Постанова

від 07.03.2023 по справі 440/13534/21

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 р.Справа № 440/13534/21Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Жигилія С.П. , Перцової Т.С. ,

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т.,

представника позивача - Мартиненко Ю.В.,

представника відповідача - Хорішка А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06.07.2022, (головуючий суддя І інстанції: І.Г. Ясиновський, повний текст складено 15.07.22 року) по справі № 440/13534/21

за позовом Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради"

до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Сефторг"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" (далі - позивач) звернулось до суду з позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, опублікований за результатами проведення моніторингу закупівлі UА-2021-07-23-004067-С, яка проведена КП «Добробут» Полтавської громади Полтавської міської ради.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 06.07.2022 в задоволенні позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправомірного висновку, просив його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

В обґрунтування зазначає, що судом першої інстанції невірно надано оцінку наявним в матеріалам справи доказам та як наслідок встановленим Держаудитслужбою порушенням позивачем Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо зауважень в частині не зазначення позивачем, як Замовником торгів, в окремому електронному полі «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» коду товару, вказує, що судом не досліджено належним чином можливість замовника визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, відповідно до Порядку № 708, затвердженого Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

Крім цього, на думку апелянта, судом перекручені норми Порядку № 1082, оскільки даний Порядок не встановлює вимогу до замовника зазначити напроти кожного відповідного рядка в графі таблиці, для кожного окремого предмету закупівлі код згідно є Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Щодо порушення позивачем абз. 2 ч.3 Порядку № 1082, а саме: зазначення замовником в тендерній документації інформації, яка не передбачена в оголошенні про проведення відкритих торгів, зауважує, що дійсно таке порушення мало місце, проте 12.10.2021 його було усунуто шляхом укладення сторонами додаткової угоди до договору, якою виключено з редакції договору п. 11.8. та 11.9, оскільки дані умови суперечать умовам тендерної документації. Проте вказані обставини залишились поза увагою суду першої інстанції.

Щодо висновків відповідача, з якими погодився суд першої інстанції про не дотримання позивачем вимог пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» №710 від 11.10.2016, в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, зазначає, що КП «Добробут» надавався суду в якості доказу витяг з сайту https://prozorro.gov.ua, щодо закупівлі ДК 021-2015:15110000-2 - М`ясо, замовником внесена інформація в графи вкладки «Річний план» на сайті https://prozorro.gov.ua.

Звертає увагу, що чинним законодавством не встановлені вимоги та форма оприлюднення замовником інформації зазначеної в п. 4-1 Постанови КМУ № 710, тому вважає, що в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації, опублікованих на сайті https://prozorro.gov.ua зазначені технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, очікувана вартість предмета закупівлі та розмір бюджетного призначення закупівлі.

Крім того, вважає, що взагалі він не мав обов`яку оприлюднювати інформацію відповідно до п. 4-1 Постанови КМУ № 710, оскільки не є головним розпорядником бюджетних коштів.

Також вважає помилковими висновки суду першої інстанції про доведеність порушення позивачем ч. 5 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки договір про закупівлю сторонами укладено 13.09.2021, тобто через 13 календарних днів після оприлюднення повідомлення про намір його укладення. Таким чином договір укладено у відповідності до строків, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі», позивачем надано можливість іншим учасникам тендеру оскаржити дії замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, проте таких скарг не надходило. Натомість, зазначення в договорі від 13.09.2021 дати його дії з 01.09.2021 (з дати повідомлення про намір укласти договір) не суперечить чинному законодавству.

Щодо висновку моніторингу в частині укладення додаткової угоди № 1 з порушенням п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», якої збільшено ціну товару. Апелянт зазначає, що зміна ціни відбулася через коливання ціни, в підтвердження чого надав довідку Полтавської ТПП від 14.09.2021 № 24.14-05/536 . Висновки відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, що вказана довідка не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку, апелянт вважає помилковими, оскільки судом не зазначено норму права яка встановлює обов`язок врахувати сторонами можливе коливання середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку в межах строку дії договору та не зазначено за якою методикою, у який спосіб сторони мають враховувати таке коливання.

Судом помилково визначено виникнення взаємовідносин між замовником та переможцем торгів лише з 01.09.2021, оскільки тендерна пропозиція була подана учасником - переможцем 19.08.2021, в якій і була визначена вартість продукції, запропонована учасником. При цьому, законодавство не містить чітких вимог щодо документів та періоду, який повинен враховуватись при визначенні коливання цін.

Отже надана ТОВ "Сефторг" довідка Полтавської ТПП від 14.09.2021 № 24.14-05/536, є належним доказом в підтвердження коливання цін на продукти харчування на внутрішньому ринку Полтавської області в порівнянні цін станом на серпень, вересень 2021 року.

Зауважує, що судом першої інстанції помилково враховано постанови Верховного Суду по справам № 907/788/18 від 23.01.2020, № 913/368/19 від 02.12.2020, № 924/1240/18 від 18.03.2021, оскільки останні стосуються ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 27.01.2018, яка на момент виникнення спірних правовідносин втратила чинність.

Крім того, просить врахувати, що спосіб усунення недоліків, визначений відповідачем у висновку, а саме: "розірвання додаткової угоди" не відповідає вимогам ЦК України та умовам договору, при цьому, ні відповідачем ні судом першої інстанції не зазначено: яким чином позивач має розірвати Додаткову угоду № 1 від 15.09.2021 року з ТОВ «Сефторг» в односторонньому порядку, якщо одностороннє розірвання не передбачено чинним законодавством та умовами договору.

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі - відповідач) надало до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Зазначає, що факти порушення є доведеними, а тому висновок складено правомірно.

ТОВ «Сефторг» (далі третя особа) не надало відзив на апеляційну скаргу.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Представник третьої особи у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що 23.07.2021 КП «Добробут» полтавської громади Полтавської міської ради оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" UA-2021-07-23-004076-c з предметом закупівлі «М`ясо (код ДК 021:2015: 15110000-2)», очікуваною вартістю 6 935 390,00 грн з ПДВ.

23.07.2021 рішенням тендерного комітету затверджено тендерну документацію, із додатками.

01.09.2021 відбувся електронний аукціон, розкриття та оцінка тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі, за результатами якого визнано переможця процедури закупівель - ТОВ "Сефторг".

08.09.2021 Полтавською обласною прокуратурою направлено до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області лист з інформацією про наявність ознак порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі", у тому числі по вказаному вище оголошенню.

З метою перевірки обставин, викладених у листі від 08.09.2021, Північно східним офісом Держаудитслужби видано наказ від 14.09.2021 № 400 "Про початок моніторингу процедур закупівель" та оприлюднено повідомлення про проведення моніторингу закупівлі UA-2021-07-23-004076-c.

06.10.2021 відповідачем, через електронну систему закупівель, оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-23-004076-c, в якому зазначено про наявність порушень в частині повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності тендерної документації вимогам Закону, дотримання законодавства при укладанні договору та додаткової угоди.

В констатуючій частині висновку зазначено про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

- абз. 3 ч. 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі Порядок № 1082) замовник в оголошенні про проведення процедури закупівлі, а саме в окремому електронному полі «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» не вказав код товару, визначений згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі;

- абз. 2 ч. 3 Порядку № 1082 - замовник зазначив в тендерній документації інформацію, яка не передбачена в оголошенні про проведення відкритих торгів (в окремому електронному полі «Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю»);

- п. 4-1 Постанови №710 замовник не оприлюднив обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель;

- ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ч. 3 ст. 631 ЦК України - замовник передбачив поширення дії договору про закупівлю товарів на період, що передує його укладанню. А саме: в пункті 10.1 розділу Х «Строк дії договору» зазначено, що «Цей договір набирає чинності з 01.09.2021…», тобто з дати, що передує даті укладання договору (13.09.2021);

- п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» - замовником з постачальником укладено додаткову угоду від 15.09.2021 № 1 на підставі однієї цінової довідки Полтавської Торгово-промислової палати від 14.09.2021 № 24.14-05/536, переданої листом ТОВ «Сефторг» від 14.09.2021 № ВЕ-57. Так, додатковою угодою від 15.09.2021 № 1 збільшено ціну на товар та відповідно зменшено кількість товару. Моніторингом встановлено, що цінова довідка Полтавської ТПП від 14.09.2021 № 24.14-05/536 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку, оскільки містить інформацію про динаміку зростання середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку Полтавської області в порівнянні цін станом на серпень 2021 року та вересень 2021 року, в той час як договір укладений 13.09.2021, додаткова угода 15.09.2021.

На підставі виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому Законом порядку, зокрема шляхом розірвання додаткової угоди, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведено проведення замовником (позивачем) закупівлі товару з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядку № 1082, а тому висновок відповідача є законним та обґрунтованим, правомірно зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку.

Надаючи правову оцінку обставинам зазначеної справи, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 3 Закону №2939-XII передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Згідно з приписами ст. 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

На виконання ч.3 ст. 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечити рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

У розумінні абзацу 15 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до ст. 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що за наслідками процедури закупівлі КП "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" продукції «М`ясо (код ДК 021:2015: 15110000-2)», переможцем торгів визначено ТОВ "Сефторг", укладено з ним договір про закупівлю від 13.09.2021 та додаткову угоду до нього.

Разом з тим, за результатами моніторингу закупівлі відповідачем встановлено порушення позивачем, як на стадії розміщення оголошення, так і на стадії оприлюднення тендерної документації та виконання договору, зокрема: абз. 2 ч. 3, абз. 3 ч. 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082; п. 4-1 Постанови №710; ч. 1, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ч. 3 ст. 631 ЦК України.

З урахуванням наведеного, орган фінансового контролю зобов`язав замовника розірвати додаткову угоду до договору від 13.09.2021.

Щодо суті порушення абз. 3 ч. 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі Порядок № 1082).

Відповідно п. 2 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Пунктом 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII передбачено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Процедура розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель визначена Порядком № 1082.

Відповідно до абз. 3 ч. 14 Порядку № 1082 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом №922, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим - четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Судом встановлено, що замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2021-07-23-004067-С в графі «Назва номенклатурної позиції предмета закупівлі» в окремих рядках зазначено такі номенклатурні позиції: «Філе індиче охолоджене», «Філе куряче охолоджене», «Стегно куряче без кістки охолоджене».

Навпроти кожного рядка в графі таблиці «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» визначено «ДК 021:2015: 15110000-2 М`ясо СРУ: 15110000-2».

Разом з тим, як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідно до Єдиного закупівельного словника, код товару, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі:

- «Філе індиче охолоджене» становить код «ДК 021:2015: 15112120-3 «Індичатина»;

- «Філе куряче охолоджене» становить код «ДК 021:2015: 15112130-6 «Курятина»;

- «Стегно куряче без кістки охолоджене» становить код «ДК 021:2015: 15112130-6 «Курятина».

Колегія суддів враховує посилання апеляційної скарги, на п.3 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 708, згідно якого предмет закупівлі товарів і послуг, визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника та п. 5 Порядку, яким встановлено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем постави товарів, виконання робіт або надання послуг.

Разом з тим, пункт 14 Порядку № 1082 містить імперативну вимогу, відповідно до якої під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення в окремих електронних полях зазначається, зокрема, інформація щодо коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що код, затверджений Єдиним закупівельним словником запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі.

Кодування передбачає використання від 2 до 9 цифр. Двозначні коди використовуються для позначення загальних категорій, восьмизначні коди стосуються конкретних товарів, робіт і послуг, дев`ята цифра є контрольним числом та служить для перевірки попередніх цифр.

Отже, для визначення предмета закупівлі робіт необхідно використання показників, включаючи п`яту цифру Єдиного закупівельного словника, оскільки саме перші п`ять цифр коду визначають конкретну категорію товарів.

Враховуючи, що позивачем в "назві номенклатурної позиції предмета закупівлі" визначено конкретні назви м`яса, а саме: філе індиче охолоджене, філе куряче охолоджене, стегно куряче без кістки охолоджене, тому останній мав зазначати навпроти кожного відповідного рядка в графі таблиці «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» не узагальнюючий код для м`яса, а той, що найбільше відповідає назвам номенклатурних позицій предмета закупівлі.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо порушення позивачем абз. 3 п. 14 Порядку №1082.

Щодо порушення абз. 2 ч. 3 Порядку № 1082.

Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що замовник в тендерній документації (пункти 11.8, 11.9 Додатку 3 «Проект договору про закупівлю» до тендерної документації) визначив порядок повернення забезпечення виконання договору про закупівлю та випадки його неповернення.

В той же час, замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів (в окремому електронному полі «Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю») зазначено, що забезпечення виконання договору відсутнє.

Також, в тендерній документації на закупівлю ДК 021:2015: 15110000-2 - М`ясо, затвердженій протоколом № 40 від 23.07.2021 року (пункт 6 Розділу VI тендерної документації) замовником вказано «забезпечення виконання договору про закупівлю не вимагається).

В той же час, відповідно до абз. 2 п. 3 Порядку № 1082 у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Колегія суддів зазначає, що замовник під час оформлення оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації має застосовувати єдиний підхід у їх формуванні. Так, положення, викладені в оголошенні та тендерній документації не повинні суперечити одне одному.

Враховуючи зазначене, розміщення в тендерній документації іншої, відмінної від зазначеної в електронних полях оголошення про проведення відкритих торгів, інформації суперечить абз. 2 п. 3 Порядку № 1082.

Доводи апелянта про неврахування судом першої інстанції обставин щодо допущення ним формальної помилки та усунення зазначеного порушення, шляхом укладання сторонами додаткової угоди до договору, якою виключено з редакції договору пункти 11.8 та 11.9 колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

Так, п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

З огляду на вищезазначені норми права, формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Разом з тим, Законом № 922-VIII не передбачено допущення формальних помилок замовником публічної закупівлі у тендерній документації.

Отже, вірним є висновок суду першої інстанції, що виявлене Держаудитслужбою порушення не відноситься до категорії формальних (несуттєвих) порушень.

З урахуванням наведеного, при зазначенні позивачем в тендерній документації інформації, яка не передбачена в оголошенні про проведення відкритих торгів (в окремому електронному полі «Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю»), ним порушено абз. 2 ч. 3 Порядку № 1082.

Щодо порушення п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (далі - Постанова № 710).

Відповідно до пункту 4-1 Постанови № 710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Так, моніторингом питання дотримання вимог Постанови № 710 в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель встановлено їх порушення позивачем.

З метою з`ясування наявності ознак вказаних порушень, відповідачем здійснено запит до замовника КП «Добробут Полтавської територіальної громади Полтавської міської ради» щодо отримання інформації та підтверджуючих документів стосовно питання яким чином замовником забезпечено виконання вимог п. 4-1 Постанови №710.

Замовник у відповіді на запит повідомив, що «під час формування очікуваної вартості, виконує вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №170 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) у тому числі заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету

Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення зазначається в річному плані. Оскільки КП «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» ще не має власного веб-сайту, тому оприлюднює обґрунтування на ресурсі https://prozorro.gov.ua/ у розділі «Плани» шляхом розміщення вкладень до плану чи разом з оголошенням».

Разом з тим, як встановлено в ході моніторингу, в річному плані UA-P-2021-07-23- 001936-с дана інформація відсутня.

План закупівлі UA-P-2021-07-23-001936-C містить інформацію про замовника (1. найменування замовника; 2.Код згідно з ЄДРПОУ; 3. Місцезнаходження; 4. Категорія) та інформацію про предмет закупівлі (5. Конкретна назва предмета закупівлі; 6. Коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі; 7. Код згідно з КЕКВ; 8. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі; 9. Процедура закупівлі; 10. Орієнтовний початок проведення процедури закупівлі), однак не містить інформації про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Апелянт як в суді першої так і апеляційної скарги зазначав, що ним оприлюднено на сайті https://prozorro.gov.ua/ технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, очікувану вартість предмета закупівлі та розмір бюджетного призначення закупівлі.

Разом з тим, в Постанові № 710 йдеться про оприлюднення саме обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі та розміру бюджетного призначення.

В свою чергу, у повідомлених позивачем Управлінню відомостях, зокрема в річному плані, тендерній документації, не міститься обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі та розміру бюджетного призначення.

При цьому, судом першої інстанції також неодноразово витребовувались докази у позивача на підтвердження здійснення ним оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Проте, надані КП «Добробут» на вимогу суду роздруківки з сайту https://prozorro.gov.ua/ не є належними доказами виконання позивачем п. 4-1 Постанови № 710, оскільки не містять підтвердження розміщення/вкладення/внесення відомостей щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Доводи апелянта про те, що чинним законодавством не встановлені вимоги та форма оприлюднення замовником інформації зазначеної в п. 4-1 Постанови № 710 колегія суддів вважає помилковими, оскільки Постановою № 710 визначено порядок опублікування таких відомостей, зокрема, шляхом розміщення на власному веб- сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

Щодо доводів позивача про відсутність затвердженої форми оприлюднення обґрунтування, колегія суддів зазначає, що на виконання Постанови № 710 замовник зобов`язаний оприлюднити документ, якій має містити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі незалежно від наявності або відсутності такої форми оприлюднення.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач правомірно в оскаржуваному висновку встановив порушення КП «Добробут» пункту 4-1 Постанови №710.

Щодо порушення ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII, ч. 3 ст. 631 ЦК України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 631 ЦК України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Разом з тим, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Частиною 6 ст. 33 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Так, моніторингом установлено, що договір № 30-КП за результатами проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою укладено 13.09.2021. Сторонами договору в пункті 10.1 розділу X «Строк дії договору» зазначено: «Цей договір набирає чинності з 01.09.2021...», тобто з дати, що передує даті укладання договору (13.09.2021).

В той же час, відповідно до інформації в електронній системі закупівель за процедурою UA-2021-07-23-004076-c, 01.09.2021 процедура закупівлі перебувала на етапі прийняття та оприлюднення рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 5 ст. 33 Закону № 922-VIII з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Враховуючи, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель 01.09.2021, тому укладення договору про закупівлю мало відбутися не раніше, ніж 11.09.2021. Отже, і договірні правовідносини між замовником та переможцем закупівлі могли виникнути не раніше 11.09.2021.

Всупереч цьому, в договорі про закупівлю від 13.09.2021 визначено умову про набрання ним чинності з 01.09.2021, при цьому, як зазначає сам позивач, та свідчать надані ним докази постачання продуктів харчування до навчальних закладів КП «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» розпочалося саме з 01.09.2021.

Вказані обставини підтверджують наявність договірних правовідносин, до дати укладання договору про закупівлю (13.09.2021), що суперечить положенням Закону № 922-VIII.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що початок відносин між замовником та переможцем закупівлі щодо поставки товару до дати укладання договору суперечить встановленому в Законі № 922-VIII порядку проведення конкурентної процедури закупівлі, з огляду на такі особливості:

1.наявність в учасників торгів права на оскарження рішень замовника:

відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону № 922-VIII у разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Частиною 17 ст. 18 Закону № 922-VIII передбачено, що укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.

Строк розгляду скарги органом оскарження становить 10 робочих днів з дати прийняття скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів (ч. 14 ст. 18 Закону № 922-VIII).

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення, зокрема, про наявність порушення та зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (п. 2 ч. 18 ст. 18 Закону № 922-VIII).

Враховуючи зазначене, у разі прийняття таких рішень органом оскарження процедура закупівлі не перейде до стадії укладення договору, тобто договірні відносини між замовником та обраним переможцем не розпочнуться.

В той же час, у разі наявності між замовником та переможцем відносин щодо поставки товару/виконання робіт/надання послуг відповідно до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України, і такі відносини в подальшому не будуть врегульовані договором, зазначене призведе до здійснення закупівлі товару/робіт/послуг за публічні кошти без наявності правових підстав, що суперечить Закону № 922-VIII.

2. Наявність умов, передбачених ч. 7 ст. 33 Закону № 922-VIII, при яких договір про закупівлю між замовником та обраним переможцем не буде укладено, а саме:

- відмова переможця закупівлі від підписання договору про закупівлю;

- ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом;

- ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

В таких випадках замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю з іншим переможцем.

Таким чином, за наявності вищезазначених умов, договір про закупівлю між замовником та переможцем (між якими розпочалися відносини відповідно до частини 3 статті 631 ЦК України) укладено не буде, попередньо розпочаті відносини врегульовані не будуть, що призведе до здійснення закупівлі товару/робіт/послуг за публічні кошти без наявності правових підстав, що суперечить Закону № 922-VIII та Бюджетному кодексу України.

Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Як зазначено вище, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Тобто, за результатами аналізу поданих переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону № 922-VIII, замовник приймає рішення про відхилення переможця або про укладення з ним договору.

Разом з тим, згідно відомостей веб-порталу щодо закупівлі UA-2021-07-23-004076-с, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону № 922-VIII подано ТОВ «Сефторг» 02.09.2021, тоді як договірні відносини щодо поставки товару розпочаті 01.09.2021.

Вказане свідчить, що позивач до моменту аналізу поданих ТОВ «Сефторг» документів та прийняття рішення про відхилення переможця чи укладення з ним договору розпочав з останнім відносини щодо поставки товару, що не відповідає встановленому в Законі № 922-VIII порядку проведення відкритих торгів.

Доводи апелянта про надання ним можливості іншим учасникам тендеру оскаржити дії замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, укладення договору в межах строку встановленого Законом № 922-VIII та можливість зазначення у ньому дати набрання чинності раніше дати укладення колегія суддів оцінює критично, оскільки умова договору про набрання ним чинності раніше дати його укладення суперечить принципам здійснення публічних закупівель, що визначені в ч. 1 ст. 5 Закону № 922-VIII, зокрема, принципам добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об`єктивності та неупередженості визначення переможця процедури закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Крім того, як вже зазначалось, поставка товарів, що були предметом закупівлі почалась до дати укладення договору за результатами відповідних закупівель.

Натомість, згідно ч. 10 ст. 3 Закону № 922-VIII заборонено придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Отже, судом першої інстанції вірно зазначено, що набрання чинності договору з 01.09.2021 (тобто до дати його укладання - 13.09.2021) суперечить ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII та ч. 3 ст. 631 ЦК України, що свідчить про порушення позивачем вказаних норм законодавства.

Щодо порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

Судом встановлено, та визнається позивачем, що істотні умови договору закупівлі від 13.09.2021 вже 15.09.2021 додатковою угодою сторонами було змінено в частині підвищення ціни за одиницю товару до 10%.

Згідно додаткової угоди між позивачем та ТОВ «Сефторг`від 15.09.2021 пункт 1.2 Договору викладено в новій редакції:

1.2. Найменування (номенклатура, асортимент) товару: ДК 021:2015: 15110000-2 - М`ясо. Кількість товару:

Філе індиче охолоджене 2500 кг

Філе куряче охолоджене - 36743,459 кг

Стегно куряче без кістки охолоджене - 73 31,672 кг.

За твердженнями позивача підставою зміни ціни договору слугувало коливання ціни товару на ринку, в підтвердження чого суду було надано довідку Полтавської Торгово-промислової палати (далі - Полтавська ТПП) від 14.09.2021 № 24.14-05/536.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що довідка від 14.09.2021 містить інформацію про динаміку зростання середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку Полтавської області в порівнянні цін станом на серпень 2021 року та вересень 2021 року, в той час як договір укладений 13.09.2021, додаткова угода 15.09.2021.

Отже, надана довідка не є належним доказом в підтвердження факту коливання ціни на ринку на м`ясо куряче та індиче в сторону збільшення після виникнення договірних відносин та протягом дії укладеного договору між КП «Добробут» та ТОВ «Сефторг», що слугувало б підставою внесення змін до істотних умов договору про закупівлю (в частині збільшення ціни за одиницю товару).

Верховний Суд у постанові від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 зазначав, що коливання ціни товару на ринку має бути обґрунтовано та документально підтверджено безпосередньо в проміжок часу між датою укладання договору (попередньої додаткової угоди) та датою укладання додаткової угоди № 1 (наступної додаткової угоди).

Отже, для застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону «Про публічні закупівлі» повинні враховуватися лише ті коливання ціни на товар, що відбулися після укладення договору про закупівлю.

Таким чином, при укладанні додаткової угоди № 1 від 15.09.2021 до договору замовником безпідставно змінено істотні умови, зокрема, підвищено ціну на товар на 10 відсотків без належного підтвердження коливання ціни в період з моменту підписання договору про закупівлю до внесення відповідних змін, чим порушено вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону № 922-VIII.

Доводи апелянта про те, що торги на закупівлю відбувалися в кінці липня-серпня, тому довідка від 14.09.2021 мала бути врахована замовником під час вирішення питання щодо змін істотних умов договору колегія суддів вважає безпідставними, оскільки запропонована учасником цінова пропозиція не може бути змінена під час укладення договору.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що договір про закупівлю не є документом, який підтверджує ціну на товар на ринку, оскільки такий договір укладається за результатами проведення процедури закупівлі з переможцем такої процедури, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною. Верховний Суд у постанові від 25 червня 2019 року по справі №913/308/18 вказав, що ціна товару у тендерній пропозиції могла бути усвідомлено занижена для отримання замовлення, а після укладення договору закупівлі приведена у відповідність із ринковою.

Доводи апелянта щодо безпідставного врахування судом постанов Верховного Суду по справам № 907/788/18 від 23.01.2020, № 913/368/19 від 02.12.2020, № 924/1240/18 від 18.03.2021, оскільки останні стосуються ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 27.01.2018, яка на момент виникнення спірних правовідносин втратила чинність колегія суддів оцінює критично, оскільки Закон № 922-VIII і в редакції до 19.04.2020 (п. 2 ч. 4 ст. 36) і після 19.04.2020 (п. 2 ч. 5 ст. 41) підставою внесення змін до істотних умов договору - збільшення ціни за одиницю товару - визначає коливання ціни товару на ринку.

Враховуючи зазначене, правові позиції Верховного Суду щодо застосування п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII (в редакції до 19.04.2020) в частині підтвердження коливання ціни товару на ринку можуть бути застосовані у справах, в яких предметом судового розгляду є правовідносини з внесення змін до істотних умов договору на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII (в редакції після 19.04.2020).

З огляду на вищенаведені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності висновку в частині порушення позивачем вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII при укладенні додаткової угоди від 15.09.2021 до Договору.

Щодо обраного відповідачем способу усунення порушень, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

З пункту 3 оскаржуваного висновку слідує те, що відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання додаткової угоди.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - наказ № 552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закон №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вступна і констатуюча частини форми висновку заповнені відповідно із наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

При цьому ч. 8 ст. 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту ч. 8 ст. 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на Держаудитслужбу покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання додаткової угоди, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання додаткової угоди направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Колегія суддів зазначає, що у разі дотримання вимог Закону №922-VIII додаткова угода до договору про закупівлю не була б укладена.

Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Державна аудиторська служба України конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання додаткової угоди підлягали виконанню.

Колегія суддів зауважує, що оскільки порушення позивачем вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер та впливає, в тому числі, на розмір бюджетних коштів, які були витрачені за наслідками укладення додаткової угоди до договору закупівлі, вимога контролюючого органу щодо її розірвання є пропорційною, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.

З урахуванням встановлених в ході судового розгляду фактичних обставин справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-07-23-004067-С та, як наслідок, наявності підстав для відмови в задоволенні позову.

Інші доводи апеляційної скарги не впливають на правильність висновків суду . Відповідно до Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 310, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06.07.2022 по справі № 440/13534/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Б. РусановаСудді С.П. Жигилій Т.С. Перцова Повний текст постанови складено 16.03.2023 року