Ухвала

від 09.03.2023 по справі 752/10910/19

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 752/10910/19 Головуючий в суді 1-ої інст. - ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/824/345/2023 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 березня 2023року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного судув складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, що має на утриманні трьох малолітніх дітей, який зі слів перебуває у декретній відпустці по догляду за дитиною, проживає за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та виправданона підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення,-

В С Т А Н О В И Л А:

У відповідності до обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення у сфері службової діяльності за наступних обставин.

ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що обіймаючи відповідно до наказу Голови Державної служби України з безпеки на транспорті (далі за текстом - Укртрансбезпека) від 15.01.2016 № 130-к посаду начальника відділу адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки, тобто будучи службовою особою, яка відповідно до п.2 примітки до ст.364 КК України займає відповідальне становище, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи службовим становищем, у порушення ст. 68 Конституції України, ст.3, 22, 23 Закону України «Про запобігання корупції», п.п. 3.2-3.6 розділу 3 «Порядку оформлення і видачі дозволів на поїздку по територіях іноземних держав при виконанні перевезень пасажирів та вантажів автомобільним транспортом у міжнародному сполученні, їх обміну та обліку», затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2004 №757, п. 2 ч.2 ст. 6 Закону України «Про державну службу», пп. 59 п. 4 Положення «Про державну службу України з безпеки на транспорті та Положення про відділ надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки», затвердженого наказом №219 від 20.11.2017 вимагав та отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 400 доларів США за надання дозволу на міжнародні перевезення вантажів відповідним вантажним автомобілем за наступних обставин.

Так 20.11.2017 о 12 год. під час телефонної розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 про те, що він може посприяти в отриманні дозволів на міжнародні транспортні перевезення вантажів вантажними автомобілями марки Мерседес н.з. НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , за що ОСОБА_10 повинна перерахувати 400 доларів США на картку, номер якої зазначить їй у смс-повідомленні.

Того ж дня о 12 год. 22 хв. ОСОБА_10 у телефонній розмові з ОСОБА_7 узгодила курс долара США до гривні, для подальшого розрахунку, зазначивши його у розмірі 26,60 грн.

20.11.2017 о 13 год. 22 хв. ОСОБА_10 , знаходячись у с. Авангард Одеської області, використовуючи термінал самообслуговування, перерахувала грошові кошти в розмірі 10629 грн. в якості неправомірної вигоди на банківську картку НОМЕР_3 , яка належала дружині ОСОБА_7 - ОСОБА_11 .

Відповідно до інформації, наданої Державною службою Укртрансбезпеки до єдиної інформаційної системи Укртрансбезпеки користувачем із логіном та паролем, який закріплено за старшим державним інспектором відділу надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління ОСОБА_12 , який перебував у підпорядкуванні ОСОБА_7 , вносилися відомості, пов`язані із видачею багатостороннього дозволу на міжнародні транспортні перевезення та транспортний засіб марки Мерседес н.з. НОМЕР_1 , який належить ТОВ «Автотрансгруп» (ЄДРПОУ 33506286).

Після чого, ОСОБА_7 за допомогою поштового зв`язку «Нова пошта» надіслав багатосторонній дозвіл на міжнародні транспортні перевезення на транспортний засіб Мерседес н.з. НОМЕР_1 на відділення №15 м. Одеса, вказавши отримувачем ОСОБА_10 .

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища.

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано його на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Зазначає, що під час ухвалення виправдувального вироку, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а висновки викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того прокурор вказує про необхідність повторного розгляду клопотання про здійснення тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні ТОВ "Нова Пошта"; клопотання про призначення судової експертизи відеозвукозапису за експертними спеціальностями 7.1, 7.2, 7.3.

Мотивуючи такі вимоги зазначає, що вирок Голосіївського районного суду міста Києва є незаконним, необгрунтованими та невмотивованим, та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що подія та обєктивна сторона кримінального правопорушення підтверджується наявними та досліденими судом першої інстанції доказами, проте, судом, у порушення вимог ст. 94 КПК України не надано оцінку сукупності доказів з точки зору та взаємозвязку.

В запереченнях на подану апеляційну скаргу захисники ОСОБА_13 - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , посилаючись на законність, обгрунтованість та вмотивованість вироку суду, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку вимог та доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, із наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано в повній мірі.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом безпосередньо досліджувались під час судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Статтею 22 КПК встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Частиною 3 вказаної статті визначено, що під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За змістом ст.91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч.2 ст.91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдуючи його, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 вину у пред`явленому йому обвинувачені не визнав, пояснив, що станом на 20.11.2017 обіймав посаду начальника відділу адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки, керував відділом та контролював роботу підлегих, яких було 8-9 осіб, мав особисту печатку та логін для здійснення доступу до єдиної інформаційної системи Укртрансбезпеки, але зазвичай дозволи видавали його підлеглі. Зазначив, що не отримував документи, не вносив відомостей до системи й не видавав багатосторонній дозвіл 20.11.2017 на автомобіль НОМЕР_1 й не відправляв його по Новій пошті особі на ім`я ОСОБА_14 . З матеріалів кримінального провадження йому стало відомо, що дозвіл на такий автомобіль видавав інспектор ОСОБА_12 , який у 2017 році був його підлеглим. Заперечує знайомство із ОСОБА_10 . Номер його мобільного телефону був у відкритому доступі на сайті відділу Укртрансбезпеки, у зв`язку з чим йому телефонували різні особи з приводу консультацій, розмови з ОСОБА_14 він не пригадує. На відтворених аудіозаписах свого голосу не впізнає. Заперечує отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди в розмірі 10629грн. Перерахування на рахунок його дружини 20.11.2017 певної суми, пояснює тим, що вона займалася підприємницькою діяльністю з купівлі-продажу косметичних товарів та надання послуг. Окрім того, зазначив, що деякий час допомагав дружині з діяльністю, а тому міг відправляти зі свого номеру телефону, номер рахунку дружини. Наполягав на тому, що інкримінованого йому кримінального правопорушення не вчиняв. Просив його виправдати.

В основу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення органом досудового розслідування покладено покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , та надані прокурорами в судовому засіданні письмові докази.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив та надав оцінку дослідженим під час судового розгляду доказам, покладеним органом досудового розслідування в основу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, а саме:

- показанням свідка ОСОБА_12 , який зазначив, що у 2017 працював під керівництвом ОСОБА_7 , оформляв дозволи на здійснення автомобільного перевезення пасажирів та вантажів, на підставі «Порядку» та після надання водієм, перевізником, або іншою уповноваженою особою відповідних документів. Щодо видачі ним дозволу на автомобіль 20.11.2017, зазначив, що не може пригадати обставин видачі даного дозволу, оскільки в один день оформлює приблизно 100 дозволів. Зазначив, що ОСОБА_7 20.11.2017 до нього з проханням чи вимогою оформити дозвіл на автомобіль не звертався. ОСОБА_7 мав можливість самостійно входити до інформаційної системи;

показанням свідкаОСОБА_10 від17.08.2022, яка зазначила, що ОСОБА_7 їй не відомий, особисто йогоне зустрічала та не знає. У 2017 не отримувала від нього ніяких посилок та не перераховувала грошові кошти через термінал. Вона не займалася ніякими перевезеннями, не зверталася до поліції та не писала заяви на ОСОБА_7 . Пам`ятає, як декілька років тому, до неї за місцем постійного проживання у м. Одеса приїхали якісь люди та почали лякати. Вона їм щось розповіла та підписала документи, які вони їй надали, оскільки хвилювалася та була залякана. Це було один раз, після цього вона ніяких документів не підписувала та з заявами, зокрема і до суду, не зверталася.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були всебічно та повно досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, яким суд надав належну правову оцінку, а саме: витяг з ЄРДР №12018110000000727 від 11.12.2018 (а.с. 94-95, т.1); заява ОСОБА_15 від 14.08.2018 на ім`я начальника УЗЕ в Київській області (яка зареєстрована вх. № в-228 від 14.08.2018); заява ОСОБА_16 від 14.08.2018 на ім`я начальника УЗЕ в Київській області (яка зареєстрована вх. № т-229 від 14.08.2018), пояснення зазначених осіб (а.с. 101, т.3), (а.с. 103-104,107, т 3); постанова прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_17 від 11.12.2018, про виділення з матеріалів кримінального провадження №12017110000000031 від 19.01.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 368 КК України (а.с. 218-226, т.2); заява ОСОБА_10 від 02.08.2018 на ім`я начальника УЗЕ в Київській області (яка зареєстрована вх.№ х-217 від 03.08.2018) (а.с. 96, т.1); постанованачальника відділу СУ ГУПН в Київській області ОСОБА_18 11.12.2018 про визначення групи слідчих у кримінальному проваджені №12018110000000727 від 11.12.2018 (а.с. 97-98, т.1); постановазаступника керівника регіональної прокуратури ОСОБА_19 від 09.01.2019 про визначеннягрупи прокурорів у кримінальному проваджені №12018110000000727(а.с. 99-100, т.1); дані протоколустаршогооперуповноваженого УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_20 , на підставі доручення на проведення слідчих дій та ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 21.01.2019 (№ 761/708/19) (а.с. 106-111, т.1), винесеної за клопотанням старшого слідчого СУ ГУНП в Київській області ОСОБА_21 від 18.12.2018 (а.с. 101-105, т.1), було здійснено тимчасовий доступ до речей та документів, які містили охоронювану законом таємницю, якими володіло Укртрансбезпеки, (а.с. 115, т.1). з носієм з інформації, (а.с. 116, т.1); лист Голови Укртрансбезпеки від 29.12.2018 про те, що багатосторонній дозвіл на автомобіль НОМЕР_1 20.11.2017 видавав ОСОБА_12 (119, т.1); ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_22 від 19.03.2019 про проведення допиту свідка ОСОБА_10 (а.с. 191-192, т.1); дані протоколу огляду CD-R диск (а.с. 141, т. 1), на якому містився аудіозапис запис допиту свідка ОСОБА_10 ,та стенограму судового засідання; постанова слідчого від 08.04.2019 про визнання речовим доказом CD-Rдиск, на якому містився аудіо-запис допиту свідка ОСОБА_10 (а.с. 140, т.1); постанова начальника відділу СУ ГУПН в Київській області ОСОБА_18 від 29.03.2019 про зміну групи слідчих у кримінальному проваджені №12018110000000727 від 11.12.2018 (а.с.141-142, т.1); постанова заступника прокурора Київської області від 28.03.2019 про зміну групи прокурорів у кримінальному проваджені №12018110000000727 (а.с. 143-144, т.1); повідомлення про підозру ОСОБА_7 у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (а.с. 164-168, т.1), що відбувалося за участі захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_7 була вручена пам`ятка про права та обов`язки (а.с. 164-174); ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києві від 19.04.2021(а.с 175-181, т.1), (а.с. 182, т.); ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києві від 26.04.2021 (а.с. 190, т.1) ,(а.с 183-189, т.1); ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 10.07.2018 (а.с.120- 125, т.2); матеріали виконання тимчасового доступу, про отримання від посадових осіб АТ КБ «Приват Банк» витребувану інформацію, а саме витяг транзакцій за період з 11.10.2017 по 26.03.2018, про що складений протокол 09.08.2018 (а.с. 137-162, т.2), дані, надані банком, щодо транзакцій на рахунку № НОМЕР_3 (а.с. 142, т.2); протокол від 09.08.2018 про проведення процесуальних дії з надання АТ КБ «Приват Банк»(129-136, т.2); повідомлення про завершення досудового розслідування та проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 12018110000000727 (а.с.193-196, т.1); дані протоколу ознайомлення із матеріалами кримінального провадження (а.с. 197-207, т.1); дані ухвал слідчих суддів Київського апеляційного суду ОСОБА_23 та ОСОБА_24 від 28.03.2019 про надання дозвілу на використання у кримінальному провадженні №1201811000000727 від 11.12.2018 розсекречених результатів негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №12017110000000031 від 19.01.2017 (а.с. 208-219, т.1); клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Київській області ОСОБА_21 від 16.04.2018 та 13.06.2018 про надання дозволів на проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_25 , зокрема спостереження, зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі, аудіо-, відео контролю відносно останнього (а.с. 220-253, т.1, а.с. 1-8, т.2); ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 20.04.2018 про надання дозволу на проведення у кримінальному провадженні №12017110000000031 негласної слідчої (розшукової) дії (а.с. 9-82, т.2). На ухвалах містяться данні про те, що 06.12.2018 вони були розсекречені; ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 20.04.2018 про надання дозволу на проведення у кримінальному провадженні № 12017110000000031 негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного номеру НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_12 (а.с. 237-244, т.2). На ухвалі містяться данні про те, що 06.12.2018 вона були розсекречені; проміжний протокол від 11.06.2018 та протокол від 13.07.2018 у кримінальному провадженні №12017110000000031, з зафіксованими результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), які містять стенограми розмов, які відбулися 05.05.2018 11:17:06 та 11:18:25 вих. номер №097-090-53-51 « ОСОБА_10 », 07.05.2018 11:32:34 вих. №0975609077, 08.05.2018,10.05.2018 з ОСОБА_26 , 04.05.2018 з №0996048698 з ОСОБА_12 , 11-12.05.2018 вих.№ 0970811750 «Володя» (а.с. 107-112, 113-118 т.2), DVD-R (ун. № MERGBOUC2302012206, інв. №413т від 23.04.2018), який є невід`ємним додатком до протоколу (а.с. 119, т.2); протокол від 13.07.2018 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), де викладені стенограми розмов, які відбулися 02.05.2018, 04.05.2018 та 07.05.2018 між ОСОБА_26 та ОСОБА_12 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 (а.с. 245-247, т.2), з DVD-R (ун. № MFRGBOUC2302012103, інв. №411т від 23.04.2018), який є невід`ємним додатком до протоколу (а.с. 248, т.2); дані протоколу від 10.01.2018 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) зі стенограми розмов, які містилися на носії інформації DVD-Rінв. № 901т від 30.10.2017, стенограми розмов, які відбулися 20.11.2017 між абонентом 097-0909-53-51, який ідентифіковано як ОСОБА_10 , та ОСОБА_7 , а також зміст смс-повідомлень (а.с. 151-153, т.3); протокол від 10.01.2018 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), зі стенограми розмов, які містилися на носії інформації - DVD-R інв. № 900т від 30.10.2017, з DVD-Rінв. № 900т та 901т від 30.10.2017 (а.с. 156, т.3); рапорт від 21.01.2019 про результати виконання доручення у кримінальному провадженні № 12017110000000031 (а.с. 229, т.2)(а.с. 221-236, т.2); документи, на підтвердження службових повноважень ОСОБА_7 (а.с. 147-148, т.1, 206-207, т.2), а також документи на підтвердження посадових обов`язків (а.с. 164-179, т.2); (а.с. 181-190, т.2); характеристику ОСОБА_7 (а.с. 217, т.2) копії документів, що регулюють діяльність структурних одиниць Укртрансбезпеки та посадові інструкції певних посадових осіб Управління (а.с. 85-89, т 2); (а.с. 146-163, т.1);(а.с. 99-106, т.2); (а.с. 90-98, т.2); (а.с. 191-197, т.2), (а.с. 198-203, т.2).

Суд першої інстанції, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зазначених наданих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, керуючись ст.ст. 85,91,94 КПК України визнав їх неналежними доказами винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, з чим погоджується колегія суддів.

Мотивуючи свої висновки суд першої інстанції зазначив, що надані стороною обвинувачення докази, частина яких визнана недопустимими, а частина такими, що не є достатніми та переконливими доказами винності обвинуваченого, а інших доказів, тобто фактичних даних, отриманих у визначений КПК України спосіб, які б доводили винність ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, стороною обвинувачення суду не надано, та вичерпані можливості їх отримання, з чим погоджується колегія суддів.

Так, за наслідками дослідження наданих письмових доказів, суд встановив, що у період 2017-2019 СУ ГУНП в Київській області здійснювалося досудове розслідування у кримінальних провадженнях: №12017110000000031 від 19.01.2017 за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 366, ч.2 ст. 364 України, №12018110000000234 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 368 КК України та №12018110000000476 від 16.08.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, яке було розпочато на підставі заяви гр. ОСОБА_15 від 14.08.2018 (ЄО № 5163).

Постановами від 13.04.2018 матеріали досудових розслідувань кримінального провадження №12017110000000031 були об`єднані з № 12018110000000234, а 17.08.2018 з № 12018110000000476.

На підставі постанови прокурора відділу прокуратури Київської області від 11.12.2018 з матеріалів кримінального провадження №12017110000000031 від 19.01.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 368 КК України, були виділені матеріали. Згідно резолютивної частини постанови до іншого кримінального провадження були виділені матеріли, зокрема і заява ОСОБА_10 від 02.08.2018, її допит в якості свідка тощо. Саме таке виділення матеріалів стало підставою для внесення 11.12.2018 відомостей до ЄРДР щодо кримінального провадження №12018110000000727.

У кримінальному провадженні №12017110000000031 продовжилося досудове розслідування, яке здійснювалося за фактом вимагання та одержання неправомірної вигоди співробітником Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки ОСОБА_26 (а.с. 218-226, т.2), а у кримінальному провадженні № 12018110000000727 від 11.12.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України за фактом зловживання службовим становищем начальником відділу надання адміністративних ослу Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки ОСОБА_7 постановою прокурора від 26.04.2019 провадження закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України (а.с. 38-40,т.3).

Судом встановлено, і це не заперечували сторони, що відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення за обставин викладених у заяві ОСОБА_10 від 02.08.2018 не вносилися. Між тим, саме викладена у заяві інформація була предметом дослідження під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12018110000000727, та обвинувальний акт складений щодо ОСОБА_7 саме за вчинення правопорушення, за обставин, які викладені у заяві ОСОБА_10 .

Суду також не надано доказів, що внесення відповідних відомостей до ЄРДР було здійснено за рапортом працівника поліції тощо, який встановив наявність ознак злочину у заяві ОСОБА_10 . Заява громадянки ОСОБА_10 була лише зареєстрована у ДЗЕ, але не передана слідчому управлінню для реєстрації в порядку ст.214 КПК України. Суду не надано доказів, яким чином вона потрапила до СУ ГУНП у Київській області і до якого саме з кримінальних проваджень №12017110000000031, №12018110000000234 чи 12018110000000476.

Таким чином, суд вірно встановив, що досудове розслідування кримінального провадження №12018110000000727 щодо ОСОБА_7 було розпочато з порушенням передбаченої кримінальним процесуальним законом процедури.

Також, як зазначено у вироку, на підтвердження доведеності обвинувачення в частині вчинення ОСОБА_7 дії щодо одержання неправомірної вигоди та здійснення дій з використанням наданого йому службового становища в інтересах особи, яка надає таку вигоду, сторона обвинувачення посилалася на ряд доказів, зокрема інформацію, отриману з Укртрансбезпеки та показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 .

Згідно даних, які надавалися першим заступником Голови Укртрансбезпеки від 29.12.2018 на запит ДЗЕ УЗЕ в Київській області від 10.12.2018 встановлено, що 20.11.20017 у пункту видачі дозволів «Київ» ОСОБА_12 видався багатосторонній дозвіл на автомобіль з номерними знаками НОМЕР_1 , що належить ТОВ «Автотрансгруп» (а.с. 119, т. 1), який будучи допитаним як свідок, зазначив, що у 2017 він був підлеглим ОСОБА_7 , заперечив факт спілкування із ОСОБА_7 , а також висловлювання йому з боку останнього як вказівок, так і прохань щодо видачі та оформлення дозволу на автомобіль з номерними знаками НОМЕР_1 . Доказів у підтвердження доведеності обставин, за яких відбулося «сприяння» ОСОБА_7 у видачі дозволу на автомобіль з номерними знаками НОМЕР_1 , стороною обвинувачення не надано.

Під час досудового розслідування не встановлювалися обставини, які доводять взаємозв`язок між ОСОБА_10 та ТОВ «Автотрансгруп», якому належав автомобіль НОМЕР_1 , а статус ОСОБА_10 , як особи, яка згідно із вищезазначеними Порядком оформлення і видачі дозволів могла бути уповноваженою особою для звернення до певного підрозділу Укртрансбезпеки щодо отримання відповідного дозволу на автомобіль з номерними знаками НОМЕР_1 , жодним чином не підтверджений. У випадку, якщо вона не могла бути уповноваженою особою, то ОСОБА_27 отримав документ від не уповноваженої особи, і такі обставини також повинні були бути встановленими під час досудового розслідування, та такі дії зазначених осіб підлягали б певній кваліфікації.

Докази, на підтвердження відомостей, викладених у обвинувальному акті щодо направлення ОСОБА_7 дозволу на відділення №15 ТОВ «Нова Пошта» у м. Одеса із визначенням імені одержувача ОСОБА_10 , під час досудового розслідування також не здобувалися. При цьому, ухвалою суду від 25.08.2022 було відмовлено у витребуванні відповідних доказів, зокрема через невжиття органом досудового розслідування відповідних заходів з витребування доказів на стадії досудового розслідування.

Вищезазначені обставини суд першої інстанції визнав такими, що свідчать про неповноту досудового розслідування, та, підстав вважати необгрунтованими такі висновки суду колегією суддів не встановлено.

Апеляційний суд критично ставиться до доводів апеляційної скарги прокурора за яких він вважає, що судом безпідставно визнано недопустимими та не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, зокрема дані, що містяться у протоколах, які складені старшим оперуповноваженим УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_28 10.01.2018, 11.06.2018, 13.07.2018, (а.с. 107-118, 245-247 т.2, а.с. 151-156 т. 3) за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відеоконтроль, спостереження, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які здійснювалися в іншому кримінальному провадженні - №12017110000000031 від 19.01.2017.

Так, згідно ч.1 ст. 257 КПК України якщо в результаті негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Надані стороною обвинувачення документи, зокрема клопотання слідчого від 16.04.2018, 13.06.2018 та ухвали слідчих суддів Апеляційного ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_29 20.04.2018, 28.03.2019 (а.с. 208-252, т. 1, а.с. 1-78, 237-344 т.2) доводять процесуальні підстави для проведення НСРД і дотриманий органом досудового розслідування порядок використання інформації, отриманої за наслідками проведення НСРД, передбачений ч.1 ст. 257 КПК України, в іншому кримінальному провадженні, зокрема у даному. Але це стосується лише тієї інформації, яка викладена у протоколах, які складені старшим оперуповноваженим УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_28 11.06.20018 та 13.07.2018 (а.с. 107-119, 245-247, т. 2). Між тим, зазначена у протоколах інформація стосується телефонних розмов, які відбулися між ОСОБА_7 та іншими абонентами у травні 2018 року, тобто вони не можуть доводити обставини кримінального правопорушення, у вчинені якого обвинувачується ОСОБА_7 , яке згідно обвинувального акту відбулося 20.11.2017. Зміст цієї інформації також не може використовуватися як непрямий доказ винуватості ОСОБА_7 .

Також, сторона обвинувачення не надала ухвали слідчого судді, відповідно до вимог ч.1 ст. 257 КПК України, для використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій, отриманих в кримінальному провадженні №12017110000000031 від 19.01.2017 у даному проваджені, а саме за наслідками проведення НСРД - аудіоконтролю, в результаті якого була отримана інформація про телефонні розмови, які відбулися 20.11.2017, про які викладено у протоколах від 10.01.2018 (а.с. 151-155, т.3).

У відповідності до вимог ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Таким чином, досліджені під час судового розгляду протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, складені оперуповноваженим УЗЕ в Київській області ОСОБА_28 від 10.01.2018, а також інформаційні носії DVD-R диски з інв. №№ 900 та 901 від 30.10.2017 суд обгрунтовано визнавнедопустимими доказами, відповідно до вимог статті 87 КПК України.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду, про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження факту належності карткового рахунок № НОМЕР_3 ОСОБА_11 , а також на підтвердження факту здійснення вищезазначеного перерахування грошових коштів саме ОСОБА_10 . Доведеність твердження, що платником, який користувався телефоном ( НОМЕР_5) була саме ОСОБА_10 , під час досудового розслідування, не здійснювалося. Приналежність та ідентифікація особи, яка здійснювала переказ грошових коштів, також під час досудового розслідування не відбувалися. А данні, які витребувані з банку, не є достатніми та повними. Зокрема і доказів того, що грошові кошти в розмірі 10629 грн., які надійшли на картковий рахунок № НОМЕР_3 , були перераховані без законних підстав, не здобуто.

Таким чином, дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, проаналізувавши їх, та надавши їм належну правову оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність належних та допустимих доказів, які б свідчили про доведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а даних, які б свідчили про протилежне апеляційна скарга прокурора не містить.

Колегія суддів звертає увагу на положення ст.62 Конституції України та ч.1 ст.17 КПК України, якими передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддано покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. А також п.2 ст.6 Європейської конвенції про захист прав та основних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які отримані незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Виправдувальний вирок ухвалюється зокрема, у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вищезазначених вимог закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, обставин та фактів, які могли б вплинути на обґрунтованість прийнятого судом рішення щодо визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, і не були досліджені чи належним чином оцінені судом першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.

Порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які можуть бути підставою скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційної скарги прокурора, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України - без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: