Постанова

від 07.03.2024 по справі 752/10910/19

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2024 року

м. Київ

справа № 752/10910/19

провадження № 51-3577 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12018110000000727 від 11 грудня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 .

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 09 березня 2023 року.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року ОСОБА_6 було визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з не доведенням вчинення кримінального правопорушення, у якому обвинувачувалась особа.

Згідно з вироком ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, за таких обставин.

ОСОБА_6 , обіймаючи, відповідно до наказу Голови Державної служби України з безпеки на транспорті (далі - Укртрансбезпека) від 15 січня 2016 року № 130-к, посаду начальника відділу адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки, тобто будучи службовою особою, яка відповідно до п. 2 примітки до ст. 364 КК України займає відповідальне становище, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи службовим становищем, у порушення ст. 68 Конституції України, ст. 3, 22, 23 Закону України «Про запобігання корупції», п.п. 3.2-3.6 розділу 3 «Порядку оформлення і видачі дозволів на поїздку по територіях іноземних держав при виконані перевезень пасажирів та вантажів автомобільним транспортом у міжнародному сполучені, їх обміну та обліку», затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20 серпня 2004 року № 757, п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу», п.п. 59 п. 4 Положення «Про державну службу України з безпеки на транспорті та Положення про відділ надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки», затвердженого наказом № 219 від 20 листопада 2017 року вимагав та отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 400 доларів США за надання дозволу на міжнародні перевезення вантажів відповідним вантажним автомобілем

Так 20 листопада 2017 року приблизно о 12:00 під час телефонної розмови ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 про те, що він може посприяти в отриманні дозволів на міжнародні транспортні перевезення вантажів вантажними автомобілями марки Мерседес н.з. НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , за що ОСОБА_9 повинна перерахувати 400 доларів США на картку, номер якої зазначить їй у смс-повідомленні.

Того ж дня о 12:22 ОСОБА_9 у телефонній розмові з ОСОБА_6 узгодила курс долара США до гривні, для подальшого розрахунку, зазначивши його у розмірі 26,60 грн.

В подальшому о 13:22 ОСОБА_9 , знаходячись у с. Авангард Одеської області, використовуючи термінал самообслуговування, перерахувала грошові кошти в розмірі 10 629 грн в якості неправомірної вигоди на банківську картку НОМЕР_3 , яка належала дружині ОСОБА_6 - ОСОБА_10 .

Відповідно до інформації, наданої Державною службою Укртрансбезпеки до єдиної інформаційної системи Укртрансбезпеки користувачем із логіном та паролем, який закріплено за старшим державним інспектором відділу надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління ОСОБА_11 , який перебував у підпорядкуванні ОСОБА_6 , вносилися відомості, пов`язані із видачею багатостороннього дозволу на міжнародні транспортні перевезення та транспортний засіб марки Мерседес н.з. НОМЕР_1 , який належить ТОВ «Автотрансгруп» (ЄДРПОУ 33506286).

Після чого, ОСОБА_6 за допомогою поштового зв`язку «Нова пошта» надіслав багатосторонній дозвіл на міжнародні транспортні перевезення на транспортний засіб Мерседес н.з. НОМЕР_1 на відділення №15 м. Одеса, вказавши отримувачем ОСОБА_9 .

Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 березня 2023 року апеляційну скаргу прокурора було залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів попередньої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що:

- місцевий суд, в порушення вимог ст. 86 КПК України, безпідставно визнав частину письмових доказів недопустимими та, як наслідок, в порушення вимог ст. 94 КПК України, не врахував ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для постановлення відповідного процесуального рішення;

- суди попередніх інстанцій не врахували того, що відповідно до постанови прокурора про виділення матеріалів кримінального провадження, було здійснено виділення протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) та оптичний носій інформації, з матеріалів кримінального провадження № 12017110000000031 від 19 січня 2017 року, яке за фабулою охоплювало неправомірну діяльність ОСОБА_6 , а тому в даному випадку, при виділенні матеріалів у окреме провадження, положення ст. 257 КПК України не повинні були застосовуватися;

- стороною захисту, під час досудового розслідування та судового розгляду, не було заявлено жодних клопотання про надання процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД;

- процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД, з огляду на положення ст. 84 КПК України, не є самостійними доказами у кримінальному провадженні, а також, в розумінні положень ч. 2 ст. 99 КПК України, не є документами, а тому вони мають досліджуватися судом лише з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в ході НСРД, і не можуть бути оцінені як самостійний доказ;

- суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не надав належної оцінки апеляційним вимогам сторони обвинувачення, які були зазначені в апеляційній скарзі, зокрема, не мотивував підстав відмови у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні ТОВ «Нова Пошта» та призначення судової експертизи відео-, звукозапису;

- висновки суду апеляційної інстанції про те, що стороною обвинувачення не було надано доказів на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, на думку прокурора, є такими, що спростовуються обставинами провадження (безпосередньою участю ОСОБА_6 у переговорах з ОСОБА_9 та хронологією подій, які мали місце), а також суперечать положенням статей 404, 405, 407 КПК України, оскільки стороною обвинувачення було наведено відповідні доводи в цій частині, які, в свою чергу, в порушення вимог ст. 419 КПК України, були залишені судом апеляційної інстанції поза увагою.

На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах виправданого ОСОБА_6 , подав заперечення, в яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів сторони обвинувачення, просив оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.

Виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

Крім того, захисник ОСОБА_7 , з посиланням на заперечення захисника ОСОБА_7 , зазначала, що у судовому засіданні суду першої інстанції від 01 жовтня 2021 року стороною захисту ставилось питання щодо недопустимості результатів проведення НСРД від 20 листопада 2017 року з підстав того, що в матеріалах справи відсутні ухвали слідчого судді від 27 жовтня 2017 року про дозвіл на втручання у приватне спілкування, на що прокурор зазначив, що такі ухвали існують та будуть надані суду, однак в подальшому такі ухвали слідчого судді стороною обвинувачення суду першої інстанції надані не були.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено ч. 1 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

У своїй касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вказує, що суди попередніх інстанцій дійшли необґрунтованих висновків про недопустимість частини письмових доказів та, як наслідок, в порушення вимог ст. 94 КПК України, при дослідженні матеріалів кримінального провадження, не врахували докази сторони обвинувачення з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши зазначені доводи прокурора, а також рішення судів попередніх інстанцій Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, ухвалюючи стосовно ОСОБА_6 виправдувальний вироку, безпосередньо допитав:

- обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою вину у пред`явленому обвинуваченні повністю заперечував та пояснював, що станом на 20 листопада 2017 року дійсно обіймав посаду начальника відділу адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки та мав відповідні обов`язки, зокрема. і щодо видачі дозволів на міжнародні перевезення. Проте він не отримував документи, не вносив відомостей до системи й не видавав багатосторонній дозвіл 20 листопада 2017 року на автомобіль НОМЕР_1 , а також не відправляв його по Новій пошті особі на ім`я ОСОБА_12 . З матеріалів кримінального провадження йому стало відомо, що дозвіл на такий автомобіль видавав інспектор ОСОБА_11 , який у 2017 році був його підлеглим. Заперечує знайомство із ОСОБА_9 . Номер його мобільного телефону був у відкритому доступі на сайті відділу Укртрансбезпеки, то йому телефонували різні особи, зокрема він надавав їм консультації щодо отримання дозволів. Телефонних розмов у той час мав багато, та не пам`ятає розмови із ОСОБА_9 . Не отримував від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 10629грн;

- свідка ОСОБА_11 , який зазначав, що у 2017 ОСОБА_6 був його керівником. До його посадових обов`язків на той час входило оформлення дозволів на здійснення автомобільного перевезення пасажирів та вантажів, що виїжджають за межі території України. Щодо видачі ним дозволу на автомобіль 20 листопада 2017 року, зазначив, що не може пригадати обставин видачі даного дозволу, оскільки в один день оформлює приблизно 100 дозволів. Ніякого дозволу під час досудового розслідування йому не пред`являлося на предмет наявності на ньому його печатки. Зазначив, що якщо на дозволі буде наявним відтиск з номером «0019», то це свідчить про те, що саме він здійснював роботу з документами, оформлював та видавав дозвіл. Вказував, що ОСОБА_6 20 листопада 2017 року до нього з проханням чи вимогою оформити дозвіл на автомобіль не звертався. Також зазначає, що таке прохання не мало підґрунтя, оскільки ОСОБА_6 мав можливість самостійно входити до інформаційної системи Укртрансбезпеки за допомогою власних логіну та паролю;

- свідка ОСОБА_9 , яка була допитана 17 серпня 2022 року у режимі відеоконференції з Малиновського районного суду м. Одеса, та надавала показання в яких зазначила, що ОСОБА_6 їй не відомий, вона його особисто не зустрічала та не знає. У 2017 не отримувала від нього ніяких посилок та не перераховувала грошові кошти через термінал. Вона не займалася ніякими перевезеннями, не зверталася до поліції та не писала заяви на ОСОБА_6 . Пам`ятає як декілька років тому, до неї за місцем постійного проживання у м. Одеса приїхали якісь люди та почали лякати. Вона їм щось розповіла та підписала документи, які вони їй надали, оскільки хвилювалася та була залякана. Це було один раз, після цього вона ніяких документів не підписувала та з заявами, зокрема і до суду, не зверталася.

Крім того, судом першої інстанції, з-поміж іншого, було досліджено:

- витяг з ЄРДР № 12018110000000727 від 11 грудня 2018 року з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України;

- заяву ОСОБА_13 від 14 серпня 2018 року про вимагання неправомірної вимоги начальником відділу надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки ОСОБА_6 ;

- заяву ОСОБА_14 від 14 серпня 2018 року, згідно якої остання повідомляла, що начальник відділу надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки ОСОБА_6 на її прохання оформити ліцензії та дозволи її знайомому ОСОБА_13 , зазначив, що за ліценцію слід сплатити 1000 доларів США, за дозвіл - 100 доларів США;

- постанову прокурора ОСОБА_15 від 11 грудня 2018 року про виділення з кримінального провадження № 12017110000000031 від 19 січня 2017 року матеріалів, що стосуються іншого кримінального провадження, згідно якої до іншого кримінального провадження були виділені матеріли, зокрема, і заява ОСОБА_9 від 02 серпня 2018 року, її допит в якості свідка тощо;

- заяву ОСОБА_9 від 02 серпня 2018 року, відповідно до якої остання повідомляла, 20 листопада 2017 року зателефонувала ОСОБА_6 з метою отримання дозволу на міжнародні вантажні перевезення, та останній повідомив їй, що вартість такого дозволу буде складати 100 доларів США. Вона погодилася, після чого він надіслав їй номер карти Приватбанку, на яку вона перерахувала 2600грн. Після чого ОСОБА_6 відправив на її ім`я дозвіл на відділення Нової пошти №15 в м. Одеса;

- протокол про тимчасовий доступ до речей і документів, які містили охоронювану законом таємницю, якими володіло Укртрансбезпеки від 13 серпня 2019 року;

- лист Голови Укртрансбезпеки від 29 грудня 2018 року з додатком, згідно яких багатосторонній дозвіл на автомобіль НОМЕР_1 20 листопада 2017 року видавав ОСОБА_11 ;

- протокол огляду предмету від 08 квітня 2019 року, згідно якого було оглянуто технічний запис із допитом свідка ОСОБА_9 , що проводився слідчим суддею Шевченківського районного суду м. Києві в силу положень ст. 225 КПК України. Зі змісту протоколу судом було встановлено, що свідок ОСОБА_9 повідомила, що ОСОБА_6 не знає. Не пам`ятає звідки дізналася про номер телефону. Після того, як прокурор зачитав переписку за результатами матеріалів НСДР, свідок зазначила, що зателефонувала за номером телефону та мала розмову із « ОСОБА_16 » з приводу «руминьского» дозволу на автомобіль НОМЕР_1 , яким керував її чоловік. Документи для оформлення дозволу вона не переправляла, тільки перерахувала 2600 грн. на номер карти, якій їй скинули у смс-повідомленні, а вона у відповідь повідомила номер відділення Нової пошти. Дозвіл прислали на Нову пошту. Також зазначила, що до неї за місцем проживання приїздили невідомі особи та надали прослухати телефону розмову. Вона сказала, що не знає, того, з ким розмовляла. Невідомі особи повідомили їй, хто він такий, яку займає посаду. Вона не підтверджує все, що написано у заяві від 02.08.2018. Вона знала його як ОСОБА_16 і все.;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 09 серпня 2018 року, згідно якого було отримано витяг транзакцій за період з 11 жовтня 2017 року по 26 березня 2018 року, який відбувався по рахунку НОМЕР_3 , який оформлений на ОСОБА_10 , відповідно до якого 20 листопада 2017 року на вказаний рахунок з терміналу самообслуговування, який розташований по вул. Ангарська, 22 платником за телефоном ( НОМЕР_9) було переведено 10629 грн;

- ухвали слідчих суддів Київського апеляційного суду від 28 березня 2019 року про надання дозволу на використання у кримінальному провадженні №1201811000000727 від 11 грудня 2018 року розсекречених результатів негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №12017110000000031 від 19 січня 2017 року, у зв`язку з тим, що в результаті проведення НСРД у останньому провадженні виявлені ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, яке розслідується у кримінальному провадженні №12018110000000727 відносно ОСОБА_6 ;

- проміжні протоколи НСРД від 11 червня 2018 року та 13 липня 2018 року де зафіксовані результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, згідно яких ОСОБА_9 зверталася до ОСОБА_6 з проханням оформити щось на автомобілі, які будуть рухатися до Азербайджану. Їх вартість ОСОБА_6 визначає по «100» за кожну та визначає можливі строки виготовлення та їх передачі. 07 травня 2018 року відбувалася розмова ОСОБА_6 з абонентом по імені ОСОБА_25 також з приводу оформлення ліценції і її вартості на тимчасові на перевозки мікроавтобусом. З тексту розмов, які відбували 11-12 травня 2018 року між ОСОБА_17 та абонентом по імені ОСОБА_18 , вбачається, що останній звертається до ОСОБА_6 з питанням оформлення документів на автомобілі, та їх вартості, на що ОСОБА_6 називає строки та вартість, не називаючи при цьому грошові одиниці, а використовуючи лише числа;

- протокол НСРД від 10 січня 2018 року де зафіксовані результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, згідно яких 20 листопада 2017 року відбулася розмова між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , під час якої свідок зверталась до ОСОБА_6 з проханням оформити щось на автомобіль НОМЕР_11. Останній визначив вартість такого оформлення у «4 бумажки». ОСОБА_9 погодилася та повідомила про необхідність поміняти долари. У той саме день ОСОБА_9 надсилала ОСОБА_6 смс-повідомлення: «Мерседес НОМЕР_1 НОМЕР_2 ОСОБА_19 НОМЕР_5 » та смс-повідомлення: «НОМЕР_8 НОМЕР_6 ». У свою чергу ОСОБА_6 направляє ОСОБА_9 смс-повідомлення: « НОМЕР_3 ОСОБА_20 ». В подальшому ОСОБА_9 повідомляє ОСОБА_6 що може поміняти по 26,60. Він погоджується. Далі ОСОБА_9 повідомляє ОСОБА_6 про те, що гроші перерахувала та питає, чи є у нього адреса, куди їй відправити дозволи. Після цього ОСОБА_9 надсилає ОСОБА_6 смс повідомлення: «АДРЕСА_2 ОСОБА_21 НОМЕР_10»;

- наказ Голови Державної служби України з безпеки на транспорті від 16 грудня 2015 року за № 222-к, відповідно до якого ОСОБА_6 призначений на посаду заступника начальника відділу надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки;

- наказ Голови служби за №130-к від 15 січня 2016 року ОСОБА_6 був переведений на посаду начальника відділу надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки;

- наказ Голови Укртрансбезпеки від 06 листопада 2018 року за № 2463-к згідно якого ОСОБА_6 був переведений на посаду завідувача сектору надання адміністративних послуг в м. Києві Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки;

- положення про Київське міжрегіональне управління Укртрансбезпеки, затверджене наказом № 219 від 06 березня 2017 року;

- постанову заступника начальника Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області ОСОБА_26 від 26 квітня 2019 року, згідно якої кримінальне провадження № 12018110000000727 від 11 грудня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України за фактом зловживання службовим становищем начальником відділу надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки ОСОБА_6 щодо використання фіктивних договорів про надання послуг по забезпеченню медичним контролем та інструктажем водіїв автомобілів, а також стоянок щоденного контролю технічного стану, технічного обслуговування та ремонту автомобілів, укладених із ТОВ «Світлотех-Авто» закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України;

- витяг з ЄДРПОУ відповідно до якого до реєстру внесені відомості ТОВ «Автотрансгруп», основною діяльністю якого визначено вантажний автомобільний транспорт, надання послуг перевезення;

- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідно до якого до реєстру внесені відомості про ОСОБА_10 , основним видом діяльності якої є надання послуг перукарням та салонам краси;

- відповідь першого заступника Голови Укртансбезпеки щодо порядку видачі та оформлення дозволів, зазначено про відсутність відомостей про звернення у період жовтня-грудня 2017 до відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області для отримання дозволів на міжнародні вантажні перевезення з України до Румунії на вантажний автомобіль н.з. НОМЕР_7 та причіп н.з. НОМЕР_2 ;

та інші докази і документи, які зазначені у вироку.

При цьому місцевий суд за результатами дослідження обставин кримінальної справи та оцінки зібраних під час досудового розслідування доказів, дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу судового рішення, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм процесуального законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

На обґрунтування своєї позиції суд першої інстанції зазначив, що період 2017-2019 років у СУ ГУНП в Київській області здійснювалося досудове розслідування у кримінальних провадженнях щодо вчинення кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності посадовими особами Укртрансбезпеки, зокрема:

- №12017110000000031 від 19 січня 2017 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України за фактом зловживання службовою особою службовими повноваженнями;

- №12018110000000234 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України;

- 12018110000000476 від 16 серпня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, яке було розпочато на підставі заяви ОСОБА_13 від 14 серпня 2018 року

В подальшому постановами від 13 квітня 2018 року матеріали досудових розслідувань кримінального провадження №12017110000000031 були об`єднані з № 12018110000000234, а 17 серпня 2018 року з № 12018110000000476.

На підставі постанови прокурора відділу прокуратури Київської області від 11 грудня 2018 року з матеріалів кримінального провадження №12017110000000031 були виділені матеріали до іншого кримінального провадження, зокрема і заява ОСОБА_9 від 02 серпня 2018 року, її допит в якості свідка тощо. Саме таке виділення стало підставою для внесення 11 грудня 2018 року відомостей до ЄРДР щодо кримінального провадженні №12018110000000727.

При цьому у кримінальному провадженні №12017110000000031 продовжилося досудове розслідування, яке здійснювалося за фактом вимагання та одержання неправомірної вигоди співробітником Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки ОСОБА_22 , а у кримінальному провадженні № 12018110000000727 від 11 грудня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України за фактом зловживання службовим становищем начальником відділу надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки ОСОБА_6 постановою прокурора від 26 квітня 2019 року провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Таким чином, суд першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, встановив, що відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення за обставин викладених у заяві ОСОБА_9 від 02 серпня 2018 року не вносилися. Окрім цього, суд зауважив, що даний факт не заперечувався сторонами кримінального провадження.

Разом з тим місцевий суд також вказав про відсутність доказів:

- які б підтверджували факт того, що внесення відповідних відомостей до ЄРДР було здійснено за рапортом працівника поліції (тощо), який встановив наявність ознак злочину у заяві ОСОБА_9 ;

- про те, що така заява була передана слідчому управлінню для реєстрації в порядку ст. 214 КПК України;

- яким чином вказана заява потрапила до СУ ГУНП у Київській області і до якого саме з кримінальних проваджень № 12017110000000031, № 12018110000000234 чи № 12018110000000476.

Ураховуючи вищенаведене, місцевий суд дійшов висновку, що досудове розслідування кримінального провадження № 12018110000000727 щодо ОСОБА_6 було розпочато з порушенням передбаченої кримінальним процесуальним законом процедури.

Крім того, мотивуючи свої висновки щодо недоведеності вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, місцевий суд зазначив, що:

- показання свідка ОСОБА_9 не доводять обставини кримінального правопорушення, які викладені у обвинувальному акті, оскільки останняпід час допиту в судовому засіданні від 17 серпня 2022 року заперечила факт знайомства із ОСОБА_6 , перерахування йому грошових коштів, зокрема, і у якості неправомірної вигоди за дозвіл на автомобіль та вказувала, що не зверталась до правоохоронних органів із заявою про вимагання ОСОБА_6 від неї неправомірної вигоди;

- показання свідка ОСОБА_9 , надані нею у судовому засіданні 17 серпня 2022 року щодо осіб, які приходили до неї за місцем проживання, та в наслідок бесіди із якими вона в стані хвилювання підписала документ, узгоджуються зі викладеними вище висновками, щодо порушення порядку досудового розслідування, про що також свідчила дата, якою складена заява ОСОБА_9 - 02 серпня 2018 року, між тим як інкриміновані ОСОБА_6 дії з отримання неправомірної вигоди, відбувалися 20 листопада 2017 року;

- показання свідка ОСОБА_9 в ході досудового розслідування було отримано з порушенням вимог ст. 352 КПК України, оскільки, на переконання місцевого суду, під час допиту свідка було порушено правила прямого допиту, а саме на його початку прокурор повідомив, що у нього міститься матеріали НСРД із розмовою за участі ОСОБА_9 , що було розцінено судом як тиск на свідка;

- допит свідка ОСОБА_9 , який проводився на стадії досудового розслідування в порядку, визначеному ч. 1 ст. 225 КПК України, було здійснено з порушенням вказаної норми процесуального закону, оскільки суду не було надано даних на підтвердження наявності виняткових підстав для проведення допиту свідка під час досудового розслідування у судовому засіданні, з огляду на те, що сама свідок в ході судового розгляду заперечувала, що зверталась із заявою про її допит у суді за станом здоров`я. Ураховуючи наведене, місцевий суд, посилаючись на положення ч. 3 ст. 225 КПК України, дійшов висновку про неможливість врахування показань свідка ОСОБА_9 , наданих саме на стадії досудового розслідування в суді;

- не є доведеною вказана в обвинувальному акті сума перерахування свідком ОСОБА_9 обвинуваченому ОСОБА_6 у розмірі 10 629 грн, оскільки вона не співпадає із тією, що була зарахована на рахунок ОСОБА_23 (згідно даних, які містяться у заяві зазначеного свідка, остання ніби то перерахувала ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 2 600 грн;

- дані наведені в заяві свідка ОСОБА_9 від 02 серпня 2018 року про вчинення злочину, суд визнав такими, що не можливо прийняти як доказ, оскільки особа, яка її склала не була попереджена про кримінальну відповідальність про завідомо неправдиве повідомлення про злочин відповідно до вимог ст. 383 КК України;

- в обвинувальному акті орган досудового розслідування, посилаючись на відповідь Голови Укртрансбезпеки, вказує, що дозвіл на міжнародні транспортні перевезення на автомобіль НОМЕР_1 було видано 20 листопада 2017 року о 03:26, однак фактичних обставин видачі такого дозволу встановлено не було, вказаний дозвіл для дослідження суду не надавався, а стороною обвинувачення не надано доказів щодо неможливості його отримання під час досудового розслідування;

- згідно інформації, наданої першим заступником Голови Укртрансбезпеки від 29 грудня 2018 року встановлено, що 20 листопада 2017 року в пункту видачі дозволів «Київ» ОСОБА_11 видався багатосторонній дозвіл на автомобіль з номерними знаками НОМЕР_1 , що належить ТОВ «Автотрансгруп»;

- свідок ОСОБА_11 під час судового допиту надав показання, в яких, зокрема, зазначив, що у 2017 він був підлеглим ОСОБА_6 , при цьому заперечив факт спілкування із ОСОБА_6 , а також висловлювання йому з боку останнього як вказівок, так і прохань щодо видачі та оформлення дозволу на автомобіль з номерними знаками НОМЕР_1 . Інших доказів на підтвердження доведеності обставин, за яких відбулося «сприяння» ОСОБА_6 у видачі дозволу на автомобіль з номерними знаками НОМЕР_1 , стороною обвинувачення суду не надано;

- обставини, які доводять взаємозв`язок між ОСОБА_9 та ТОВ «Автотрансгруп», якому належав автомобіль НОМЕР_1 , також під час досудового розслідування не встановлювалися, а статус ОСОБА_9 як особи, яка могла бути уповноваженою особою для звертання до певного підрозділу Укртрансбезпеки з питанням отримання відповідного дозволу на автомобіль з номерними знаками НОМЕР_1 , жодним чином не підтверджений;

- дані зазначені у наданих стороною обвинувачення протоколах НСРД аудіо-, відеоконтроль, спостереження, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10 січня 2018 року, 11 червня 2018 року та 13 липня 2018 року, які проводились в іншому кримінальному провадженні № 12017110000000031 від 19 січня 2017 року та були отримані в порядку ст. 257 КПК України, не можуть доводити обставини даного злочину, оскільки вказана у протоколах інформація стосується телефонних розмов, які відбулися між ОСОБА_6 та іншими абонентами у травні 2018 року, а інкриміновані останньому дії, згідно обвинувального акта, відбувалися 20 листопада 2017 року.

Таким чином, суд першої інстанції, ураховуючи вищенаведене, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів, які б доводили винність ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури за апеляційною скаргою прокурора, посилаючись на положення ст. 62 Конституції України та статей 17, 22, 91, 92, 94, 370 КПК України, зазначив, що місцевий суд, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_6 , дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, проаналізувавши їх, та надавши їм належну правову оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність належних та допустимих доказів, які б свідчили про доведеність вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

При цьому, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції не встановив обставин та фактів, які не були досліджені чи неналежним чином оцінені судом першої інстанції та, як наслідок, могли б вплинути на обґрунтованість прийнятого місцевим судом рішення.

З такими висновками в цілому погоджується і Верховний Суд.

Водночас, що стосується доводів сторони обвинувачення про безпідставність посилань судів попередніх інстанцій у своїх рішеннях на положення ч. 1 ст. 257 КПК України як на підставу недопустимості доказів, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, зазначив, що стороною обвинувачення не було надано ухвали слідчого судді, яка б з огляду на ч. 1 ст. 257 КПК України, надавала підстави для використання результатів НСРД, отриманих в кримінальному провадженні №12017110000000031 від 19 січня 2017 року в даному проваджені, а саме за наслідками проведення НСРД - аудіоконтролю, в результаті якого була отримана інформація про телефонні розмови, які відбулися 20 листопада 2017 року, про які викладено у протоколах від 10 січня 2018 року, а тому, з огляду на положення ст. 87 КПК України, зазначений протокол НСРД місцевий суд визнав недопустимим доказом.

За правилами ч. 1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення НСРД виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Тобто, положення вказаної норми застосовуються у випадку, коли під час проведення НСРД в одному кримінальному провадженні було здобуто відомості про вчинення іншого кримінального правопорушення, яке не розслідується у цьому провадженні.

Доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому законом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України). Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України). Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як убачається з вироку, місцевим судом було встановлено, що в період 2017-2019 років у СУ ГУНП в Київській області здійснювалося досудове розслідування у кримінальних провадженнях щодо вчинення кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності посадовими особами Укртрансбезпеки, а саме № 12017110000000031 від 19 січня 2017 року (ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України), № 12018110000000234 (ч. 3 ст. 368 КК України) та № 12018110000000476 від 16 серпня 2018 року (ч. 3 ст. 368 КК України).

В подальшому постановами від 13 квітня 2018 року матеріали досудових розслідувань кримінального провадження № 12017110000000031 були об`єднані з № 12018110000000234, а 17 серпня 2018 року з № 12018110000000476.

На підставі постанови прокурора від 11 грудня 2018 року з матеріалів кримінального провадження № 12017110000000031 були виділені матеріали до іншого кримінального провадження. Саме таке виділення стало підставою для внесення 11 грудня 2018 року відомостей до ЄРДР щодо кримінального провадженні № 12018110000000727.

Таким чином, ураховуючи те, що постановою прокурора від 11 грудня 2018 року з матеріалів кримінального провадження №12017110000000031 були виділені матеріали до іншого кримінального провадження, що саме і стало підставою для внесення 11 грудня 2018 року відомостей до ЄРДР щодо кримінального провадження №12018110000000727, то Верховний Суд зазначає, що передбачених ст. 257 КПК України підстав для звернення прокурора до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на використання у цьому кримінальному провадженні інформації здобутої у кримінальному провадженні №12017110000000031 не було.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 15 червня 2023 року у справі № 718/1069/21 (провадження № 51-787км23), від 14 вересня 2023 року у справі № 154/2120/18 (провадження № 51-3524км19) та від 02 листопада 2023 року у справі № 991/10566/20 (провадження № 51-4240км22).

Разом з тим доводи касаційної скарги прокурора про те, що стороною захисту не було заявлено жодних клопотань про надання процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, на переконання колегії суддів, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, зі змісту пояснень захисника ОСОБА_7 , наданих в суді касаційної інстанції, вбачається, що у судовому засіданні суду першої інстанції від 01 жовтня 2021 року прокурор ОСОБА_24 просив відкласти судовий розгляд з метою надання ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, проте такі ухвали в подальшому суду надані не були.

Крім того, відповідно до наявних у матеріалах справи клопотань, поданих до суду першої інстанції від 01 жовтня 2021 року та від 26 липня 2022 року, стороною захисту ставилось питання про визнання протоколів НСРД недопустимими доказами саме у зв`язку з відсутністю відповідних ухвал слідчого судді.

Водночас колегія суддів зауважує, що з огляду на змісту судових рішень судів попередніх інстанцій ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД не оцінювались судами як самостійний доказ на підтвердження або спростування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Разом з тим у своїй касаційній скарзі прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не мотивував підстав відмови у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні ТОВ «Нова Пошта» та призначення судової експертизи відео-, звукозапису.

Так, в ході касаційного розгляду встановлено, що зазначене клопотання було предметом перегляду в суді апеляційної інстанції, однак суд, відмовляючи у його задоволенні, свої висновки в цій частині не обґрунтував.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що аналогічні клопотання були предметом розгляду суду першої інстанції, який розглянув їх відповідно до положень КПК України та прийняв мотивоване рішення. Зокрема, місцевий суд, відмовляючи у задоволенні клопотання прокурора, постановив ухвалу від 25 серпня 2022 року, в якій зазначив, що:

- прокурором, з огляду на положення ч. 6 ст. 163 КПК України, не було обґрунтовано неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою витребування документів, що перебувають у володінні ТОВ «Нова Пошта»;

- стороною обвинувачення не було наведено переконливих підстав, які б свідчили про неможливість призначення вказаної експертизи під час досудового розслідування та необхідність її призначення саме на стадії судового розгляду, з урахуванням того, що ОСОБА_6 не визнавав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за повідомленою йому підозрою в ході досудового розслідування.

Водночас колегія суддів зауважує, що згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи прокурора про те, що:

- суди попередніх інстанцій безпідставно у своїх рішеннях послалися на положення ч. 1 ст. 257 КПК України, оскільки вказана норма процесуального закону, з огляду на зміст постанови прокурора про виділення матеріалів кримінального провадження, у даному випадку не підлягає застосуванню;

- суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не мотивував підстав відмови у задоволенні наведених в апеляційній скарзі клопотань,

в цілому заслуговують на увагу, однак в силу вимог ст. 412 КПК України та з огляду на вищевстановлені обставини, Суд не вбачає достатніх підстав для визнання вказаних порушень такими, що перешкодили чи могли перешкодити судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення.

Ураховуючи вищенаведене, Верховний Суд вважає, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій в цілому є такими, що постановлені з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а допущені в ході судових розглядів порушення, на думку колегії суддів, не є істотними, а тому касаційна скарга сторони обвинувачення в цій частині задоволенню не підлягає.

Крім того, Верховний Суд також не погоджується з доводами прокурора про допущення судом апеляційної інстанції порушень вимог ст. 419 КПК України.

Так, на переконання колегії суддів, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури, дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі сторони обвинувачення доводам, ретельно їх перевірив та обґрунтовано залишив без задоволення, в цілому належним чином мотивувавши своє рішення. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, про що прокурор вказував у своїй апеляційній скарзі, апеляційний суд не встановив.

За таких обставин істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що, на переконання сторони обвинувачення, виразилось у залишенні апеляційним судом поза увагою допущених судом першої інстанції порушень та у ненаданні відповіді на доводи апеляційної скарги, в ході касаційного розгляду не встановлено.

Ураховуючи зазначене, Верховний Суд вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції в цілому відповідає вимогам статей 370, 404, 419 КПК України.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам попередніх інстанцій ухвалити законні та обґрунтовані рішення, не встановлено, то касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, авирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції суду - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 09 березня 2023 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3