Постанова

від 20.07.2023 по справі 440/13534/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року

м. Київ

справа № 440/13534/21

адміністративне провадження № К/990/15142/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Комунального підприємства «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06 липня 2022 року (суддя: Ясиновський І.Г.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2023 року (судді: Русанова В.Б., Жигилій С.П., Перцова Т.С.) у справі за позовом Комунального підприємства «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Сефторг" про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.

Комунальне підприємство «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» (далі - позивач) звернулось до суду з адміністратвиним позовом до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі - відповідач), в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, опублікований за результатами проведення моніторингу закупівлі UА-2021-07-23-004067-С, яка проведена КП «Добробут» Полтавської громади Полтавської міської ради.

В обґрунтування вимог позивач наголошував на безпідставності висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, опублікованого за результатами проведення моніторингу закупівлі UА-2021-07-23-004067-С, посилаючись на необґрунтованість зауважень в частині не зазначення позивачем, як замовником торгів, коду товару, розбіжностей в тендерній документації та відсутності публікації обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. Окремо зазначив, що ним код товару зазначено за показником четвертої цифри, як це передбачено законодавством, а тому твердження відповідача про необхідність зазначення коду товару, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі є безпідставними. Також зазначав, що розбіжності в тендерній документації, про які зазначає відповідач усунені 12 жовтня 2021 року шляхом укладення відповідних додаткових угод. Також, звернув увагу, що жодним нормативно-правовим актом сфери публічних закупівель не встановлено вимоги чи характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. Стверджував, що відповідне обґрунтування оприлюднено позивачем на порталі Прозорро. Наголосив, що в діях позивача відсутні ознаки порушення законодавства, оскільки здійснення поставки товару до укладення договору жодним чином не вплинуло на подальші події з приводу закупівлі. Наголошував також на правомірності зміни істотних умов договору про закупівлю.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

23 липня 2021 року Комунального підприємства «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" UA-2021-07-23-004076-c з предметом закупівлі «М`ясо (код ДК 021:2015: 15110000-2)», очікуваною вартістю 6 935 390,00 грн з ПДВ.

23 липня 2021 року рішенням тендерного комітету затверджено тендерну документацію, із додатками.

01 вересня 2021 року відбувся електронний аукціон, розкриття та оцінка тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі, за результатами якого визнано переможця процедури закупівель - ТОВ "Сефторг".

08 вересня 2021 року Полтавською обласною прокуратурою направлено до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області лист з інформацією про наявність ознак порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі", у тому числі по вказаному вище оголошенню.

З метою перевірки обставин, викладених у листі від 08 вересня 2021 року, Північно східним офісом Держаудитслужби видано наказ від 14 вересня 2021 року № 400 "Про початок моніторингу процедур закупівель" та оприлюднено повідомлення про проведення моніторингу закупівлі UA-2021-07-23-004076-c.

06 жовтня 2021 року відповідачем, через електронну систему закупівель, оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-23-004076-c, в якому зазначено про наявність порушень в частині повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності тендерної документації вимогам Закону, дотримання законодавства при укладанні договору та додаткової угоди.

В констатуючій частині висновку зазначено про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

- абз. 3 частини 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082) замовник в оголошенні про проведення процедури закупівлі, а саме в окремому електронному полі «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» не вказав код товару, визначений згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі;

- абз. 2 частини 3 Порядку № 1082 - замовник зазначив в тендерній документації інформацію, яка не передбачена в оголошенні про проведення відкритих торгів (в окремому електронному полі «Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю»);

- пункту 4-1 постанови № 710 замовник не оприлюднив обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель;

- частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», частини 3 статті 631 ЦК України - замовник передбачив поширення дії договору про закупівлю товарів на період, що передує його укладанню. А саме: в пункті 10.1 розділу Х «Строк дії договору» зазначено, що «Цей договір набирає чинності з 01 вересня 2021 року», тобто з дати, що передує даті укладання договору (13 вересня 2021 року);

- пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» - замовником з постачальником укладено додаткову угоду від 15 вересня 2021 року № 1 на підставі однієї цінової довідки Полтавської Торгово-промислової палати від 14 вересня 2021 року № 24.14-05/536, переданої листом ТОВ «Сефторг» від 14 вересня 2021 року № ВЕ-57. Так, додатковою угодою від 15 вересня 2021 року № 1 збільшено ціну на товар та відповідно зменшено кількість товару. Моніторингом встановлено, що цінова довідка Полтавської ТПП від 14 вересня 2021 року № 24.14-05/536 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку, оскільки містить інформацію про динаміку зростання середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку Полтавської області в порівнянні цін станом на серпень 2021 року та вересень 2021 року, в той час як договір укладений 13 вересня 2021 року, додаткова угода 15 вересня 2021 року.

На підставі виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому Законом порядку, зокрема шляхом розірвання додаткової угоди, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 06 липня 2022 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що спірне рішення суб`єкта владних повноважень про результати моніторингу процедури закупівлі є законним та обґрунтованим, адже відповідачем доведено проведення замовником (позивачем) закупівлі товару з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082).

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Касаційне провадження відкрито на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначив, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи оскаржувану постанову, не враховував висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 13 серпня 2019 року у справі № 826/8036/17, від 02 червн6я 2022 року у справі № 160/2951/20.

Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 7 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» в частині зобов`язання усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання укладеного договору закупівлі у взаємозв`язку з нормами статей 202, 203, 206, 188 Господарського Кодексу України та статей 526, 651 Цивільного Кодексу України. Враховуючи відсутність у Законі України «Про публічні закупівлі» визначення можливих способів усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель вказує на формування правової позиції Верховного Суду щодо наявності або відсутності у Державної аудиторської служби України права за результатами проведення моніторингу вимагати розірвання договору закупівлі після його підписання з переможцем та під час його фактичного виконання.

Позиція інших учасників справи.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Рух касаційної скарги.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01 травня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06 липня 2022 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2023 року.

Ухвалою Верховного Суду від 19 липня 2023 року призначено справу до розгляду.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Відповідно до статті 31 Закону № 922 визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини1 статті 1 Закону № 922)

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552).

Відповідно до пунктів 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

Скаржник вказує, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не враховано висновки Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах від 13 серпня 2019 року у справі № 826/8036/17, від 02 червн6я 2022 року у справі № 160/2951/20.

Верховний Суд відхиляє доводи скаржника, що судом апеляційної інстанції застосовано норми права без урахування висновку Верховного Суду викладеного у вказаних постановах, з огляду на таке.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20, пункт 39) конкретизувала свої висновки щодо визначення подібності правовідносин, зазначивши таке. На предмет подібності потрібно оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то в такому разі подібність варто також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

У судових рішеннях, на які посилається скаржник, звергнуто увагу на наступне.

У постанові Верховного Суду від 13 серпня 2019 року у справі № 826/8036/17 Товариство з обмеженою відповідальністю звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, Виконавчого комітету Ужгородської міської ради, у якому просило: визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 19 травня 2017 року №3064-р/пк-пз у частині відмови в задоволенні скарги про незаконність визначення предмету закупівлі 51310000-8 Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження м.Ужгород); зобов`язати Виконавчий комітет Ужгородської міської ради відмінити процедуру закупівлі - відкриті торги по предмету закупівлі - 51310000-8 Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження м. Ужгород).

У постанові Верховного Суду від 02 червня 2022 року у справі № 160/2951/20 замовником встановлені порушення: пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 2 пункту 1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17 березня 2016 року №454, оскільки замовник вказав предмет закупівлі без визначення показника четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги; пункту 2 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17 березня 2016 року №454, оскільки, предмет закупівлі не визначено за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм; частини 2 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки, в електронній системі закупівель замовником в окремому файлі не оприлюдено перелік змін до тендерної документації.

Натомість у цій справі предметом судового контролю є висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, опублікований за результатами проведення моніторингу закупівлі UА-2021-07-23-004067-С, яким встановлені інші порушення замовником закупівлі вимог Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710, частин 1,5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів зауважує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених обставин у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

Дослідивши зміст правовідносин з метою з`ясування їхньої подібності з урахуванням обставин кожної зазначеної справи, колегія суддів дійшла висновку про помилковість доводів касаційної скарги, оскільки висновки Верховного Суду, на які посилається скаржник, стосуються правовідносин, які не є подібними.

Також касаційне провадження у справі відкрите через відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 7 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» в частині зобов`язання усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання укладеного договору закупівлі у взаємозв`язку з нормами статей 202, 203, 206, 188 Господарського Кодексу України та статей 526, 651 Цивільного Кодексу України. Враховуючи відсутність у Законі України «Про публічні закупівлі» визначення можливих способів усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель вказує на формування правової позиції Верховного Суду щодо наявності або відсутності у Державної аудиторської служби України права за результатами проведення моніторингу вимагати розірвання договору закупівлі після його підписання з переможцем та під час його фактичного виконання.

Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21 досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору.

У вказаних постановах зазначено, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922 саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як правильно встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Північно-східний офіс Держаудитслужби в Полтавській області конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За змістом частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06 липня 2022 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов