Рішення

від 16.03.2023 по справі 160/19232/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року Справа № 160/19232/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Озерянської С.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін в письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Комунальної установи " Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Агенція "Джеб" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

01.12.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунальної установи "Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради", в якій позивач просить визнатипротиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 17.11.2022 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-13-015970-с; стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Комунальної установи «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» судовий збір у розмірі 2 481 грн 00 коп.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, оскільки на думку позивача встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій). Відповідач вважає, що через допущення учасника ТОВ «Охоронна юридична агенція Гарант» до оцінки, електронний аукціон відбувся. За результатами аукціону замовником було укладено договір з ТОВ «Агенція Джеб» від 17.02.2022 року № 3/22. З огляду на встановлені порушення законодавства в сфері закупівель, відповідач у пункті 3 складеного за результатами моніторингу висновку зобов`язав позивача вжити заходів щодо припинення за договором ТОВ «Агенція «Джеб» № 3/22 від 17.02.2022 року, відповідно до норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Позивач не погоджується з можливістю припинення договору, зобов`язання сторін за яким майже виконані. Одним з аргументів щодо цього є недодержання відповідачем принципу співмірності при формулюванні вимог, що містяться у вказаному висновку. У будь-якому разі припинення господарського зобов`язання за договором не може усунути ті порушення Закону України «Про публічні закупівлі», які відображені у висновку навіть з урахуванням висновків суду у даній справі. Визнання договору недійсним або його розірвання не може поновити законність на стадіях проведення публічної закупівлі, які вже минули. Позивачем дотримано основні принципи здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, технічна помилка допущена у банківській гарантії ТОВ «Охоронна юридична агенція «Гарант» не призвела до негативних наслідків. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого відповідачем зроблено не було. Відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, визначив альтернативні способи усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове, тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та не є співмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі № 160/19232/22 за позовом Комунальної установи "Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Агенція "Джеб" про визнання протиправним та скасування висновку. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов (у разі заперечення проти позову) протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, а також документів, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів позивачу.

27.12.2022 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній проти позову заперечує та просить в позові відмовити. В обґрунтування правової позиції відповідач зазначає, що під час моніторингу встановлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922. Учасником ТОВ «Охоронна юридична агенція «Гарант» у складі тендерної пропозиції було надано банківську гарантію від 13.01.2022 № G0122/4590, в якій в пункті третьому зазначено, що за цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника. Згідно пункту 2 частини другої статті 32 Закону № 922, тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922. Тендерна пропозиція ТОВ «Охоронна юридична агенція «Гарант» підлягала відхиленню та недопущенню до електронного аукціону відповідно до вимог абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922. Проте через допущення учасника ТОВ «Охоронна юридична агенція «Гарант» до оцінки, електронний аукціон відбувся. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2023 року залучено до участі у справі №160/19232/22 за позовною заявою Комунальної установи "Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Аенція "Джеб " про визнання протиправним та скасування висновку, в якості другого відповідача Північний офіс Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, код ЄДРПОУ 40479560).

Ухвала Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2023 року разом з позовною заявою з додатками була направлена на офіційну електронну адресу Північного офісу Держаудитслужби.

У строк, встановлений ухвалою суду від 16.01.2023 року, Північний офіс Держаудитслужби відзиву на позовну заяву до суду не надав.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд встановив та зазначає наступне.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Комунальна установа «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради», ЄДРПОУ 04011638, зареєтрована за юридичною адресою: Україна, 49004, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, проспект Олександра Поля, будинок 2.

13.12. 2021 року позивачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-12-13-015970-с, відповідно до протоколу № 123 щодо прийняття рішення уповноваженою особою.

30.12.2021 року, відповідно до протоколу № 133 Комунальної установи «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради», внесено зміни до ТД на закупівлю «послуги з охорони адміністративної будівлі та прилеглої території за адресою просп. Олександра Поля, 2 «ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги» (індикатор закупівлі UA-2021-12-132-015970-с).

06.01.2022 року, відповідно до протоколу № 5 Комунальної установи «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» внесено зміни до ТД на закупівлю «послуги з охорони адміністративної будівлі та прилеглої території за адресою просп. Олександра Поля, 2 «ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги» (індикатор закупівлі UA-2021-12-13-015970-с), виклавши тендерну документацію у новій редакції.

Відповідно до тендерної документації (нова редакція) з відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг за кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015-7971000-4 охоронні послуги, послуги з охорони адміністративної будівлі та прилеглої території за адресою просп. Олександра Поля, 2, затвердженого рішенням уповноваженої особи протоколом № 5 від 06.01.2022 року, розділом ІІІ визначена інструкція з підготовки тендерної пропозиції.

Відповідно до підпункту 2.6 пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що банківська гарантія повинна містить таку суттєву умову: термін сплати банком грошових коштів здійснюється протягом 2 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги від замовника.

Відповідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-12-13-015970-с, код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги.

Місцем поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг є проспект Олександра Поля, 2, Дніпро, Дніпропетровська область, 49004, Україна.

Сума, визначена в договорі про закупівлю складає 2996352,00 UAH ( в тому числі ПДВ 499392,00 UAH).

Учасниками процедури закупівлі являлись ТОВ «Агенція «Джеб» та ТОВ «Охоронна юридична агенція «Гарант».

Переможцем зазначеної закупівлі позивачем визначено ТОВ «Агенція «Джеб» як учасника, який запропонував найбільш фінансово вигідну пропозицію.

17.02.2022 року між Комунальною установою «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Агенція «Джеб» (виконавець) укладено договір № 3/22 про послуги з охорони будівлі та прилеглої території за адресою просп. Олександра Поля, 2.

Відповідно до розділу 1 договору про послуги з охорони будівлі та прилеглої території за адресою просп. Олександра Поля, 2, виконавець зобов`язується надати замовникові послуги з охорони адміністративної будівлі та прилеглої території за адресою просп. Олександра Поля, 2, а замовник прийняти і оплатити такі послуги. Найменування послуг за кодом ДК 021:2015:79710000-4 «Охоронні послуги». Кількість 29376 годин.

Відповідно пункту 3.1 зазначеного договору, сума договору складає 2 996 352 грн. 00 коп.

У період з 27.10.2022 року по 17.11.2022 року, на підставі наказу управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 27.10.2022 року № 45, з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-13-015970-с, найменування замовника: КУ «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради», 04011638, Україна, Дніпро, пр. О. Поля, 2, предмет закупівлі послуги з охорони адміністративної будівлі та прилеглої території за адресою просп. Олександра Поля, 2, 3025728 UAH, 79710000-4, ДК021, 29376 годин, за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-12-13-015970-с від 17.11.2022 року.

В констатуючій частині висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та правомірності допущення учасників до аукціону встановлено, що підпунктом 2.6 пунктом другим Розділу ІІІ тендерної документації замовника для учасників процедури закупівлі встановлено вимогу, якою визначено, що «банківська гарантія повинна містити таку суттєву умову: термін сплати банком грошових коштів здійснюється протягом 2 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги від замовника». Учасником ТОВ «Охоронна юридична агенція Гарант» у складі тендерної пропозиції було надано банківську гарантію від 13.01.2022№ G0122/4590, в якій в пункті третьому зазначено, що «за цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії», що не відповідало вимогам тендерної документації замовника. Згідно з вимогами пункту 2 частини другої статті 32 Закону, тендер автоматично відміняється електронної системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону. Враховуючи викладене, тендерна пропозиція ТОВ «Охоронна юридична агенція Гарант» підлягала відхиленню та недопущенню до електронного аукціону відповідно до вимог абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Проте, через допущення учасника ТОВ «Охоронна юридична агенція Гарант» до оцінки, електронний аукціон відбувся. За результатами аукціону замовником було укладено договір з ТОВ «Агенція «Джеб» від 17.02.2022 № 3/22.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язало вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд враховує наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" .

Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», затверджено Положення про Північний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Судом встановлено, що наказом управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 27.10.2022 року № 45, з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області наказано розпочати моніторинг процедури закупівель відповідно до переліку, зокрема UA -2021-12-13-015970-с.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного висновку, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020 року «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються: питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Вирішуючи питання наявності встановлених Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області порушень під час моніторингу суд встановив та зазначає наступне.

В частині 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" надано визначення терміну тендерна документація, як документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно з частиною 1 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкретних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Частиною 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, щозабороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Статтею 25 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено , що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції( абзац перший частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі").

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції (абзац 5 пункт 1 частина 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Пунктом 2 частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.

В даному випадку судом встановлено, що ТОВ «Охоронна юридична агенція «Гарант» була надана банківська гарантія № G0122/4590 від 13.01.2022 року, в якій визначено, що за цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії (пункт 3).

Проте, тендерна документація (п. 2.6) містить вимогу щодо забезпечення тендерної пропозиції, відповідно якої банківська гарантія повинна містить таку суттєву умову як те, що термін сплати банком грошових коштів здійснюється протягом 2 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги від замовника.

Отже, ТОВ «Охоронна юридична агенція «Гарант» не відповідало умовам, що визначені замовником у тендерній документації.

З огляду на викладене, суд погоджується із доводами відповідача про допущення замовником порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Охоронна юридична агенція «Гарант», проведення торгів, визначення переможця та укладення договору про надання послуг охорони.

При цьому, суд зауважує, що розглянуте порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження переліку формальних помилок» від 15.04.2020 року №710.

Відповідно до пунктів, 10, 11 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до статті 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 статті 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Позивач, звертаючись до суду, зауважив стосовно невідповідності законодавству визначеної відповідачем форми усунення порушень, шляхом розірвання договору, вказав про належне виконання і продовження виконання ТОВ «Агенція «Джеб» обов`язків, встановлених договором № 3/22 від 17.02.2022 року, відповідно відсутні причини у добровільному порядку розірвати договір. Позивачем також зазначено, що вирішення даного питання в судовому порядку завдасть установі невиправданої значної матеріальної шкоди у вигляді судових витрат.

Суд вважає необґрунтованими доводи позивача стосовно невідповідності законодавству визначеної відповідачем форми усунення порушень, шляхом розірвання договору, враховуючи наступне.

Порядком № 552 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Враховуючи приписи частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом України «Про публічні закупівлі» на Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі не дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України визначено одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно із частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Аналізуючи приписи статті 41 Закону та статей 16, 216 Цивільного кодексу України, суд приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом в постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20.

В свою чергу, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, підлягали виконанню.

У розглянутому спорі у висновку викладено конкретний спосіб усунення порушення, зокрема "вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України", отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення порушень шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів. Наведена оцінка визначення способу усунення порушень законодавства у процедурах публічної закупівлі відповідає правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 29.10.2022 у справі № 160/9990/20, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20.

Враховуючи зазначене та встановлені судом обставини справи, суд приходить до висновку про правомірність оскаржуваного висновку та про відсутність підстав для задоволення позову.

Керуючись статтями 242-244, 246, 250, 254, 255, 295, 297 и Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовної заяви Комунальної установи " Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Агенція "Джеб" про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.І. Озерянська