Рішення

від 23.03.2023 по справі 560/12964/22

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 560/12964/22

РІШЕННЯ

іменем України

23 березня 2023 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Блонського В.К. розглянувши адміністративну справу за позовом Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся в суд з позовом до відповідача, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 24.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-09-014411-b.

В обгрунтування позову зазначає, що між Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Віньковецький сирзавод" був укладений договір про закупівлю товарів за бюджетні кошти № 27 від 15.03.2022 року.

24.11.2022 відповідач в електронній системі закупівель "Prozorro" оприлюднив висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, згідно з яким виявлені окремі порушення проведення закупівлі згідно договору № 27.

Позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, вважає його безпідставним та таким, що грунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу, що не відповідають дійсності.

Крім того, вказує, що наведені в оскаржуваному висновку обставини жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у висновку.

Моніторингом закупівлі не було виявлено будь-яких ознак неправомірного або безпідставного витрачання коштів, зважаючи на що, позивач просить визнати протиправним та скасувати спірний висновок.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 12.12.2022 року відкрито спрощене позовне провадження у даній справі без виклику сторін.

Відповідач подав відзив на даний адміністративний позов, в якому у задоволенні позову просить суд відмовити.

В обгрунтування відзиву зазначає, що проведеним Управлінням моніторингом встановлено, що між позивачем та ТОВ "Віньковецький сирзавод", укладено договір про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 15.03.2022 за № 27 , до якого додатково укладено 3 угоди.

Однак, в порушення вимог передбачених пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 та підпункту 2 пункту 11.2 розділу 11 Договору, до Договору укладено додаткову угоду від 28.10.2022 № 3 на збільшення ціни за одиницю товару з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни, передбаченого пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 та підпункту 2 пункту 11.2 розділу 11 Договору.

Вважаючи свої дії та прийнятий висновок правомірним, у задоволенні позову просить відмовити.

Позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій не погодився із позицією відповідача викладеною у відзиві.

Суд, дослідивши матеріали справи, встановив наступне.

Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради розміщено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю UA-2022-02-09-014411-b предметом закупівлі ДК 021-2015-15540000-5 Сирні продукти (сир кисломолочний, сир твердий сичужний).

Дана закупівля розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи - https://prozorro.gov.ua/tender/.

Переможцем торгів визначено ТОВ "Віньковецький сирзавод".

15.03.2022 року між Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради та ТОВ "Віньковецький сирзавод" укладено договір №27, а в подальшому між ними укладено Додаткові угоди від 15.03.2022 №1, від 22.06.2022 №2, від 28.10.2022 №3 та від 30.09.2022 року №4.

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 10.11.2022 №51-З та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851- 2022, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі №922-VІІІ від 25.12.2015, з 10.11.2022 по 24.11.2022 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: "Сирні продукти (сир кисломолочний, сир твердий сижучний)" за номером UA-2022-02-09-014411-b.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.11.2022, затвердженому начальником Управління 24.11.2022, та оприлюдненому в електронній системі закупівель 24.11.2022 року.

У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ "Радивилівмолоко" та ТОВ "Віньковецький сирзавод", своєчасності надання інформації та документів, а у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо внесення змін до Договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та підпункту 2 пункту 11.2 розділу 11 Договору.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни сиру твердого сижучного (жирністю 50%) та сиру кисломолочного 9,5% до рівня, визначеного додатковою угодою від 22.06.2022 № 2 до Договору) та, повернення зайво сплачених коштів (у разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов Договору, внесених додатковою угодою від 28.10.2022 № 3, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком про результати моніторингу, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, регламентуються Законом України "Про публічні закупівлі" (далі- Закон № 922-VIII).

Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" (ч. 2 ст.2 Закону № 922-VIII).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудислужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939), головним завданням органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до положень статті 7.1 Закону № 922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Із викладеного слідує, що моніторинг закупівель здійснюється аудиторською службою, за наслідком чого складається висновок, в якому фіксуються виявлені порушення.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.1.2020 у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 у справі №160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як слідує зі змісту п.5 ч.7 ст.8 Закону № 922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз змісту вказаної норми, за оцінкою суду, свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення повинно бути усунуто.

Щодо порушення вимог п. 2 ч.5 ст. 41 Закону № 922-VIII та п.п.2 п.11.2 розділу 11 Договору, укладеного з ТОВ "Віньковецький сирзавод", суд зазначає наступне.

У спірному висновку, відповідач зазначив, що за результатами проведеної процедури закупівлі між позивачем та ТОВ "Віньковецький сирзавод", укладено договір про закупівлю товарів від 15.03.2022 № 27, на загальну суму 2 572 000,00 грн (з ПДВ).

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 Договору, предметом вказаного Договору є закупівля сиру твердого сичужного (жирністю 50 %), в кількості 6 000 кг, за ціною 162,00 грн/кг, а також закупівля сиру кисломолочного (жирністю 9,5 %), в кількості 20 000 кг, за ціною 80,00 грн/кг.

При цьому, між позивачем та ТОВ "Віньковецький сирзавод" до вищевказаного Договору укладено додаткові угоди, а саме від 22.06.2022 № 2 та від 28.10.2022 № 3, якими внесено зміни до істотних умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівлі на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

Додатковою угодою від 15.03.2022 № 1 було зменшено обсяги предмету закупівлі, а саме:

- ціна сиру твердого сичужного (жирністю 50 %) в кількості 3 000 кг складає - 162,00 грн/кг;

- ціна сиру кисломолочного (жирністю 9,5 %) в кількості 9 000 кг складає - 80,00 грн/кг.

Додатковою угодою від 22.06.2022 № 2 збільшено ціну товарів за одиницю на 10%, та зменшено їх кількість а саме:

- ціна сиру твердого сичужного (жирністю 50 %) в кількості 2 736 кг складає - 178,19 грн/кг;

- ціна сиру кисломолочного (жирністю 9,5 %) в кількості 8 216 кг складає - 88,00 грн/кг.

Моніторингом встановлено, що відповідно до умов додаткової угоди № 2, сторонами збільшено ціну за одиницю товару сиру твердого сичужного з 162,00 грн., за 1 кг до 178,19 грн., за 1 кг або на 9,99 %, при цьому ціну сиру кисломолочного сторонами збільшено з 80,00 грн. за 1 кг до 88,00 грн., за 1 кг або на 10 %.

Додатковою угодою від 28.10.2022 № 3 збільшено ціну товарів за одиницю на 10%, та зменшено їх кількість, а саме:

- ціна сиру твердого сичужного (жирністю 50 %) в кількості 2 603,14 кг складає - 195,98 грн/кг;

- ціна сиру кисломолочного (жирністю 9,5 %) в кількості 8 104,82 кг складає - 96,76 грн/кг.

Тобто моніторингом встановлено, що відповідно до умов додаткової угоди № 3, сторонами було збільшено ціну за одиницю товару, а саме сиру твердого сичужного з 178,19 грн за 1 кг до 195,98 грн за 1 кг або на 9,98 %, та ціну сиру кисломолочного збільшено з 88,00 грн., за 1 кг до 96,76 грн. за 1 кг або 9,95 %.

Відповідач у оскаржуваному висновку зазначив, що відповідно до умов вищевказаних додаткових угод, сторонами збільшено ціну за одиницю товару з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни, передбаченого пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, а саме:

- на сир твердий сичужний збільшено ціну з 162,00 грн., за 1 кг з врахуванням ПДВ (ціна за договором без врахування додаткових угод) до 195,98грн., за 1 кг з врахуванням ПДВ (ціна за додатковою угодою від 28.10.2022№ 3), тобто на 20,98 %;

- на сир кисломолочний збільшено ціну з 80,00 грн., за 1 кг з врахуванням ПДВ (ціна за договором без врахування додаткових угод) до 96,76 грн за 1 кг з врахуванням ПДВ (ціна за додатковою угодою від 28.10.2022 № 3), тобто на 20,95 %.

Отже, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що Замовником на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та підпункту 2 пункту 11.2 розділу 11 Договору, укладено додаткову угоду від 28.10.2022 № 3, на збільшення ціни за одиницю товару з перевищенням максимального ліміту (10%) щодо зміни ціни передбаченого пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону та підпункту 2 пункту 11.2 розділу 11 Договору.

У зв`язку з цим, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та підпункту 2 пункту 11.2 розділу 11 Договору.

Статтею 41 Закону №922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Отже, Законом № 922-VIII встановлено заборону на внесення змін до істотних умов договору, крім випадків, чітко визначених у ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII.

У той же час умови договору, які не є істотними та не визначені у ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII можуть змінюватись.

При цьому, Закон № 922-VIII не містить визначення істотних умов договору, а ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII є бланкетною та відсилає до Цивільного та Господарських кодексів України.

Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

15.03.2022 між позивачем та ТОВ "Віньковецький сирзавод" укладено договір про закупівлю товарів за бюджетні кошти № 27.

Відповідно до п. п. 1.1, 1.2, 1.3 розділу 1 Договору ТОВ "Віньковецький сирзавод" зобов`язується у 2022 році поставити та передати у власність позивача товар, а саме ДК 021:2015 15540000-5 Сирні продукти (сир кисломолчний, сир твердий сижучний) - Сир твердий "Голандський" 50% жирності - 6000 кг, 162,00 грн., за 1 кг, сир кисломолочний 9,5 % жирності - 20 000 кг, 80 грн., за 1 кг; обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Пунктом 11.2. Договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти №27 від 15 березня 2022 року передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ч.5 ст.41 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Згідно умов Договору, станом на 15.03.2022 року ціна за 1 кг Сиру твердого "Голандський", 50% жирності - 162 грн., ціна за 1 кг сиру кисломолочного, 9,5 % жирності - 80 грн.

Додатковою угодою від 15.03.2022 № 1 було зменшено обсяги предмету закупівлі, а саме:

- ціна сиру твердого сичужного (жирністю 50 %) в кількості 3 000 кг складає - 162,00 грн/кг;

- ціна сиру кисломолочного (жирністю 9,5 %) в кількості 9 000 кг складає - 80,00 грн/кг.

Додатковою угодою від 22.06.2022 № 2 було зменшено обсяги предмету закупівлі, та збільшено ціну товару за одиницю на 10%, а саме:

- ціна сиру твердого сичужного (жирністю 50 %) в кількості 2 736 кг складає - 178,19 грн/кг;

- ціна сиру кисломолочного (жирністю 9,5 %) в кількості 8 216 кг складає - 88,00 грн/кг.

Додатковою угодою від 28.10.2022 № 3 було зменшено обсяги предмету закупівлі, та збільшено ціну товару за одиницю на 10%, а саме:

- ціна сиру твердого сичужного (жирністю 50 %) в кількості 2 603,14 кг складає - 195,18 грн/кг;

- ціна сиру кисломолочного (жирністю 9,5 %) в кількості 8 104,82 кг складає - 96,76 грн/кг.

На підтвердження зростання ціни на товар, визначений предметом договору про закупівлю товарів за державні кошти, позивач надав:

при укладанні додаткової угоди від 22.06.2022 року № 2 - експертний висновок Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-21 від 13.06.2022;

при укладанні додаткової угоди від 28.10.2022 № 3 - експертний висновок Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-43 від 12.10.2022 ;

В експертному висновку Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-21 від 13.06.2022 вказана ціна сиру кисломолочного 9,5% жирності - 101,00 грн. за кг, ціна сиру твердого "Голандський" 50% жирності - 200 грн., за кг.

Тобто, ціна за одиницю товару в додатковій угоді №2 є меншою, ніж та, що вказана в експертному висновку Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-21 від 13.06.2022.

Відповідно, зростання ціни у порівнянні з Договором відбулось не більше ніж на 10%.

В експертному висновку Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-43 від 12.10.2022 вказана ціна сиру кисломолочного 9,5% жирності - 113,00 грн. за кг, ціна сиру твердого "Голандський" 50% жирності - 228 грн., за кг

Тобто, ціна за одиницю товару в додатковій угоді №3 є меншою, ніж та, що вказана в експертному висновку Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-43 від 12.10.2022.

У порівнянні цін додаткової угоди №3 з додатковою угодою №2 зростання ціни відбулось не більше ніж на 10%.

Отже, з наданих висновків Хмельницької Торгово-промислової палати вбачається зростання цін на сир кисломолочний 9,5% жирності, та сир твердий "Голандський" 50% жирності.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Таким чином, Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону.

З аналізу п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник - самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.

Згідно листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 р. № 3304-04/69987-06 зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Кожен із цих випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін у договір про закупівлю. У зв`язку з тим, що зміни у передбачених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі.

Також, Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України зазначило, що норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби від останньої зміни ціни та кількості. Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним. Після підписання договору про закупівлю сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону за умови, що такі зміни відбуватимуться не частіше, ніж один раз на 90 днів. Це обмеження не розповсюджується на договори про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Суд вважає, що надані експертні висновки Хмельницької торгово-промислової палати є належними доказами, на підставі яких можна встановити зростання ціни на сир кисломолочний 9,5% жирності, та сир твердий "Голандський" 50% жирності, і містять необхідну інформацію щодо коливання цін та можуть бути підставою для укладення додаткових угод до договору №27 щодо збільшення ціни товару.

При цьому, Хмельницька торгово-промислова палата в розумінні приписів Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" є уповноваженим органом на надання інформації щодо коливання ціни товару на ринку.

Експертні висновки Хмельницької торгово-промислової палати, яка є повноважним органом, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на сир кисломолочний 9,5% жирності, та сир твердий "Голандський" 50% жирності на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорi та додаткових угодах, укладених між позивачем та ТОВ "Віньковецький сирзавод", можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання.

Таким чином, суд вважає, що додаткові угоди до договору було укладено з дотриманням законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю та в сумі підвищення менше 10% від вартості за кожною наступною угодою, та не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

При цьому, зміни внесені додатковими угодами не призвели до збільшення загальної суми (ціни товару), визначеної в договорі про закупівлю.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Суд зазначає, що Закон України "Про публічні закупівлі" не розкриває змісту поняття "коливання ціни". Але тлумачення цього поняття не викликає складнощів, оскільки під коливанням цін, слід розуміти відхилення від базової ціни у сторону збільшення або зменшення. Базовою ціною у даному випадку є ціна товарів, що відображена в основному договорі, оскільки будь-яких зауважень з цього приводу, як і до договору у цілому, висновок про результати моніторингу не містить. У свою чергу відхилення від базової ціни знайшли своє відображення у експертних висновках Хмельницької торгово-промислової палати, надання яких передувало укладенню додаткових угод на збільшення ціни товару. При цьому будь-яких інших даних, як то чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, для виявлення ознак коливання цін здобувати учасникам договору не потрібно, оскільки встановити ознаки відхилення має не штучний інтелект за прописаним алгоритмом, а людський, в особі відповідного суду, шляхом співставлення лише двох цифр - базової і нової, звідки можна виявити наявність або відсутність різниці числових показників, тобто факту коливання ціни.

Суд не бере до уваги посилання відповідача на правову позицію у складі колегії суддів Касаційного господарського суду Верховного Суду у справі 927/491/19, оскільки така висловлена за інших фактичних обставин у справі, що не є аналогічними із даними спірними правовідносинами. Крім того, завдання та основні засади господарського судочинства відрізняються від засад адміністративного, зміст якого визначений статтею 2 КАС України.

При цьому слід зазначити, що справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень досягається, зокрема через призму особливостей процесу доказування в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, запроваджених статтею 77 КАС України, де обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до п. 11 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань.

Всупереч своєму обов`язку щодо доказування та наявності відповідного права збирати інформацію, доводи відповідача про безпідставність укладення додаткових угод обмежуються лише спростуванням факту коливання цін на товари на підставі неналежних доказів у вигляді експертних висновків, тоді як відповідач, маючи можливість спростовувати факт коливання дзеркально протилежними доказами, обмежився лише посиланням на нерелевантну судову практику у господарських спорах.

Таким чином, враховуючи викладене, суд вважає, що оскаржуваний висновок є таким, що не вiдповiдає чинному законодавству, не відповідає критеріям обгрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а тому підлягає скасуванню.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Решта доводів сторін не спростовують висновків суду у даній справі.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити.

У зв`язку з задоволенням позовних вимог відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України сплачений позивачем судовий збір необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 24.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-09-014411-b.

Стягнути на користь Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради судові витрати в розмірі 2481,00 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) гривню за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради (вул. Північна, 96А,Кам`янець-Подільський,Хмельницька область,32300 , код ЄДРПОУ - 02146937) Відповідач:Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, 12,Житомир,10014 , код ЄДРПОУ - 36328597)

Головуючий суддя В.К. Блонський