулиці Прикордонників 2, у селі Старовойтове Ковельського району Волинської області, ОСОБА_7 умисно, з метою незаконного перетину державного кордону України, в порушення Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" як підставу перетину кордону надав працівникам Державної прикордонної служби України завідомо підроблені документи - тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 28 квітня 2022 року та довідку військової лікарської комісії № 2831 від 27 квітня 2022 року на своє ім`я, які відповідними установами не видавались та не посвідчувались.

Прокурор оскаржує вирок суду, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, із призначенням покарання за ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, за ч.4 ст.358 КК України - у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. Згідно зі ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляцію у повному обсязі і просив скасувати судове рішення та ухвалити новий вирок, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу і просили вирок місцевого суду залишити без змін, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.358 КК України як використання завідомо підробленого документа та доведеність його винуватості у вчиненні даного проступку ґрунтуються на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він з метою пособництва у підробленні тимчасового посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 28 квітня 2022 року та довідки військової лікарської комісії № 2831 від 27 квітня 2022 року за попередньою змовою групою осіб передав невстановленій досудовим розслідуванням особі свої анкетні дані і фотокартку та домовився про виготовлення вказаних документів. В подальшому невстановлена особа у невстановленому місці і в невстановлений час за допомогою комп`ютерної техніки підробила ці офіційні документи. Після цього ця невстановлена особа з відділення ТОВ "Нова пошта" в місті Золочів підроблені документи переслала до відділення того ж ТОВ в місті Ківерці, де ОСОБА_7 документи отримав і оплатив їх на картковий рахунок в сумі 1500 доларів США. Такі дії надали можливість використання тимчасового посвідчення військовозобов`язаного та довідки військової лікарської комісії як офіційних документів для незаконного перетинання державного кордону України з Республіки Польща, за що передбачена кримінальна відповідальність ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України.

Відповідно до ст.26 КК України співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.

Статтею 27 КК України визначено види співучасників, зокрема ч.2, 5 ст.27 КК України визначає, що виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб`єктами кримінального правопорушення безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене цим Кодексом. Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення.

Частина 2 статті 28 КК України передбачає, що кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

У даному кримінальному провадженні обвинуваченому інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України, тобто підроблення офіційного документа, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто, якщо підроблення документів вчиняють дві і більше особи.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 вину за інкримінованим обвинуваченням визнав частково і показав, що прибув і перебував в селі Озеро Луцького району з міста Харкова разом із своїми братом і сестрою через військову агресію Російської Федерації проти України і постійні обстріли міста Харкова. Пробував виїхати за кордон, супроводжуючи сестру, однак в пункті пропуску отримав відмову в перетинанні кордону через свій призовний вік. Незважаючи на це, вирішив все-таки виїхати з України і в додатку "Telegram" свого мобільного телефону знайшов канал, де його запевнили про виготовлення документів, за якими він зможе це зробити без проблем із законом. Через той же канал надав свої анкетні дані і номер паспорта та власну фотокартку. Через якийсь час отримав через додаток "Telegram" фотографії з документами та ознайомився із їх змістом. Усвідомив неправдивість відомостей в цих документах, оскільки на військовому обліку перебував у місті Харкові, а не в місті Києві, а лікарської військової комісії не проходив. Незважаючи на це, через касу банку оплатив вартість документів в еквівалентній 1500 доларів США сумі в гривнях, через відділення ТОВ "Нова пошта" отримав документи і пред`явив їх в пункті пропуску, де знову отримав відмову в дозволі на перетинання кордону і вилучення документів.

Тобто ОСОБА_7 до початку кримінального правопорушення домовився із невстановленою особою про його вчинення, надав засоби для вчинення кримінального правопорушення, заздалегідь пообіцяв придбати підроблені документи.

Тому при кваліфікацій дій ОСОБА_7 за вказаним епізодом органом досудового розслідування правильно зазначено про його вчинення обвинуваченим за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з апеляційними доводами прокурора і скасовує вирок суду першої інстанції в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, та правильно кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України із ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

За змістом ч.1 ст.69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тлумачення цієї норми свідчить, що така надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує те, що вчинені ним кримінальні правопорушення належать до категорії кримінального проступку та нетяжкого злочину, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше не судимий, є особою молодого віку та позитивно характеризується за місцем навчання.

До обставин, які пом`якшують покарання, суд апеляційної інстанції відносить щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення вперше.

До обтяжуючих покарання обставин - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує також і відсутність тяжких наслідків внаслідок вчинених ОСОБА_7 протиправних дій.

Враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення кримінального правопорушення вперше, враховуючи особу винного, який раніше не судимий, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем навчання характеризується позитивно, апеляційний суд на підставі ч.1 ст.69 КК України вважає за можливе призначити ОСОБА_7 більш м`який вид основного покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст.358 КК України, у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Також за наведених обставин, апеляційний суд вважає правильним залишити ОСОБА_7 призначене місцевим судом покарання за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Конституційний Суд України у своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

На думку апеляційного суду, саме покарання у виді штрафу відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Крім того, призначене ОСОБА_7 покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким.

Апеляційний суд вважає, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 14 вересня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України.

Залишити ОСОБА_7 призначене покарання за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий

Судді