Вирок

від 27.02.2023 по справі 336/4686/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 27.02.2023 Справа№ 336/4686/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЄУ № 336/4686/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1

Провадж. № 11-кп/807/231/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 27 лютого 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шевченківської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, не одружений, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

У липні 2020 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, через мережу Інтернет шляхом переписки у месенджері «Телеграм», вступив з невстановленою особою у злочинну змову, направлену на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Так, відповідно до досягнутої домовленості невстановлена особа повинна була залишити «закладку» з особливо небезпечним наркотичним засобом для ОСОБА_7 та повідомити останньому місце такої закладки, кількість і вид поміщеного до неї особливо небезпечного наркотичного засобу та район подальшого його розповсюдження. У свою чергу, ОСОБА_7 після відшукання «закладки» з особливо небезпечним наркотичним засобом повинен був повідомити про це невстановлену особу, після чого рознести його на території району, повідомленого невстановленою особою, та на власний розсуд розкласти подальші «закладки» з особливо небезпечним наркотичним засобом у кількості по 1 шт. в одному місці, збувши його таким чином безпосереднім покупцям з невстановленого кола осіб, для чого відповідно до досягнутої домовленості, місце схову кожної «закладки» ОСОБА_7 повинен був повідомити невстановленій особі шляхом пересилання через месенджер «Телеграм» фотографій місцевості із зазначенням геолокації кожної схованої «закладки» з особливо небезпечним наркотичним засобом, а невстановлена особа мала повідомляти надані ОСОБА_7 дані про місце «закладки» з особливо небезпечним наркотичним засобом безпосереднім покупцям особливо небезпечного наркотичного засобу.

Реалізовуючи виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_7 у першій половині дня 22.07.2020 року отримав через месенжер «Телеграм» від невстановленої особи повідомлення про місце «закладки» (безпосереднього знаходження) особливо небезпечного наркотичного засобу, який відповідно до вказівки невстановленої особи ОСОБА_7 мав збути на території Шевченківського району м. Запоріжжя, після чого у повідомленому йому місці, а саме на місцевості, розташованій у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжя, ОСОБА_7 знайшов полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, заклеєний липкою стрічкою, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 26,789 г в перерахунку на висушену речовину. З метою подальшого збуту, незаконно придбавши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб, ОСОБА_7 почав незаконно зберігати його при собі.

Після вказаного ОСОБА_7 відповідно до отриманої від невстановленої особи вказівки, реалізуючи свій злочинний умисел, направився до лісосмуги по вул. Магістральній у м. Запоріжжі, де вчинив дії з незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

Так, 22.07.2020 року приблизно о 10.54 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут невстановленому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8287797 довгота 35.2419741), поклав на землю та накрив сухим листям і грунтом згорток, обмотаний липкою стрічкою, у якому перебував полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 1,760 г в перерахунку на висушену речовину, тим самим здійснив закладку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

22.07.2020 року приблизно о 10.57 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут невстановленому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8295198 довгота 35.2419214), поклав на землю та накрив сухим листям і грунтом згорток, обмотаний липкою стрічкою, у якому перебував полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 1,728 г в перерахунку на висушену речовину, тим самим здійснив закладку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

22.07.2020 року приблизно об 11.00 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут невстановленому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8307388 довгота 35.2417776), поклав на землю та накрив сухим листям і грунтом згорток, обмотаний липкою стрічкою, у якому перебував полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 1,752 г в перерахунку на висушену речовину, тим самим здійснив закладку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

22.07.2020 року приблизно об 11.02 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут невстановленому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8313961 довгота 35.2418886), поклав на землю та накрив сухим листям і грунтом згорток, обмотаний липкою стрічкою, у якому перебував полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,843 г в перерахунку на висушену речовину, тим самим здійснив закладку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

22.07.2020 року приблизно об 11.04 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут невстановленому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8317046 довгота 35.2417954), поклав на землю та накрив сухим листям і грунтом згорток, обмотаний липкою стрічкою, у якому перебував полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 1,681 г в перерахунку на висушену речовину, тим самим здійснив закладку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

22.07.2020 року приблизно об 11.06 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут невстановленому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8322232 довгота 35.2417437), поклав на землю та накрив сухим листям і грунтом згорток, обмотаний липкою стрічкою, у якому перебував полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,883 г в перерахунку на висушену речовину, тим самим здійснив закладку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

22.07.2020 року приблизно об 11.08 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут невстановленому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8327913 довгота 35.2417528), поклав на землю та накрив сухим листям і грунтом згорток, обмотаний липкою стрічкою, у якому перебував полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 1,762 г в перерахунку на висушену речовину, тим самим здійснив закладку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

22.07.2020 року приблизно об 11.10 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут невстановленому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8332853 довгота 35.2416130), поклав на землю та накрив сухим листям і грунтом згорток, обмотаний липкою стрічкою, у якому перебував полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 1,892 г в перерахунку на висушену речовину, тим самим здійснив закладку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

22.07.2020 року приблизно об 11.16 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут невстановленому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8353928 довгота 35.2412063), поклав на землю та накрив сухим листям і грунтом згорток, обмотаний липкою стрічкою, у якому перебував полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 1,798 г в перерахунку на висушену речовину, тим самим здійснив закладку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

22.07.2020 року приблизно об 11.19 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут невстановленому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8360385 довгота 35.2411513), поклав на землю та накрив сухим листям і грунтом згорток, обмотаний липкою стрічкою, у якому перебував полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,881 г в перерахунку на висушену речовину, тим самим здійснив закладку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

22.07.2020 року приблизно об 11.22 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут невстановленому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8368989 довгота 35.2411654), поклав на землю та накрив сухим листям і грунтом згорток, обмотаний липкою стрічкою, у якому перебував полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 1,822 г в перерахунку на висушену речовину, тим самим здійснив закладку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

22.07.2020 року приблизно об 11.25 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут невстановленому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8373906 довгота 35.2413072), поклав на землю та накрив сухим листям і грунтом згорток, обмотаний липкою стрічкою, у якому перебував полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 1,794 г в перерахунку на висушену речовину, тим самим здійснив закладку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

22.07.2020 року приблизно об 11.28 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут невстановленому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8374244 довгота 35.2410819), поклав на землю та накрив сухим листям і грунтом згорток, обмотаний липкою стрічкою, у якому перебував полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,859 г в перерахунку на висушену речовину, тим самим здійснив закладку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

22.07.2020 року приблизно об 11.30 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут невстановленому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8374791 довгота 35.2414520), поклав на землю та накрив сухим листям і грунтом згорток, обмотаний липкою стрічкою, у якому перебував полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,917 г в перерахунку на висушену речовину, тим самим здійснив закладку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

22.07.2020 року приблизно об 11.38 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут невстановленому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі по вул. Магістральній у м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8375178 довгота 35.2407506), поклав на землю та накрив сухим листям і грунтом згорток, обмотаний липкою стрічкою, у якому перебував полімерний пакет із застібкою Zip-Lock, у якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,972 г в перерахунку на висушену речовину. тим самим здійснив закладку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

22.07.2020 року ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, перебував на ділянці місцевості, розташованій на узбіччі траси Москва-Сімферополь у напрямку міжнародного аеропорту «Запоріжжя», навпроти складу лісозаготівлі, що знаходиться по вул. Магістральній, 102 в м. Запоріжжі (за координатами: широта 47.8374244 довгота 35.2410819), де незаконно зберігав в поясній сумці при собі з метою подальшого незаконного збуту невстановленому колу осіб 5 (п`ять) полімерних пакетів, заклеєних липкою стрічкою, в яких знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,938 г, 0,931 г, 0,807 г, 1,874 г та 0,895 г в перерахунку на висушену речовину, загальною масою - 5,445 г, які об 11.48 год. того ж дня були виявлені, а о 18.31 год. - вилучені співробітниками поліції під час затримання особи в порядку ст. 208 КПК України.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, і йому призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового злочину.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання , не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили ухвалено не застосовувати.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на проведення експертиз на загальну суму 2615 гривень 20 копійок.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним в частині призначеного ОСОБА_7 покарання через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Речовий доказ: мобільний телефон redmі конфіскувати в дохід держави.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при винесенні вироку судом неправильно враховані дані про особу обвинуваченого. Так, відповідно до досудової доповіді виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. На думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи, з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції. При призначенні покарання ОСОБА_7 суд в достатній мірі не врахував характер і ступінь суспільної небезпечності та тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України належить до категорії тяжких злочинів.

На думку прокурора, вказане свідчить про неефективність застосування відносно ОСОБА_7 положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Також зазначає, що санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає конфіскацію майна. Під час судового розгляду доведено, що вказані злочини вчинені ОСОБА_7 саме за допомогою мобільного телефону redmі , а отже за таких обставин вказаний речовий доказ повинен бути конфіскований.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні.

Захисник у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін. Зазначив, що його підзахисний є волонтером, протягом 1 року 6 місяців він не здійснив нового злочину, його мати хворіє.

Обвинувачений в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив не призначати йому покарання у виді позбавлення волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційні скарзі не оскаржується, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряється.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем колишнього навчання та місцем проживання характеризується позитивно, на обліках в спеціалізованих медичних закладах не перебуває, має батька, який є особою з інвалідністю, вчинене обвинуваченим суспільно небезпечне діяння не потягло тяжких наслідків.

Обставинами, які відповідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Врахувавши наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, суд застосував ст. 69 КК України та призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

З рішенням місцевого суду щодо можливості застосувати відносно ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України судова колегія погоджується.

Так, положення ст. 69 КК України передбачають можливість суду, умотивувавши своє рішення, призначити основне покарання, крім випадків засудження за корупційний злочин, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин - за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

З огляду на ці положення закону суд, при встановленні і визнанні декількох пом`якшуючих особі покарання обставин, повинен співставити їх кількісну та якісну характеристики, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність переходу до більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

На користь висновку місцевого суду щодо можливості застосування положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів бере до уваги визнані судом першої інстанції, в порядку ст. 66 КК України, пом`якшуючі покарання обставини у вигляді щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 самостійно та добровільно розповів про обставини придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечного засобу.

Одночасно у якості пом`якшуючої покарання обставини відповідно до положень ч. 2 ст. 66 КК України колегія суддів визнає зайняття обвинуваченим волонтерською діяльністю, що підтверджується наданою під час апеляційного розгляду копією посвідчення волонтера Громадської Організації «Об`єднана Правозахисна Група Кош».

Також стороною захисту в апеляційному суді були надані й інші матеріали, зокрема копія сертифікату про завершення терапевтично-освітньої програми І ступеню та копія свідоцтва про те, що ОСОБА_7 має практичні навички з масажу, які характеризують обвинуваченого та свідчать на користь висновку про позитивні дані шодо його особи.

Звертає увагу колегії суддів й надана обвинуваченим медична документація щодо наявних захворювань у його матері. Апеляційна інстанція зауважує на першому притягненні обвинуваченого до кримінальної відповідальності, позитивну характеристику за місцем проживання.

Отже, наявні усі складові критерії для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України.

Наведені вище обставини у їх сукупності спростовують доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про безпідставність застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України при призначенні йому покарання.

Разом з тим, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд достатньою мірою не вмотивував таке рішення, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.

Так, відповідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання, щодо застосування ст. 75 КК України, суд прийняв до уваги, що ОСОБА_7 є молодою людиною, має постійне місце проживання, де мешкає разом з матір`ю, працевлаштований, висловив критику до своєї протиправної поведінки, раніше не судимий.

Між тим, на переконання колегії суддів, вказані обставини є недостатньо вагомими для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання, з огляду на ступінь суспільної небезпечності скоєного ним злочину, який є злочином у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

При призначенні покарання районний суд не взяв до уваги вимоги постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», відповідно до яких поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з наркотичним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, важливе значення має правильне застосування кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення таких злочинів.

Самі обставини вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, оскільки він перш за все порушує встановлений законодавством порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики.

Незаконна діяльність обвинуваченого ОСОБА_7 припинена лише за втручання працівників правоохоронних органів, які затримали останнього під час здійснення закладок особливо небезпечного наркотичного засобу.

При цьому, судова колегія зауважує на кількості епізодів скоєного суспільно небезпечного діяння обвинуваченим ОСОБА_7 , що становить 16, після чого останній був затриманий працівниками поліції та при ньому виявлено та вилучено п`ять полімерних пакетів, заклеєних липкою стрічкою, в яких, згідно висновку експерта № 2074 від 24.07.2020 року, знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 5,445 г.

Вказані обставини вочевидь свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

Також колегія суддів звертає увагу на необґрунтоване зазначення судом першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікаря нарколога, оскільки вказане спростовується наявною в матеріалах провадження довідкою КНП «Обласний клінічний заклад з надання психіатричної допомоги» ЗОР від 27.03.2020 року № 2527, яка видана на запит слідчого в оригіналі та з печаткою, про те, що ОСОБА_7 перебуває під спостереженням нарколога з 23.07.2020 року з діагнозом: Психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання канабіоїдів, психостимуляторів. Вживання зі шкідливими наслідками (т. 2 а.п. 191).

На користь викладених у даній довідці обставин, у якості характеризуючих обвинуваченого, вказує наявний у справі висновок від 22.07.2020 року про те, що ОСОБА_7 перебуває у наркотичному стані, викликаному вживанням наркотичних засобів (марихуана, психостимулятори) (т. 2 а.п. 19).

При цьому, слід зауважити, що інша довідка, наявна у матеріалах провадження (т. 1 а.п. 124), згідно якої обвинувачений не перебуває під спостереженням у спецзакладі, хоча і завірена адвокатом, але є копією без оригіналу для огляду, що викликає сумніви, а тому не береться до уваги.

З урахуванням вищевикладеного, тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та відомостей стосовно особи обвинуваченого, на думку суду апеляційної інстанції, відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На переконання колегії суддів, місцевим судом було прийнято рішення щодо призначення покарання ОСОБА_7 , яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо призначення покарання, враховує у сукупності тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів та вказує на суспільну небезпечність обвинуваченого, всі відомості стосовно особи обвинуваченого ОСОБА_7 , пом`якшуючі покарання обставини, приймаючи до уваги те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, та вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів доцільно призначити покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, із застосуванням положень ст. 69 КК України.

При цьому, колегія суддів не бере до уваги посилання прокурора в апеляційній скарзі на висновок органу пробації, оскільки у даному кримінальному провадженні досудова доповідь органом пробації не складалась (матеріали провадження не містять такого документу).

Враховуючи, що у даному кримінальному провадженні має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальністьчерез безпідставність застосування положень ст. 75 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів з підстав, передбачених п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. 420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначення покарання з постановленням свого вироку, що відповідає повноваженням суду апеляційної інстанції, визначеним п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, а розмір призначеного колегією суддів покарання обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі про необхідність конфіскації мобільного телефону «Redmі», за допомогою якого ОСОБА_7 вчинено злочин, та який визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні, то такі доводи заслуговують на увагу.

Так, санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає крім основного покарання у виді позбавлення волі, ще й додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Згідно п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їхнє незаконне використання.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою слідчого від 23.07.2020 року мобільний телефон марки «Redmі» в корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_7 , визнаний речовим доказом та ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 03.08.2020 року на нього накладено арешт (т. 2 а.п. 21, 188-189).

Доказами, наявними в матеріалах провадження, підтверджено, що саме за допомогою мобільного телефону «Redmі» ОСОБА_7 скоював злочини, а саме фотографував місце схову кожної «закладки» та, в подальшому, пересилав через месенджер «Телеграм» фотографії місцевості із зазначенням геолокації кожної схованої «закладки».

Таким чином, вказаний мобільний телефон повинен бути конфіскований в дохід держави.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шевченківської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна, належного ОСОБА_7 .

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Речовий доказ - мобільний телефон марки «Redmі» в корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_7 , конфіскувати в дохід держави.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4