Постанова

від 20.07.2023 по справі 560/12964/22

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/12964/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Блонський В.К.

Суддя-доповідач - Драчук Т. О.

20 липня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Полотнянка Ю.П. Смілянця Е. С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в грудні 2022 року позивач, - Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 24.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-09-014411-b.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 23.03.2023 позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Враховуючи, що матеріали справи містять достатньо доказів для вирішення спору, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради розміщено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю UA-2022-02-09-014411-b предметом закупівлі ДК 021-2015-15540000-5 Сирні продукти (сир кисломолочний, сир твердий сичужний).

Дана закупівля розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи - https://prozorro.gov.ua/tender/.

Переможцем торгів визначено ТОВ "Віньковецький сирзавод".

15.03.2022 між Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради та ТОВ "Віньковецький сирзавод" укладено договір №27, а в подальшому між ними укладено Додаткові угоди від 15.03.2022 №1, від 22.06.2022 №2, від 28.10.2022 №3 та від 30.09.2022 №4.

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 10.11.2022 №51-З та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851- 2022, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі №922-VІІІ від 25.12.2015, з 10.11.2022 по 24.11.2022 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: "Сирні продукти (сир кисломолочний, сир твердий сижучний)" за номером UA-2022-02-09-014411-b.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.11.2022, затвердженому начальником Управління 24.11.2022, та оприлюдненому в електронній системі закупівель 24.11.2022.

У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ "Радивилівмолоко" та ТОВ "Віньковецький сирзавод", своєчасності надання інформації та документів, а у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо внесення змін до Договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та підпункту 2 пункту 11.2 розділу 11 Договору.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни сиру твердого сижучного (жирністю 50%) та сиру кисломолочного 9,5% до рівня, визначеного додатковою угодою від 22.06.2022 № 2 до Договору) та, повернення зайво сплачених коштів (у разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов Договору, внесених додатковою угодою від 28.10.2022 № 3, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком про результати моніторингу, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що у спірному висновку, відповідач зазначив, що за результатами проведеної процедури закупівлі між позивачем та ТОВ "Віньковецький сирзавод", укладено договір про закупівлю товарів від 15.03.2022 № 27, на загальну суму 2 572 000,00 грн (з ПДВ).

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 Договору, предметом вказаного Договору є закупівля сиру твердого сичужного (жирністю 50 %), в кількості 6 000 кг, за ціною 162,00 грн/кг, а також закупівля сиру кисломолочного (жирністю 9,5 %), в кількості 20 000 кг, за ціною 80,00 грн/кг.

При цьому, між позивачем та ТОВ "Віньковецький сирзавод" до вищевказаного Договору укладено додаткові угоди, а саме від 22.06.2022 № 2 та від 28.10.2022 № 3, якими внесено зміни до істотних умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівлі на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

Додатковою угодою від 15.03.2022 № 1 було зменшено обсяги предмету закупівлі, а саме:

- ціна сиру твердого сичужного (жирністю 50 %) в кількості 3 000 кг складає - 162,00 грн/кг;

- ціна сиру кисломолочного (жирністю 9,5 %) в кількості 9 000 кг складає - 80,00 грн/кг.

Додатковою угодою від 22.06.2022 № 2 збільшено ціну товарів за одиницю на 10%, та зменшено їх кількість а саме:

- ціна сиру твердого сичужного (жирністю 50 %) в кількості 2 736 кг складає - 178,19 грн/кг;

- ціна сиру кисломолочного (жирністю 9,5 %) в кількості 8 216 кг складає - 88,00 грн/кг.

Моніторингом встановлено, що відповідно до умов додаткової угоди № 2, сторонами збільшено ціну за одиницю товару сиру твердого сичужного з 162,00 грн., за 1 кг до 178,19 грн., за 1 кг або на 9,99 %, при цьому ціну сиру кисломолочного сторонами збільшено з 80,00 грн. за 1 кг до 88,00 грн., за 1 кг або на 10 %.

Додатковою угодою від 28.10.2022 № 3 збільшено ціну товарів за одиницю на 10%, та зменшено їх кількість, а саме:

- ціна сиру твердого сичужного (жирністю 50 %) в кількості 2 603,14 кг складає - 195,98 грн/кг;

- ціна сиру кисломолочного (жирністю 9,5 %) в кількості 8 104,82 кг складає - 96,76 грн/кг.

Тобто моніторингом встановлено, що відповідно до умов додаткової угоди № 3, сторонами було збільшено ціну за одиницю товару, а саме сиру твердого сичужного з 178,19 грн за 1 кг до 195,98 грн за 1 кг або на 9,98 %, та ціну сиру кисломолочного збільшено з 88,00 грн., за 1 кг до 96,76 грн. за 1 кг або 9,95 %.

Відповідач у оскаржуваному висновку зазначив, що відповідно до умов вищевказаних додаткових угод, сторонами збільшено ціну за одиницю товару з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни, передбаченого пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, а саме:

- на сир твердий сичужний збільшено ціну з 162,00 грн., за 1 кг з врахуванням ПДВ (ціна за договором без врахування додаткових угод) до 195,98 грн., за 1 кг з врахуванням ПДВ (ціна за додатковою угодою від 28.10.2022 № 3), тобто на 20,98 %;

- на сир кисломолочний збільшено ціну з 80,00 грн., за 1 кг з врахуванням ПДВ (ціна за договором без врахування додаткових угод) до 96,76 грн за 1 кг з врахуванням ПДВ (ціна за додатковою угодою від 28.10.2022 № 3), тобто на 20,95 %.

Отже, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що Замовником на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та підпункту 2 пункту 11.2 розділу 11 Договору, укладено додаткову угоду від 28.10.2022 № 3, на збільшення ціни за одиницю товару з перевищенням максимального ліміту (10%) щодо зміни ціни передбаченого пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону та підпункту 2 пункту 11.2 розділу 11 Договору.

У зв`язку з цим, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та підпункту 2 пункту 11.2 розділу 11 Договору.

Відповідно до п. п. 1.1, 1.2, 1.3 розділу 1 Договору ТОВ "Віньковецький сирзавод" зобов`язується у 2022 році поставити та передати у власність позивача товар, а саме ДК 021:2015 15540000-5 Сирні продукти (сир кисломолчний, сир твердий сижучний) - Сир твердий "Голандський" 50% жирності - 6000 кг, 162,00 грн., за 1 кг, сир кисломолочний 9,5 % жирності - 20 000 кг, 80 грн., за 1 кг; обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Пунктом 11.2. Договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти №27 від 15 березня 2022 року передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ч.5 ст.41 ЗУ "Про публічні закупівлі".

В експертному висновку Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-21 від 13.06.2022 вказана ціна сиру кисломолочного 9,5% жирності - 101,00 грн. за кг, ціна сиру твердого "Голандський" 50% жирності - 200 грн., за кг.

Тобто, ціна за одиницю товару в додатковій угоді №2 є меншою, ніж та, що вказана в експертному висновку Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-21 від 13.06.2022.

Відповідно, зростання ціни у порівнянні з Договором відбулось не більше ніж на 10%.

В експертному висновку Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-43 від 12.10.2022 вказана ціна сиру кисломолочного 9,5% жирності - 113,00 грн. за кг, ціна сиру твердого "Голандський" 50% жирності - 228 грн., за кг

Тобто, ціна за одиницю товару в додатковій угоді №3 є меншою, ніж та, що вказана в експертному висновку Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-43 від 12.10.2022.

У порівнянні цін додаткової угоди №3 з додатковою угодою №2 зростання ціни відбулось не більше ніж на 10%.

Отже, з наданих висновків Хмельницької Торгово-промислової палати вбачається зростання цін на сир кисломолочний 9,5% жирності, та сир твердий "Голандський" 50% жирності.

З аналізу п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник - самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.

Надані експертні висновки Хмельницької торгово-промислової палати є належними доказами, на підставі яких можна встановити зростання ціни на сир кисломолочний 9,5% жирності, та сир твердий "Голандський" 50% жирності, і містять необхідну інформацію щодо коливання цін та можуть бути підставою для укладення додаткових угод до договору №27 щодо збільшення ціни товару.

При цьому, Хмельницька торгово-промислова палата в розумінні приписів Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" є уповноваженим органом на надання інформації щодо коливання ціни товару на ринку.

Експертні висновки Хмельницької торгово-промислової палати, яка є повноважним органом, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на сир кисломолочний 9,5% жирності, та сир твердий "Голандський" 50% жирності на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорi та додаткових угодах, укладених між позивачем та ТОВ "Віньковецький сирзавод", можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання.

Таким чином, суд першої інстанції вважає, що додаткові угоди до договору було укладено з дотриманням законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю та в сумі підвищення менше 10% від вартості за кожною наступною угодою, та не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

При цьому, зміни внесені додатковими угодами не призвели до збільшення загальної суми (ціни товару), визначеної в договорі про закупівлю.

Таким чином, враховуючи викладене, суд першої інстанції вважає, що оскаржуваний висновок є таким, що не вiдповiдає чинному законодавству, не відповідає критеріям обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а тому підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За приписами ч.2 ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю, зокрема через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Як передбачено ч.1 ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З матеріалів справи встановлено, що відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-02-09-014411-b оприлюднений 22.11.2022, яким встановлено порушення:

1) п.2 ч.5 ст.41 "Про публічні закупівлі";

2) пп.2 п.11.2 Договору №27 від 15.03.2022.

Щодо доводів апелянта в частині додаткових угод, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведеної процедури закупівлі між позивачем та ТОВ "Віньковецький сирзавод", укладено договір про закупівлю товарів від 15.03.2022 № 27, на загальну суму 2 572 000,00 грн (з ПДВ).

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 Договору, предметом вказаного Договору є закупівля сиру твердого сичужного (жирністю 50 %), в кількості 6 000 кг, за ціною 162,00 грн/кг, а також закупівля сиру кисломолочного (жирністю 9,5 %), в кількості 20 000 кг, за ціною 80,00 грн/кг.

При цьому, між позивачем та ТОВ "Віньковецький сирзавод" до вищевказаного Договору укладено додаткові угоди, а саме від 22.06.2022 № 2 та від 28.10.2022 № 3, якими внесено зміни до істотних умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівлі на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

Додатковою угодою від 15.03.2022 № 1 було зменшено обсяги предмету закупівлі, а саме:

- ціна сиру твердого сичужного (жирністю 50 %) в кількості 3 000 кг складає - 162,00 грн/кг;

- ціна сиру кисломолочного (жирністю 9,5 %) в кількості 9 000 кг складає - 80,00 грн/кг.

Додатковою угодою від 22.06.2022 № 2 збільшено ціну товарів за одиницю на 10%, та зменшено їх кількість а саме:

- ціна сиру твердого сичужного (жирністю 50 %) в кількості 2 736 кг складає - 178,19 грн/кг;

- ціна сиру кисломолочного (жирністю 9,5 %) в кількості 8 216 кг складає - 88,00 грн/кг.

Моніторингом встановлено, що відповідно до умов додаткової угоди № 2, сторонами збільшено ціну за одиницю товару сиру твердого сичужного з 162,00 грн., за 1 кг до 178,19 грн., за 1 кг або на 9,99 %, при цьому ціну сиру кисломолочного сторонами збільшено з 80,00 грн. за 1 кг до 88,00 грн., за 1 кг або на 10 %.

Додатковою угодою від 28.10.2022 № 3 збільшено ціну товарів за одиницю на 10%, та зменшено їх кількість, а саме:

- ціна сиру твердого сичужного (жирністю 50 %) в кількості 2 603,14 кг складає - 195,98 грн/кг;

- ціна сиру кисломолочного (жирністю 9,5 %) в кількості 8 104,82 кг складає - 96,76 грн/кг.

Тобто моніторингом встановлено, що відповідно до умов додаткової угоди № 3, сторонами було збільшено ціну за одиницю товару, а саме сиру твердого сичужного з 178,19 грн за 1 кг до 195,98 грн за 1 кг або на 9,98 %, та ціну сиру кисломолочного збільшено з 88,00 грн., за 1 кг до 96,76 грн. за 1 кг або 9,95 %.

Відповідач у оскаржуваному висновку зазначив, що відповідно до умов вищевказаних додаткових угод, сторонами збільшено ціну за одиницю товару з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни, передбаченого пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, а саме:

- на сир твердий сичужний збільшено ціну з 162,00 грн., за 1 кг з врахуванням ПДВ (ціна за договором без врахування додаткових угод) до 195,98 грн., за 1 кг з врахуванням ПДВ (ціна за додатковою угодою від 28.10.2022 № 3), тобто на 20,98 %;

- на сир кисломолочний збільшено ціну з 80,00 грн., за 1 кг з врахуванням ПДВ (ціна за договором без врахування додаткових угод) до 96,76 грн за 1 кг з врахуванням ПДВ (ціна за додатковою угодою від 28.10.2022 № 3), тобто на 20,95 %.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 ЗУ "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Верховний Суд, у постановах від 23.01.2020 у справі № 907/788/18 та від 02.12.2020 у справі № 913/368/19, зазначив, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

У постанові від 02.12.2020 у справі № 913/368/19 Верховний Суд зазначив, що в документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Відповідно до ч.1 ст.41 ЗУ "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Як передбачено ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20 та ряду інших.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Положеннями ст.628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з пп.2 п.11.2. розділу 11 Договору №27 від 15.03.2022 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару на 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Кожен із цих випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін у договір про закупівлю. У зв`язку з тим, що зміни у передбачених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі.

Також, Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України зазначило, що норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби від останньої зміни ціни та кількості. Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним. Після підписання договору про закупівлю сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону за умови, що такі зміни відбуватимуться не частіше, ніж один раз на 90 днів. Це обмеження не розповсюджується на договори про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Разом з тим виходячи зі змісту частини першої статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Такими документами можуть бути надані постачальником на підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Вказана правова позиція знаходить своє підтвердження у постанові Верховного Суду від 17.05.2018 у справі № 904/6861/17.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання.

Отже, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України № 442 від 10.09.2014 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Разом з тим, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Разом з цим, передумовами для винесення додаткової угоди від 22.06.2022 № 2 та від 28.10.2022 № 3 стало саме збільшення ціни на товар, що підтверджується експертним висновком Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-21 від 13.06.2022 та експертним висновком Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-43 від 12.10.2022.

Тобто, як вірно зазначив суд першої інстанції, в експертному висновку Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-21 від 13.06.2022 вказана ціна сиру кисломолочного 9,5% жирності - 101,00 грн. за кг, ціна сиру твердого "Голандський" 50% жирності - 200 грн., за кг.

Отже, ціна за одиницю товару в додатковій угоді №2 є меншою, ніж та, що вказана в експертному висновку Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-21 від 13.06.2022. Відповідно, зростання ціни у порівнянні з Договором відбулось не більше ніж на 10%.

В експертному висновку Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-43 від 12.10.2022 вказана ціна сиру кисломолочного 9,5% жирності - 113,00 грн. за кг, ціна сиру твердого "Голандський" 50% жирності - 228 грн., за кг

Тобто, ціна за одиницю товару в додатковій угоді №3 є меншою, ніж та, що вказана в експертному висновку Хмельницької Торгово-промислової палати №Ц-43 від 12.10.2022.

У порівнянні цін додаткової угоди №3 з додатковою угодою №2 зростання ціни відбулось не більше ніж на 10%.

Отже, з наданих висновків Хмельницької Торгово-промислової палати вбачається зростання цін на сир кисломолочний 9,5% жирності, та сир твердий "Голандський" 50% жирності.

Також, колегія суддів зазначає, що Верховний Суд в п.56, 62 мотивувальної частини постанови від 05.04.2023 в межах справи №420/17618/21 зазначив, що аналіз наведеної правової норми свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 % за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

З урахуванням вказаного, підняттю цін передувало збільшення ціни на відповідний товар, що підтверджується експертними висновками Хмельницької Торгово-промислової палати, таке підняття здійснювалось не частіше ніж один раз на 90 днів, підвищення ціни здійснювалось не більше ніж на 10 відсотків, і зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної у договорі.

Враховуючи вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок є таким, що не вiдповiдає чинному законодавству, не відповідає критеріям обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже, ст.2 КАС України та ч.4 ст.242 КАС України вказують, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Оскільки, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів в межах ч.1 ст.308 КАС України вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 березня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Драчук Т. О. Судді Полотнянко Ю.П. Смілянець Е. С.