Ухвала

від 09.03.2023 по справі 203/2076/21

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1224/23 Справа № 203/2076/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2023 року про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні №62019170000001249 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Аполонівка Солонянського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України,

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.

Ухвалою Кіровського районногосуду м.Дніпропетровська від23січня 2023року обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексуУкраїни (далі КК) повернуто прокурору в порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), як такий, що не відповідає вимогам ч. 4 ст. 110, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК, для належного оформлення.

В обґрунтування ухвали, суд першої інстанції посилався на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 1 ст. 291 КК в частині коректного викладення фактичних обставин кримінального провадження та формулювання обвинувачення та дійшов наступних висновків.

В обвинувальному акті не зазначено обставин, як вони встановлені на досудовому розслідуванні, коли саме та за яких обставин у ОСОБА_7 , виник прямий умисел діяти в інтересах ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , чи був ОСОБА_7 знайомий з цими особами, чи перебував з ними у певних стосунках тощо, тобто яким мотивом керувався ОСОБА_7 , діючи в їх інтересах.

Згідно з Реєстру матеріалів досудового розслідування, допит ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час проведення досудового розслідування взагалі не проводився, та в обвинувальному акті не зазначено, яку неправомірну вигоду вони отримали, враховуючи наявність вказаних постанов суду.

За таких обставин посилання сторони захисту на те, що зазначення дати, коли на думку обвинувачення у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, мотиву та інших вказаних обставин має істотне значення для підготовки ОСОБА_7 до захисту та адекватної відповіді на висунуте обвинувачення, є обґрунтованим.

В обвинувальному акті не зазначено, чи охоплювалися 3 окремих епізоди єдиним умислом підозрюваного ОСОБА_7 , чи, навпроти, ці наслідки настали внаслідок 3-х самостійних, не об`єднаних єдиним наміром діянь. Між тим, це має істотне значення для розуміння обвинувачення, сформульованого в обвинувальному акті, оскільки від зазначення вказаних обставин залежить, продовжуваним чи повторним є кримінальне правопорушення.

Також обвинувальний акт містить суперечності стосовно вартості розмитнених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 транспортних засобів (що впливає і на розмір нарахування митних платежів). З опису висновку судово-економічної експертизи Полтавського НДЕКЦ МВС України №142 від 09.06.2020 вбачається, що експертом наведено розрахунок ймовірних митних платежів, які були б розраховані з вартості транспортних засобів 42 600 Євро, 42 500 Євро та 42 700 Євро, відповідно.

Вищенаведене свідчить про таку істотну неконкретність обвинувального акту, який надійшов на розгляд суду, що призводять до грубого порушення права на захист ОСОБА_7 , оскільки порушують право обвинуваченого знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Визнання прокурором в обвинувальному акті Дніпропетровської митниці ДФС потерпілим у кримінальному провадженні за відсутності факту подання цим органом заяви про вчинене кримінальне правопорушення, заяви про залучення потерпілим або письмової згоди на визнання потерпілим, істотно порушує вимоги ч. 1, 2, 7 ст. 55, п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК.

Все вищенаведене свідчить про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 ч. 2 п. п. 3, 5 КПК, що є підставою для його повернення прокурору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та зміст заперечень на апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду про повернення обвинувального акта прокурору скасувати та направити його на новий судовий розгляд, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що після ознайомлення з повним текстом оскарженої ухвали доповнить апеляційну скаргу.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор посилається на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає про відповідність обвинувального акта стосовно ОСОБА_7 вимогам ст. 291 КПК, який містить всі відомості відповідного до вказаної статті КПК.

Посилається на можливе порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати. Також, зазначає, що на думку суду, підставою повернення обвинувального акта є не вручення представнику Дніпропетровської митниці ДФС пам`ятки про процесуальні права та обов`язки, а також відсутність письмової згоди на визнання потерпілим. При цьому, до початку підготовчого судового засідання суд здійснив заміну потерпілого у зв`язку з реорганізацією Дніпропетровської митниці ДФС, роз`яснивши її представнику права та обов`язки потерпілого, тим самим суд визнав законність підстав допуску потерпілого до участі у кримінальному провадженні органами досудового слідства.

Відповідно до формулювання обвинувачення, шкода завдана державі та не відноситься до провадження категорії приватного обвинувачення, тому не потребує обов`язкового звернення з заявою про вчинення кримінального правопорушення та визнання потерпілим. Представником інтересів держави на момент складання обвинувального акту прокурор вказав Дніпропетровську митницю ДФС, представник якої і приймає участь у судовому засідання.

Недоліки в реєстрі досудового розслідування не є підставою для повернення обвинувального акту.

Крім того, суд позбавлений можливості оцінювати повноту та правильність досудового слідства в ході підготовчого провадження. Також суд на стадії підготовчого засідання, яка не передбачає розгляду кримінального провадження по суті та дослідження доказів, у порушення вимог КПК, а саме положень ст. 314 КПК вдався до оцінки доказів, у тому числі з точки зору достатності, фактично висловив думку щодо відсутності об`єктивної та суб`єктивної сторони правопорушення, що є неприпустимим.

Так, суд зазначив, що підставою повернення обвинувального акту є те, що в ході досудового слідства не допитані в якості свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не зроблена оцінка розбіжностям суми спричиненої шкоди вказаної у висновках судово-економічної експертизи та службовій записці, якою визначена вартість транспортних засобів.

Вказані висновки суду є порушенням кримінального процесуального закону. КПК містить вичерпний перелік питань, що суд вирішує у підготовчому судовому засіданні і розгляд питання щодо аналізу доказів, змісту обвинувачення, правильності кваліфікації дій обвинуваченого до повноважень суду на підготовчому судовому засіданні не належить.

Зазначає, що суд, повністю скопіював аналіз доказів та суб`єктивний аналіз висунутого обвинувачення, викладений у клопотанні сторони захисту, явно вийшов за межі своїх повноважень. Аналітика суду та сторони захисту містить посилання на показання свідків, посадові інструкції, судові рішення, що є доказами у вказаному провадженні, при цьому стадія вивчення письмових доказів та допиту свідків, ще не настала.

Окрім того, відповідно до ст. 291 КПК надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється, а суд порушив вимоги вказаної норми прийнявши до уваги письмові докази і показання свідків, ще до початку судового розгляду, які надала сторона захисту та посилання на них.

В запереченнях на апеляційну скаргу та додаткових запереченнях, захисники зазначають про невідповідність апеляційної скарги прокурора вимогам ст. 396 КПК, яка підлягає залишенню без руху та поверненню після не усунення її недоліків. Також вказує, що прокурор просить скасувати ухвали суду, проте не наводить жодних доводів в обґрунтування незаконності та необґрунтованості оскарженої ухвали. Враховуючи відсутність обґрунтування апеляційної скарги прокурора, просить залишити її без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Спростовують доводи прокурора про порушення судом таємниці нарадчої кімнати, підтверджують висновки суду про відсутність заяви потерпілого про залучення до участі у кримінальному провадженні або про вчинення злочину, тому у сторони обвинувачення були відсутні підстави для зазначення в обвинувальному акті відомостей про наявність у кримінальному провадженні потерпілого. Вважають, що суд не входив оцінку доказів кримінального провадження та не надавав вказівок стороні обвинувачення, тому такі доводи прокурора є безпідставними. Застосування судом першої інстанції релевантної практики Європейського суду з прав людини свідчить про повне дотримання судом норм процесуального закону і не свідчать про упередженість суду, як про це зазначає прокурор в апеляційній скарзі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі і з підстав, викладених в скарзі просив її задовольнити, а ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачений та його захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали її безпідставною, а судове рішення законним та обґрунтованим і просили залишити його без змін, а скаргу прокурора без задоволення.

Представник потерпілого в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце апеляційного провадження повідомлений належним чином, заяв про поважні причини неявки та про відкладення судового засідання не надав, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК, у даному випадку не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без його участі.

Мотиви апеляційногосуду.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 9 КПК під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор... зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам статей 291, 292 КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався у повному обсязі з огляду на наступне.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, як такий, що не відповідає вимогам закону, суд першої інстанції зазначив, що вобвинувальному актів порушеннявимог п.5ч.2ст.291КПК,прокурором,зокрема неналежним чиномвикладено формулюванняобвинувачення,яке міститьсуперечності,що всвою чергупорушує правообвинуваченого назахист.

Відповідно доп.5ч.2ст.291КПК,обвинувальний актмає містититакі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як слідує з обвинувального акта ОСОБА_7 інкримінується вчинення кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, яке є бланкетною нормою і відсилає до інших нормативно-правових актів та посадових інструкцій для належного встановлення об`єктивної сторони цього злочину.

Зловживанням владою або службовим становищем можуть бути визнані лише такі дії посадової особи, які випливають з його службових повноважень та були пов`язані із здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена в силу посади, яку обіймає.

ЄСПЛ у справі «Абрамян протиРосії» від 09.10.2008, Суд зазначив, що в тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі скоєння злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він уважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення у справі «Каmаsіnskiv.Austria» від 19.12.89 № 9783/82, п. 79).

Крім того, ЄСПЛ зауважив, що положення пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення у справі «PelissierandSassiv.France» від 25.03.99 № 25444/94, п. 52; рішення у справі «Mattocciav.Itali» від 25.07.2000 №23969/94, п. 58).

Справедливість під час провадження необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд у цілому (рішення у справі «Dallos v. Hungary» від1.03.2001№ 29082/95,п.47).Крім того,право бутипоінформованим прохарактер іпричини обвинуваченняпотрібно розглядатиу світліправа обвинуваченогомати можливістьпідготуватися дозахисту,гарантованого пп.«b»п.3ст.6Конвенції (рішенняу справі «Pelissier and Sassi v. France», п. 54, а також «Dallos v. Hungary», п. 47).

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, характеризується прямим умислом та обов`язковою метою - одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами сторони захисту та висновками місцевого суду, що в обвинувальному акті не конкретизовано мету, зокрема отримання якої саме неправомірної вигоди, в якому розмірі неправомірної винагороди та для якої саме особи (осіб), за версією обвинувачення, діяв ОСОБА_7 .

Обґрунтованими є і висновки суду, що в обвинувальному акті не зазначено обставин з яких можна було б зрозуміти період часу та за яких обставин у ОСОБА_7 , виник прямий умисел діяти в інтересах ймовірно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , чи був ОСОБА_7 знайомий з цими особами, чи перебував з ними у певних стосунках тощо, тобто яким мотивом керувався ОСОБА_7 , діючи ймовірно в їх інтересах.

Суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими висновки місцевого суду в тій частині, що в обвинувальному акті наведені положення Методичних рекомендації щодо порядку взаємодії між підрозділами державної фіскальної служби України при організації, проведенні та реалізації матеріалів документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи, затверджених наказом ДФС України від 12.10.2016 № 856, а саме є посилання на п.п. 1.1., згідно з якого вони рекомендуються для застосування посадовими особами органів Державної фіскальної служби України при організації та проведенні документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи платників податків - юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, постійних представництв та представництв нерезидентів, фізичних осіб - підприємців, оформленні документів у ході цих перевірок та реалізації їх матеріалів.

В той час як, згідно з обвинувальним актом гр. ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є фізичними особами та не є фізичними особами - підприємцями.

Відсутність логічного та обґрунтованого обвинувачення є порушенням права обвинуваченого на справедливий розгляд справи, оскільки відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 42 КПК він має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Чітке формулювання обвинувачення та детальне викладення механізму вчинення кримінального правопорушення є необхідним для розуміння суті пред`явленого обвинувачення, недотримання цієї вимоги при складанні обвинувального акта позбавляє обвинуваченого можливості ефективно здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, яке є неконкретним.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд справи проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, який є важливим процесуальним документом і основою для захисту обвинуваченого в суді. Висунуте обвинувачення має бути конкретним, що є прямим обов`язком органу досудового слідства, прокурора та невід`ємною частиною права обвинуваченого на захист.

Зміст обвинувального акту у даному кримінальному провадженні свідчить про не належне викладення формулювання обвинувачення, а такий недолік обмежує можливості обвинуваченого захищатися встановленими законом засобами від пред`явленого обвинувачення.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у своїй постанові від 01.11.2021 у справі № 161/7092/20, зазначено, що оскільки кримінальний процесуальний закон не містить вичерпного переліку порушень у складанні обвинувального акта, що обумовлює його повернення, норма п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК відсилає до ст. 291 цього Кодексу, що надає можливість визначити перелік порушень, які є похідними від закріплених у цій статті вимог до підсумкового документа досудового розслідування: порушення, які стосуються змісту та форми самого обвинувального акта (неправильність або відсутність в обвинувальному акті такої інформації, як дата і місце його складання та затвердження; формулювання обвинувачення; правова кваліфікація кримінального правопорушення тощо); порушення, які стосуються змісту та наявності додатків до обвинувального акта (недоліки реєстру матеріалів досудового розслідування; недолучення розписки підозрюваного про отримання копії обвинувального акта тощо).

Інші висновки суду першої інстанції щодо часу ознайомлення ОСОБА_7 зі службовою запискою, необхідності формулювання обвинувачення за трьома окремими епізодами, суперечностей стосовно вартості розмитнених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 транспортних засобів, невідповідності вартості транспортних засобів, є необґрунтованими, оскільки дійти висновку про підтвердження або спростування цих обставин, можливо тільки за результатами проведення судового розгляду та дослідження доказів, тому в цій частині доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, проте, за встановлених вищевикладених порушеннях, допущених під час складання обвинувального акта, ці доводи не можуть бути підставою для скасування рішення суду про повернення обвинувального акта.

Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд вважає оскаржене рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, і погоджується з тим, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору для усунення виявлених недоліків, забезпечення належного судового розгляду обвинувального акта та дотримання права обвинуваченого на захист, для чого об`єктивно не потрібно значного часу.

Таким чином, інші доводи прокурора апеляційний суд вважає необґрунтованими та не знаходить підстав для задоволення його апеляційної скарги.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2023 року про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4