Рішення

від 10.03.2023 по справі 320/15367/21

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2023 року справа № 320/15367/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТД Український продукт» до Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Броварського району Київської області про визнання протиправною та скасування постанови.

Суть спору: До Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «ТД Український продукт» (далі позивач та/або ТОВ «ТД Український продукт») з позовом до Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Броварського району Київської області (далі відповідач та/або Управління), в якому просить суд скасувати постанову №3-0511/1/0511/1-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.11.2021, винесену начальником управління інспекції та контролю Броварської міської ради Броварського району Київської області Мельниченко Богданом Миколайовичем про притягнення до відповідальності Товариства з обмеженою відповідальністю «ТД Український продукт» за вчинення правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 71 370 (вісімдесят п`ять тисяч шістсот сорок чотири) грн.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.11.2021 позовну заяву залишено без руху та встановлено десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23.12.2021 відкрито спрощене провадження в адміністративній справі №320/15367/21 за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами справи.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що об`єкт кіоск для здійснення підприємницької діяльності, площею 33,4 кв.м., який перебуває в оренді ТОВ «ТД Український продукт» згідно договору оренди нежитлового приміщення №07/10 від 07.10.2020 не знаходиться на стадії будівництва та за жодними критеріями не відноситься до об`єкту середніх СС2 або значних СС3 наслідків, які підлягають обов`язковому обстеженню в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Окрім цього ТОВ «ТД Український продукт», посилаючись на правові висновки, які викладені Верховним Судом у постановах від 27.02.2019 у справі №210/3059/17, від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16, від 08.11.2019 у справі №400/2866/19, від 14.11.2019 у справі №822/680/16, від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а звертає увагу суду на те, що акт перевірки від 22.10.2021, припис №С-2210/1 від 22.10.2021, протокол Л-З-2210/1 від 22.10.2021 та матеріали фотофіксації були складені працівником Управління за відсутності представника позивача, що є порушенням прав та охоронюваних законом інтересів останнього. Поряд з цим представник ТОВ «ТД Український продукт» стверджує про відсутність факту недопущення посадових осіб на об`єкт будівництва, що виключає наявність правових підстав для застосування суб`єктом владних повноважень штрафу. При цьому ТОВ «ТД Український продукт» наголошує, що не є суб`єктом містобудівної діяльності, з огляду на те, що орендує вже збудоване приміщення та вказує, що у спірній постанові відповідачем не визначена сума штрафу, з огляду на відмінність суми штрафу цифрами від суми штрафу прописом в дужках.

26.01.2022 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, де останній стверджує про правомірність прийнятого ним рішення та просить суд відмовити в задоволенні адміністративного позову. Управління стверджує, що належним чином повідомило позивача про проведення позапланового державного нагляду (контролю), проте останнім не забезпечено присутність свого уповноваженого представника, чим фактично не допущено відповідача до проведення такого заходу.

Відповідно до частини 5 статті 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в :

Відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, на підставі виявлення факту самочинного будівництва об`єкту Управлінням інспекції та контролю Броварської міської ради Броварського району Київської області видано наказ №64/2021 від 06.10.2021 «Про проведення позапланової перевірки», яким наказано провести позапланову перевірку об`єкту будівництва «Магазину-кафетерію» по вул. Короленка, 54 в м. Бровари Броварської територіальної громади Броварського району Київської області.

В наказі №64/2021 від 06.10.2021 вказано, що Замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «ТД Український продукт», Донецька область, м. Маріуполь, Центральний район, вул. Митрополитська, 4, ідентифікаційний код юридичної особи 38707225. Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт (надалі - Наказ №64/2021).

На підставі Наказу №64/2021 відповідачем оформлено направлення на проведення планового (позапланового) заходу від 06.10.2021 №108/21-н, у якому визначено строк дії направлення з 08.10.2021 до 22.10.2021.

01.10.2021 Управлінням складено повідомлення в порядку статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» - лист №0110/6-вих, яким повідомляється ТОВ «ТД Український продукт» про необхідність бути присутнім на об`єкті будівництва замовнику будівництва 08.10.2021 об 11:00 год. з метою здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на підставі виявлення факту самочинного будівництва та проведення перевірки магазину-кафетерію по вул.Короленка, 54 в м.Бровари та висловлено прохання надати документи для проведення перевірки згідно наведеного переліку.

Вказаний лист направлений відповідачем засобами поштового зв`язку, а саме рекомендованим поштовим відправленням 01.10.2021, що підтверджується фіскальним чеком з трекінгом № 0740029067906 та згідно із результатами пошуку вказане поштове відправлення вручено представнику ТОВ «ТД Український продукт» за довіреністю 06.10.2021.

11.10.2021 відповідачем повторно складено повідомлення в порядку статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» - лист №1110/1-вих, яким повідомляється ТОВ «ТД Український продукт» про необхідність бути присутнім на об`єкті будівництва замовнику будівництва 22.10.2021 об 11:00 год. з метою здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на підставі виявлення факту самочинного будівництва та проведення перевірки магазину-кафетерію по вул.Короленка, 54 в м.Бровари та висловлено прохання надати документи для проведення перевірки згідно наведеного переліку.

Лист від 11.10.2021 №1110/1-вих направлений Управлінням рекомендованим поштовим відправленням 11.10.2021, що підтверджується фіскальним чеком з трекінгом №0740028850003 та отриманий представником позивача за довіреністю 20.10.2021.

В подальшому Управлінням складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених функцій від 22.10.2021 б/н, у якому зафіксовано відсутність уповноваженого представника ТОВ «ТД Український продукт» під час виїзду на об`єкт будівництва, що унеможливило проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) (далі акт). В акті зазначено, що повідомленнями про проведення перевірки від 01.10.2021 №0110/6-вих та від 11.10.2021 №1110/1-вих позивача повідомлено про проведення перевірки 08.10.2021 об 11:00 год. та 22.10.2021 об 11:00 год. відповідно Під час виїзду на об`єкт в зазначені в повідомленні дні та час директора ТОВ «ТД Український продукт» чи належним чином уповноваженого представника встановити виявилось неможливо у зв`язку з його відсутністю.

Також відповідачем складено припис №С-2210/1 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил від 22.10.2021, яким вимагається від позивача до 04.11.2021 усунути порушення у сфері містобудівної діяльності шляхом допущення посадових осіб до проведення перевірки або будь-яким іншим шляхом згідно чинного законодавства.

Окрім цього Управлінням складено протокол №Л-З-2210/1 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким, зокрема повідомлено ТОВ «ТД Український продукт» про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності 05.11.2021 об 14 год. 00 хв., який надісланий засобами поштового зв`язку 23.10.2021 та вручено представнику позивача за довіреністю 27.10.2021.

Надалі, Управлінням інспекції та контролю Броварської міської ради Броварського району Київської області винесено постанову №3-0511/1/0511/1-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.11.2021, якою визнано ТОВ «ТД Український продукт» винним у вчинені правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 71370,00 грн. (далі оскаржуване та/або спірне рішення).

Позивач категорично не погоджується зі спірним рішенням, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на що звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло станом на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлює Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі Закон № 3038-VI).

Згідно із частиною 1 статті 6 Закону № 3038-VI управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

В розрізі положень частини 3 статті 41 Закону № 3038-VI до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю затверджується Кабінетом Міністрів України.

За правилами частини 1 статті 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; ) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Повторне проведення позапланової перевірки за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для раніше проведеної позапланової перевірки об`єкта будівництва чи суб`єктів містобудування, забороняється.

Проведення позапланових перевірок з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових перевірок, передбачених абзацом десятим цієї частини.

Між тим Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно із пунктом 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

У пункті 7 Порядку №553 зазначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду ДІАМ про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів щодо проведення перевірки, складена на підставі ухвали слідчого судді.

Під час проведення позапланової перевірки підлягають контролю виключно питання, які стали підставою для проведення такої перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.

Повторне проведення позапланової перевірки за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для раніше проведеної позапланової перевірки об`єкта будівництва чи суб`єкта містобудування, забороняється, крім випадків невиконання вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Аналіз вказаних положень дає суду підстави дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у формі, зокрема позапланової перевірки, підставою для призначення якої, серед іншого є виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Як вбачається з матеріалів справи спірним аспектом в межах даної адміністративної справи є обставини наявності/відсутності факту недопуску посадових осіб Управління до проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі Наказу №64/2021 та направлення на проведення планового (позапланового) заходу від 06.10.2021 №108/21-н.

Суд акцентує увагу на тому, що позивач у позовній заяві не порушував питання щодо протиправності Наказу №64/2021.

У той же час при вирішенні спору по суті суд вказує, що за правилами пунктів 1, 2, 10 частини 3 статті 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених цим Законом; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки.

Аналогічні права за органом державного нагляду контролю закріплено і в пункті 11 Порядку №553.

Разом з цим, у пункті 9 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю фіксування процесу проведення перевірки здійснюється з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу Національної поліції для встановлення особи суб`єкта містобудування.

У випадку, коли суб`єкти містобудування або його представники, які будують або збудували об`єкт будівництва та були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування.

Згідно із пунктами 16-22 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату ДІАМ як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, чи через електронний кабінет, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

В той же час, за правилами пункту 12 Порядку №553 у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Аналіз вказаного дає суду підстави дійти до висновку, що забезпечення права суб`єкта містобудування або його представника, які будують або збудували об`єкт будівництва при проведенні державного архітектурно-будівельного контролю кореспондується із його обов`язком допустити посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення відповідного заходу.

Водночас, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Разом з цим слід вказати, що законодавство, що врегульовує спірні правовідносини, у загальному визначає критерії та умови, за наявності яких можна констатувати факт недопуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до перевірки.

На переконання суду, недопуск посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, що фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об`єкта перевірки.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 09.12.2019 у справі №822/836/16 та від 06.02.2020 у справі №208/537/17.

Суд зазначає, що матеріалами справи підтверджено обставини повідомлення ТОВ «ТД Український продукт» в порядку статті 41 Закону № 3038-VI щодо проведення позапланового заходу державного контролю (нагляду) двічі, проте останнім не забезпечено присутність уповноваженого представника під час здійснення виїзду посадової особи відповідача на об`єкт для забезпечення проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю).

При цьому, суд вказує, що згідно із випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на час звернення позивача до суду його місцезнаходженням є адреса: 87515, Донецька область, місто Маріуполь, вул. Митрополитська, б. 4.

Наведене в сукупності свідчить, що відповідачем дотримано вимоги чинного законодавства в частині повідомлення ТОВ «ТД Український продукт» про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю), проте останнім не забезпечено явку свого представника у визначені дні та час проведення заходу, що свідчить про недопущення посадової особи органу державного нагляду (контролю) до проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю).

При цьому щодо посилань позивача на правові висновки, які викладені Верховним Судом у постановах від 27.02.2019 у справі №210/3059/17, від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16, від 08.11.2019 у справі №400/2866/19, від 14.11.2019 у справі №822/680/16, від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а слід зазначити, що останні не є релевантними обставинам даної справи, адже оцінка Верховним Судом у наведених постановах надавалась щодо інших підстав для притягнення суб`єкта містобудування до відповідальності, тобто за відмінні правопорушення, аніж те, яке є предметом розгляду даної адміністративної справи.

Разом з цим, надаючи оцінку доводам ТОВ «ТД Український продукт» в частині того, що останній не є суб`єктом містобудування, що виключає наявність правових підстав для застосування штрафу, суд вказує про наступне.

Згідно з договором оренди житлового приміщення від 07.02.2020 №07/10-УП орендодавець (ПП «ЛЕУС») зобов`язується передати у строкове платне користування приміщення, а орендар (ТОВ «ТД Український продукт») зобов`язується прийняти об`єкт оренди у користування та оплачувати за нього орендну плату (т. 1, а.с. 6-9).

Відповідно до наведеного договору об`єкт оренди знаходиться за адресою: 07400, Київська область, м. Бровари, вул. Короленка, б. 54, загальна площа об`єкта оренди: 33,4 кв.м.

Суд зазначає, що згідно з пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону № 3038-VI замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV (далі Закон № 687-XIV) регламентовано, що замовник - фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку, подала у встановленому законодавством порядку заяву (клопотання) щодо її забудови для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування.

Аналіз вказаного дає суду підстави дійти до висновку, що набуття фізичною або юридичною особою статусу замовника будівництва має місце за одночасного виконання таких умов: 1) перебування у власності або користуванні у такої особи земельної ділянки, на якій плануються або здійснюються будівельні роботи; 2) саме цей користувач або власник земельної ділянки має намір на здійснення будівельних робіт, про що свідчить подання у встановленому порядку відповідної заяви.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 464/2858/17, від 17.04.2018 у справі № 804/1845/16, від 07.05.2020 у справі № 810/2954/16.

Документи, після подання яких замовник будівництва набуває право на виконання будівельних робіт, визначені частиною 1 статті 34 Закону № 3038-VI. Водночас згідно з частиною 7 цієї ж статті виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Крім того, як вже було вказано судом вище, абзацом 6 частини 1 статті 41 Закону № 3038-VI визначено, що підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Відповідно до частини 8 статті 32 Закону № 3038-VI під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об`єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти висновку про те, що замовником будівництва є особа, яка має легітимний намір щодо здійснення нового будівництва (реконструкції, капітального ремонту існуючого об`єкта) на належній їй земельній ділянці (щодо належного їй об`єкта) та виразила такий намір шляхом подання відповідної заяви, та у встановленому Законом порядку отримала дозвільний документ. За відсутності дозвільного документа будівництво об`єкта вважається таким, що здійснено самочинно, що є самостійною підставою для проведення перевірки. У такому разі перевірці підлягає відповідний об`єкт самочинного будівництва з метою підтвердження факту самочинності будівництва та виявлення особи, яка таке будівництво здійснила.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 826/10130/18.

Варто вкотре відмітити, що позаплановий захід державного нагляду (контролю) призначений у зв`язку із виявленням факту самочинного будівництва об`єкта та з метою підтвердження чи спростування такого факту та, у разі його підтвердження, встановлення особи, яка таке будівництво здійснила.

Отже, беручи до уваги наведене твердження позивача про те, що він не є замовником будівництва - суб`єктом містобудівної діяльності, не є та не може бути підставою для задоволення позовних вимог.

Також суд залишає поза увагою посилання ТОВ «ТД Український продукт», що об`єкт не відноситься до середніх СС2 або значних СС3 класів наслідків, які підлягають обстеженню та повторно наголошує, що підставою для призначення позапланового заходу державного нагляду (контролю) було виявлення самочинного будівництва, а не перевірка встановленого замовником класу наслідків у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт.

Що ж стосується відмінності у розмірі штрафу цифрами та літерами у спірній постанові суд вказує, що згідно із довідкою Управління від 16.11.2021 №10.0-04/10/5651 про технічну помилку в постанові про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №З-0511/1/0511/1-вих на третій сторінці в 10 рядку зверху допущено технічну помилку, а саме після цифри 71370 замість «сімдесят одна тисяча триста сімдесят» вказано «вісімдесят п`ять тисяч шістсот сорок чотири».

Відповідно до довідки відповідача від 09.11.2021 №10.0-04/10/5262 про технічну помилку в постанові про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №З-0511/1/0511/1-вих допущено технічну помилку на третій сторінці в 7 рядку зверху, а саме замість «п. 2 ч. 6 ст. 2» вказано «п. 2 п. 6 ст. 2».

Отже, наведені доводи ТОВ «ТД Український продукт» відхиляються судом як такі, що не можуть бути покладені в основу рішення про задоволення позовних вимог.

Згідно з пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 №208/94-ВР (далі Закон №208/94-ВР) суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі порушення: недопущення посадових осіб органів держаного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів громадян.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Беручи до уваги викладене, приймаючи до уваги те, що в ході розгляду справи встановлено наявність складу правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону №208/94-ВР, адже підтверджено обставини належного повідомлення позивача про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) та не забезпечення ним присутності уповноваженого представника з метою виконання Управлінням покладених на нього функцій, суд вважає, що оскаржуване рішення відповідає критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, а тому позовні вимоги є такими, що не підлягають до задоволення.

Згідно із частиною 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки адміністративний позов не підлягає до задоволення, то відсутні підстави для вирішення питання щодо розподілу судових витрат.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250, 255 КАС України, суд

в и р і ш и в :

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст рішення суду складено 10.03.2023.

Суддя Кушнова А.О.