Постанова

від 22.03.2023 по справі 495/9832/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 22-ц/813/4106/23

Справа № 495/9832/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі суддів :

головуючої Орловської Н.В.,

суддів Кутурланової О.В.,

Пузанової Л.В.

секретар Зєйналова А.Ф.к.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального закладу «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 жовтня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати,

ВСТАНОВИВ:

29 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернулась до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області із позовом до Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж", у якому зазначає про порушення відповідачем її конституційного права на роботу, яке полягало в тому, що роботодавцем незаконно вимагалась медична інформація щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а також обмежено права працівника на повноцінну роботи.

В обґрунтування своєї позиції позивач зазначила, що з 2009 року працює викладачем музичних дисциплін в комунальному закладі «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж». 18.10.2021 відповідачем було видано наказ «Про створення безпечних умов під час здійснення освітнього процесу», за яким від усіх працівників закладу вимагали надати один з документів, який розкриває медичну таємницю про стан здоров`я:

- сертифікат про отримання 2 доз вакцини проти короно вірусу COVID-19;

- оригінал довідки про абсолютні протипоказання для введення вакцини;

- оригінал довідки про перенесену хворобу на COVID-19 протягом останніх 6 міс.

08.11.2021 року позивачу було надано для ознайомлення повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 05.11.2021 року № 473 та наказ № 282 від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »

Наказ мотивований тим, що оскільки у ОСОБА_1 відсутнє відповідне щеплення, тому відповідно доНаказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04.10.2021 рокутаПостанови КМУ№ 1236від 09.12.2020року вона відсторонюється від роботи на час відсутності щеплення. Позивач звертає увагу, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між сторонами, такого зобов`язання з боку позивача немає. Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлено перелік обов`язкових щеплень, щеплення від корона вірусу не входить до такого переліку.

Оскільки жодним нормативно-правовим актом не передбачено повноваження відповідача на відсторонення від роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення, а оскаржуваний наказ не відповідає вимогам закону та грубо порушує конституційне право позивачки на роботу, тому остання звернулася до суду з даним позовом та просила суд:

-визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" №282 від 08.11.2021 року "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ", та допустити до виконання посадових обов`язків на посаді викладача музично-теоретичних дисциплін;

-зобов`язати Комунальний заклад "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи;

-стягнути з відповідача судові витрати.

Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 жовтня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Суд вирішив:

Наказ № 282 від 08.11.2021 року Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » - визнати незаконним та скасувати.

Стягнути з Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 52886,50 грн.

На підставі ч. 1 ст. 430 ЦПК України, допустити негайне виконання рішення в частині стягнення заробітної плати з Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж", але не більше ніж за один місяць.

Стягнути з Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 грн.

В іншій частині в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Вказане судове рішення мотивовано тим, що жодний Закон України не містить посилання на обов`язковість проведення щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а тому примусове проведення вакцинації проти цієї хвороби суперечить чинному законодавству.

Суд враховував також право особи на таємницю про стан свого здоров`я та імперативну виключну заборону роботодавцям довідуватись про таку інформацію, вчиняти обмеження/дискримінацію/ з підстав обізнаності /чи необізнаності/ стану здоров`я, медичного обстеження, звернення за медичною допомогою, тощо, його працівника, крім тих, що передбачені в категорії обов`язкових.

Оскільки застосування такого виду обмеження прав працівника, як відсторонення від роботи, не було зумовлено об`єктивними правовими підставами, тому суд дійшов висновку про необхідність визнання незаконним наказу КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» № 282 від 08.11.2021 року та його скасування.

Враховуючи, що директор КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» в порушенняст.46 КЗпПбез законнихпідстав відсторонивпрацівника ОСОБА_1 від роботивикладача іззупиненням виплатизаробітної плати,тому судвважав задоцільне стягнутиз відповідача,як роботодавцяпозивача,середню заробітнуплату зачас вимушеногопрогулу за період з 09.11.2021 року по 01 березня 2022 року в сумі 52886, 50 грн.

Щодо вимог позивача про допуск її до виконання посадових обов`язків на посаді викладача музично теоретичних дисциплін, то в цій частині суд дійшов висновку про відмову в їх задоволенні, оскільки відповідно до наказу № 18-к від 01 березня 2022 року ОСОБА_1 поновлена на роботі та приступила до виконання своїх обов`язків.

В апеляційній скарзі Комунальний заклад «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж», посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, недоведеність та неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, просить рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20.10.2022 року скасувати в частини задоволених позовних вимог ОСОБА_1 та постановити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування своєї позиції апелянт зазначає, що суд першої інстанції не застосував частину другу ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст.46 КЗпП України, які підлягали застосуванню, а також невірно розтлумачив наказ МОЗ України №2153 від 04.10.2021р., у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про необов`язковість щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19. Так, згідно ч.1 ст.46 КЗпП України відсторонення від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається, серед іншого, в інших випадках, передбачених законодавством. До таких випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Статтею 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено перелік хвороб, щеплення від яких є обов`язковим для всіх громадян. Але частиною другою цієї статті передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від зазначених видів робіт.

Наказом МОЗ від 04.10.2021р. №2153 передбачено, що з метою запобігання поширенню на території України хвороби COVID-19 обов`язковому щепленню підлягають працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015р. №83.

Оскільки відповідача включено у вказаний Перелік, тому профілактичне щеплення від хвороби COVID-19, для ОСОБА_1 , як працівника, було обов`язковим.

Позивача було ознайомлено під особистий підпис з наказом№264 від 18.10.2021р., відповідно до якого працівники коледжу були зобов`язані у строк до 07.11.2021р. медичному працівнику коледжу один з видів документів: сертифікат про щеплення, оригінал довідки про абсолютне протипоказання щеплення або оригінал довідки про перенесену хворобу протягом останніх шести місяців.

Оскільки вказані вимоги позивачем виконано не було, тому відповідачем видано наказ про відсторонення її від роботи.

Враховуючи, що дії відповідача щодо відсторонення ОСОБА_1 від роботи з підстав невиконання останньою зазначених вище умов, відповідали вимогам закону, тому апелянт вважає необґрунтованим висновки суду першої інстанції про задоволення позовних вимог позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 доводи апелянта не визнає, просить апеляційну скаргу КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» залишити без задоволення, а рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20.10.2022 року залишити без змін.

В обґрунтування своєї позиції зазначає, наказ МОЗ України від 04.10.2021р. №2153, на який посилається відповідач, не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти хвороби COVID-19, а тому оскаржуваних наказ про відсторонення її від роботи суперечить вимогам закону.

Крім того позивач наголошує, що фактичне відсторонення її від виконання трудових обов`язків було здійснено відповідачем у період запровадження дистанційного навчання, а тому відсутність у неї щеплення жодним чином не створювало загрози для здоров`я педагогічного колективу і студентів.

Оскільки внаслідок прийняття оскаржуваного наказу та незаконного відсторонення позивачки від роботи відповідачем порушено її конституційне право на працю, а також конвенційне право на невтручання у приватне життя, тому ОСОБА_1 вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо визнання цього наказу незаконним та його скасування, а також стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В судове засідання 22.02.2023 року сторони не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

15.03.2023 року від КЗ «Білгород-Дністровський фаховий коледж» надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності його представника.

Крім того, апелянт просив застосувати до спірних правовідносин висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14.12.2022р. по справі №130/3548/21. Додатково скаржник звернув увагу, що ОСОБА_1 під час роботи у КЗ «Білгород-Дністровський фаховий коледж» мала контакти з великою кількістю викладачів та студентів, а тому адміністрація навчального закладу була вимушена застосувати такий обмежувальний захід, як відсторонення її від роботи внаслідок відсутності у неї щеплення.

Враховуючи, що згідно ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, тому апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін.

Заслухавши доповідача, перевіривши на основі встановлених фактів і обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права у межах доводів апеляційної скарги та положень ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 19.12.2008 року була прийнята на роботу на посаду лаборанта до Білгород-Дністровського училища ПДПУ ім. К.Д. Ушинського, що з 07.09.2020 року перейменовано в Комунальний заклад «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж».

З 01.09.2009 року згідно наказу №42к від31.08.2009року ОСОБА_1 переведена на посаду викладача музичних дисциплін.

18.10.2021 року т.в.о.директора КЗ«Білгород-Дністровськийпедагогічний фаховийколедж» видано наказ № 264 «Про створення безпечних умов під час здійснення освітнього процесу», за умовами якого усім працівникам коледжу було необхідно до 07.11.2021 надати медичному працівнику коледжу ОСОБА_2 один із видів документів:

- сертифікат про отримання 2 доз вакцини проти короновірусу COVID-19;

- оригінал довідки про абсолютні протипоказання для введення вакцини;

- оригінал довідки про перенесену хворобу на COVID-19 протягом останніх 6 міс.

Також усіх працівників попереджено,що увипадку ненаданнявказаних документівдо07.11.2021 року, вони з 08.11.2021року будутьвідсторонені відроботи вколеджі. (а.с.22)

05.11.2021року КЗ«Білгород-Дністровськийпедагогічний фаховийколедж» видавповідомлення ОСОБА_1 «Про обов`язковепрофілактичне щепленняпроти COVID-19»,у якомузазначалось пронеобхідність наданняв строкдо 08.11.2021року документу,що підтверджуєнаявність профілактичногощеплення протиCOVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання. Також ОСОБА_1 попереджено, що у випадку ненадання нею до 08.11.2021р. одного з вказаних документів, її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. (а.с.20)

08.11.2021 року директором Комунальногозакладу«Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» видано наказ № 282 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », яким у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 , викладача КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж», відстороненовідроботи з09.11.2021року доусунення причин,що йогозумовили. (а.с.21)

Наказом директора КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» №18-к від 01.03.2022 року ОСОБА_1 поновлено на роботі до завершення воєнного стану в Україні. (а.с.92)

Не погодившись з наказом про відсторонення від роботи та вважаючи його таким, що суперечить положенням Конституції України та КЗпП України, ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом про його скасування та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позовні вимоги в цій частині суд першої інстанції виходив з того, що жодний закон України не містить посилань на обов`язковість проведення щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а тому наказ відповідача про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з підстав відсутності у неї такого щеплення є незаконним.

Апеляційний суд не може в повній мірі погодитися з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» №2801-XII від 19.11.1992р. громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захистнаселення відінфекційних хвороб» №1645-ІІІ від 06.04.2000 рокупередбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разівідмовиабоухилення від обов`язкових профілактичних щепленьу порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Постановою Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 9 грудня 2020 р. № 1236 установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19) карантин та запроваджено обмежувальні протиепідемічні заходи.

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. (далі - Перелік № 2153)

До цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та яківідмовляютьсяабоухиляютьсявід проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19відповідно достатті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Системний аналізнаведених нормзаконодавства уїх взаємозв`язкусвідчить проте,що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо незаконності оскаржуваного наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з підстав відсутності встановленого законом обов`язку проведення щеплення проти COVID-19 та відсутності у роботодавця правової підстави для відсторонення позивачки від роботи внаслідок нездійснення нею такого щеплення.

Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що за змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію статті 8 Конвенції.

Таким чином, з`ясуванню підлягає питання, чи було відсторонення позивачки від роботи нагально необхідним і пропорційним легітимній меті втручання в її право на повагу до приватного життя.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширеннякоронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих наCOVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно доПереліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022р. по справі № 130/3548/21 зазначила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Суд встановив, що позивачка є працівником КЗ «Білгород-Дністровський фаховий коледж» та з 01.09.2009 року обіймає посаду викладача музичних дисциплін. Формально вона належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню відCOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Разом з тим, наказом директора КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» №237 від 22.09.2021р. «Про тимчасовий перехід на дистанційну форму навчання» вирішено з 23.09.2021р. і до окремого розпорядження освітній процес здійснювати в дистанційній формі. (а.с.163)

Згідно наказу директора КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» №292 від 12.11.2021р. «Про перехід на очну форму навчання» вирішено здійснювати освітній процес в очній формі з 15.11.2021р.

З наведеного слідує, що наказ від 18.10.2021р. №264 «Про створення безпечний умов під час здійснення освітнього процесу», повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від 05.11.2021р., а також наказ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». від 08.11.2021р. були видані у період, коли учбовий заклад КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» здійснював освітній процес у дистанційній формі.

Оскаржуваний наказ від 08.11.2021р. №282 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » за своїм змістом не передбачає жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, як передумови для застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів у вигляді відсторонення від роботи.

Відповідач не наводить жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи у розрізі об`єктивної необхідності під час виконання нею своїх посадових обов`язків в умовах дистанційної форми навчання та особистого контактування з іншими людьми. З наведеного слідує, що позивачка була відсторонена від роботи та позбавлена на період її відсторонення заробітку лише тому, що вона працювала в КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19. За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 року по справі № 130/3548/21 зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але йоцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

-кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

-форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

-умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Однак суд першої інстанції залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи викладачем музичних дисциплін у дистанційній формі, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

Надаючи правову оцінку наказу про відсторонення позивачки від роботи слід дійти висновку про його неправомірність і незаконність відсторонення позивачки від займаної посади, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Таким чином, суд першої інстанції правильно задовольнив позов ОСОБА_1 в частині визнання незаконним та скасування наказу КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» від 08.11.2021р. №282 про відсторонення її від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проте помилився з мотивами такого рішення.

Згідно ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, невідповідність висновків,викладених урішенні судупершої інстанції,обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин. (ч.4 ст.376 ЦПК України)

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку, що рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 жовтня 2022 року слід змінити, виклавши підстави для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 у відповідності до мотивувальної частини цієї постанови.

Керуючись ст. ст.367,374,376,382 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального закладу «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» задовольнити частково.

Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 жовтня 2022 року змінити, виклавши підстави для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 у відповідності до мотивувальної частини цієї постанови.

В іншій частині це ж рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст судового рішення складено 23 березня 2023 року.

Головуюча:

---

Н.В.Орловська

Судді:

---

О.В.Кутурланова

---

Л.В.Пузанова