Ухвала

від 15.03.2023 по справі 686/10291/18

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 686/10291/18

Провадження № 1-кс/686/2233/23

УХВАЛА

ІМенем УКраїни

15 березня 2023 року м.Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання начальника ВРЗСГСД СВ ХРУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 , погоджене з прокурором про тимчасовий доступ до документів у кримінальному провадженні № 12018240010002985 від 04.05.2018 року,

встановив:

15.03.2023 року начальник ВРЗСГСД СВ ХРУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з клопотанням, погодженим з прокурором Окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що 03 травня 2018 року до Хмельницької місцевої прокуратури надійшла колективна заява співзасновників ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та інвесторів в незавершене будівництво об`єкту нерухомого майна, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та інших, про те, що в період часу з 2013 по 2018 роки службові особи ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресом АДРЕСА_2 , заволоділи грошовими коштами власників квартир (інвесторів) ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », чим спричинила матеріальної шкоди в особливо великих розмірах.

По даному факту відомості про вчинення кримінального правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018240010002985, від 04.05.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, повна правова кваліфікація якого визначається як привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало у її віданні, вчинене в особливо великих розмірах.

В ході досудового розслідування встановлено, що перебуваючи на посаді голови правління ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в період часу з 2013 року по 2018 року ОСОБА_15 представив на затвердження загальних зборів 28.03.2015 р. договір ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з генеральним підрядником ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ), яке начебто ліцензованою будівельною організацією, яка бере на себе обов`язки, згідно зазначеного договору підряду, добудувати будинок. Фактично, через 2 місяці, без погодження загальних зборів аналогічний договір був підписаний з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » в особі директора ( ОСОБА_16 ), який фактично не проводив будівельні роботи та закінчення будівництва, що не відповідало відомостям відображених в декларації про готовність об`єкту до експлуатації, зареєстрованої в ІНФОРМАЦІЯ_5 в 2015 році. У вказаній декларації відображені відомості про наявність інженерно-технічного обладнання для забезпечення експлуатації об`єкта (водопостачання, водовідведення, електропостачання, наявність ліфтів), хоча в дійсності обладнання, для комунікацій будинку відсутнє а сам об`єкт знаходиться на стадії незавершеного будівництва.

Крім того, згідно декларації про готовність об`єкта до експлуатації, генеральним підрядником зазначено ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який в дійсності не проводив роботи на об`єкті, а кошти на розрахункові рахунки вказаного товариства, не надходили. Попередній голова правління ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_15 без погодження на загальних зборах, проводив продаж нерухомості по заниженій ціні, незаконно передавав у власність приміщення без підтвердження про оплату особам, які не є членами ЖБК, при цьому проводилося перепланування приміщень з порушенням прав фактичних та законних засновників та членів ЖБК. Також, службові особи ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », переслідуючи намір привласнити чуже майно (кошти інвестиції членів кооперативу) шляхом зловживання службовим становищем, достовірно знаючи, що вільні не реалізовані площі будинку належать кооперативу, натомість за для вжиття заходів, щодо завершення будівництва будинку АДРЕСА_2 , такі заходи вжитті не були. Натомість члени ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », якими є інвестори, які проводили інвестиції в будівництво, починаючи з 2005 року, кошти від реалізації збудованих вільних житлових площ будинку, отримати не змогли, так як вказані кошти привласненні службовими особами бувшого правління кооперативу та підрядниками, які начебто виконували будівельні роботи.

Відповідно до Розділу 2, пункту 2.1. статуту ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 »(нова редакція), «кооператив є неприбутковою організацією, яка не має на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між членами кооперативу. Забороняється розподіл отриманих доходів(прибутків), серед засновників, учасників, членів такої організації, працівників(крім оплати їхньої праці), членів органів управління та інших пов`язаних з ними осіб. Доходи кооперативу використовуються виключно для фінансування видатків на утримання кооперативу, реалізація(цілей, завдань) та напрямів діяльності» та Розділу 9, пункту 9.2. «Голова правління кооперативу укладає угоди між кооперативом та іншими особами з метою реалізації та мети діяльності».

26.04.2018 року інвесторами скликано позачергові, загальні збори членів ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які відбулись в приміщенні міської ради м. Хмельницький за участю заступника міського голови ОСОБА_17 , та під час зборів обрано нового голову правління, членів правління та ревізійну комісію, через без діяльність попереднього голови правління ОСОБА_15 та інших членів правління.

За результатами проведених допитів свідків, а саме засновників та/або членів ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які повідомили, що без рішення загальних зборів з ініціативи попереднього правління без відома інвесторів будівництва, незаконно переплановано приміщення квартир будинку АДРЕСА_2 , при цьому згідно ж показань комунікація, яка повинна була бути встановлена в 2015 році згідно вище вказаної декларації по теперішній час в будинку не встановлена, будь які фактичні умови для здачі будинку до експлуатації та проживання в ньому відсутні. В період часу з 2013 року по теперішній час, попередній голова правління ОСОБА_15 жодного разу не звітував про використанні кошти кооперативу та не вжив заходів, для завершення будівництва.

Згідно протоколу допиту ОСОБА_15 як свідка від 23 серпня 2018 року, він на підставі ст. 63 Конституції України, відмовився відповідати на запитання слідчого щодо здійснення продажу нерухомості та прийняття в членство ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » без погодження на загальних зборах, тощо.

Допитана як свідок ОСОБА_18 пояснила, що вона є членом-засновником ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та відповідно до довідки про дольове інвестування, виданої забудовником у 2005 році, оплатила 100 % вартості квартири по договору про дольове інвестування. Вказала, що вона особисто була в будинку, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , і нею було виявлено перепланування квартир ОСОБА_15 без рішення загальних зборів, а також ОСОБА_15 жодного разу не звітував про використання коштів інвестора, перепродавав площі по два рази, заходи щодо закінчення будівництва даного будинку не вживаються, комунікації відсутні.

Під час допиту як свідків ОСОБА_19 , вона підтвердила показання ОСОБА_18 щодо неналежної роботи ОСОБА_15 по завершенню будівництва житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 , і пояснила, що відбувалося перепланування квартир у вказаному будинку без погодження на загальних зборах.

Допитана як потерпіла ОСОБА_20 підтвердила показання ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та інших інвесторів, а також вказала, що ОСОБА_15 запропонував ОСОБА_21 придбати частину квартири ОСОБА_20 за 26 500 грн. Гроші з її слів, вона перерахувала на рахунок ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », хоча ОСОБА_21 , знала, що їхні квартири межують між собою, і частину її квартири з вікном ОСОБА_15 продав ОСОБА_21 за 26 500 грн., тим самим квартира ОСОБА_20 зменшилась на 12,8 кв.м., тим самим змінивши розмір її квартири. Внаслідок цього нумерація квартир ОСОБА_20 змінилася, і замість № 26 на № 8, і вихід з даної квартири переробили не в 2-й під`їзд, а в перший, та як наслідок квартира стала однокімнатною. В подальшому ОСОБА_15 продав знову ж таки квартиру ОСОБА_20 , вже площею 72,5 кв.м. ОСОБА_22 , як квартиру під № 8 у 2018 році. На даний час квартира ОСОБА_20 двічі продана ОСОБА_15 спочатку ОСОБА_21 , - першу частину, а потім іншу частину ОСОБА_22 .

Допитаний в якості свідка заступник голови правління з питань правової роботи ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_23 показав, що під час судових засідань представниками ФОП ОСОБА_24 та ОСОБА_25 подавались на адресу суду підтверджуючі документи щодо поставки будівельних матеріалів ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Під час судового розгляду в Господарському суді Хмельницької області справа №924/425/22 за позовом ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » до ФОП ОСОБА_24 та ОСОБА_15 про стягнення солідарно 162 000 тис. грн. восени 2022 року представником відповідачів адвокатом ОСОБА_26 надіслано в канцелярію суду документи, які підтверджували факт поставки товарів ФОП ОСОБА_24 на адресу ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме: копія договору поставки будівельних матеріалів (продукції) укладений в 2016 році між ФОП ОСОБА_24 та головою правління ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_15 , а також надіслано на адресу суду акт звіряння розрахунків між ФОП ОСОБА_24 та головою правління ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_15 засвідчений печаткою ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка знаходилась у ОСОБА_15 та не була повернута останнім, після усунення з голови правління та відсутня інформація про знищення вказаної печатки, а також, вказаний акт не підписаний головним бухгалтером ОСОБА_27 , яка працювала станом на 2016 рік. Окрім цього, під час судового розгляду в ІНФОРМАЦІЯ_6 справа №924/480/22 за позовом ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » до ФОП ОСОБА_25 та ОСОБА_15 про стягнення солідарно 160 000 тис. грн. восени 2022 року представником відповідачів адвокатом ОСОБА_26 надіслано в канцелярію суду документи, які підтверджували факт поставки товарів ФОП ОСОБА_25 на адресу ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме: копія договору поставки будівельних матеріалів (продукції) №1 укладений 19.04.2016 році між ФОП ОСОБА_25 та головою правління ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_15 , а також надіслано на адресу суду акт звіряння розрахунків між ФОП ОСОБА_25 та головою правління ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_15 за період квітень липень 2016 років, засвідчений печаткою ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка знаходилась у ОСОБА_15 та не була повернута останнім, після усунення з голови правління та відсутня інформація про знищення вказаної печатки, а також, вказаний акт не підписаний головним бухгалтером ОСОБА_27 , яка працювала станом на 2016 рік. Та відсутня дата його складання.

Також, під час судового розгляду в Господарському суді Хмельницької області справа №822/1736/18 за позовом ОСОБА_16 до ІНФОРМАЦІЯ_7 , ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » про визнання недійсних рішень: визнання протиправних дій державного реєстратора та скасування внесених до реєстру змін. 26.08.2022 позивачем ОСОБА_16 надано у судове засідання оригінал протоколу Загальних зборів членів ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 18.06.2016 щодо прийняття в члени кооперативу ОСОБА_16 , що є доказом його членства у кооперативі.

Таким чином, з метою встановлення обставин, що підлягають доказуванню згідно ст. 91 КПК України, здобуття доказів і встановлення фактів, що мають значення для повного швидкого, та неупередженого розслідування даного кримінального провадження відповідно до ст. 2 КПК України, перевірки показань свідка ОСОБА_28 і відомостей, викладених ним у своїй заяві про вчинення злочину, та прийняття з даного приводу процесуальних рішень, виникла необхідність у здійсненні тимчасового доступу до належним чином завірених копій судової справи №924/425/22, яка перебуває у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме документів, щодо поставки будівельних матеріалів ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - копія договору поставки будівельних матеріалів (продукції) укладений в 2016 році між ФОП ОСОБА_24 та головою правління ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_15 , акт звіряння розрахунків між ФОП ОСОБА_24 та головою правління ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_15 а також інші документи, які підтверджують постачання будівельних матеріалів ФОП ОСОБА_24 до ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оскільки вказані документи можуть мати суттєве доказове значення для встановлення обставин вказаного кримінального провадження та можуть бути використані як докази на підставі подальшого безпосереднього дослідження яких, залежить прийняття кінцевого рішення у вказаному провадженні.

Разом з тим, без отримання дозволу на тимчасовий доступ до документів не можливе проведення оглядів, почеркознавчої та інших видів експертиз, проведення допитів свідків та інших процесуальних дій у вказаному кримінальному провадженні, а долучення їх копій чи оригіналів шляхом направлення інформаційних запитів з огляду на тяжкість злочинів за ознаками яких відкриті кримінальні провадження, строки надання відповідей володільцями інформації, можуть призвести до знищення чи несанкціонованого внесення змін до оригіналів документів особами, які мають до них доступ та, які можуть бути причетними до вчинення злочинів.

Слід звернути увагу на той факт, що здійснення зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження, не призведе до зупинення роботи володільця документів та інформації та будь-які негативні ризики за результатами проведення вказаної слідчої дії відсутні в тому числі матеріальна шкоди.

Слідчий в судове засідання не з`явився, однак, клопотав про розгляд справи у його відсутність з підтриманням викладених у клопотанні вимог.

Вивчивши надані матеріали, слідчий суддя дійшов до наступних висновків.

Так,відповідно дост.131КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно зі ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням (ч.3). Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч.4). Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (ч.5).

Відповідно ст.159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду. Згідно з положеннями ст.160 КПК України, відомості, які містяться в документах, до яких просить надати тимчасовий доступ слідчий, містять охоронювану законом таємницю. Відповідно до п.8 ч.1 ст.162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах віднесено персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних.

Згідно зі ст.163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю (ч.5). Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливістьіншими способамидовести обставини,які передбачаютьсядовести задопомогою цихречей ідокументів (ч.6).

Статтею 160 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

У клопотанні зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

При цьому, обов`язок доведення обґрунтованості клопотання КПК покладає на слідчого, прокурора, який звертається із відповідним клопотанням.

Разом із тим, цих вимог закону слідчим дотримано не було.

Так, у клопотанні слідчий просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до документів, володільцем яких, на думку слідчого, є ІНФОРМАЦІЯ_8 , зокрема, до матеріалів судової справи № 924/425/22, однак, зі змісту клопотання слідчого та доданих до клопотання матеріалів не вбачається, що документи, дозвіл на тимчасовий доступ до яких планує отримати слідчий, на даний час знаходяться в ІНФОРМАЦІЯ_1 , і що справа № 924/425/22 на даний час не була передана до апеляційної чи касаційної інстанції, доказів, на підтвердження вказаного факту, зокрема, що містять актуальні дані про перегляд судового рішення в апеляційній чи касаційній інстанції, або копій відповідних судових рішень та прийнятих органами влади, що стосуються обставин вказаної справи, слідчому судді не представлено, натомість до матеріалів додано ухвалу Господарського суду Хмельницької області, з якої вбачається, що справа в даний час знаходиться в провадженні суду і наступне судове засідання по ній призначено на 13.03.2023 року.

Рада суддів України у своєму рішенні №73 від 04.11.2016 р. «Щодо вилучення судових справ органами досудового розслідування», звернула увагу на те, що незалежність суддів є складовою права на справедливий суд, тому потрібно враховувати, що не може бути виправданим потребами досудового розслідування застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема тимчасовий доступ до речей та документів, а також отримання матеріалів судових справ (копій документів, які містяться у справі, тощо) щодо справ, які перебувають у провадженні судді, або справ, розгляд яких не є завершеним (рішення у справі не набрало законної сили; справа переглядається в апеляційному чи касаційному порядку, за нововиявленими обставинами; не вичерпані всі процесуальні можливості оскарження судових рішень).

Враховуючи викладене, а також те, що стороною кримінального провадження у своєму клопотанні не доведена неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів, клопотання слідчого, яке не є обґрунтованим, задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.110, 132, 159, 162, 163, 164 КПК України, слідчий суддя

постановив:

У задоволенні клопотання начальника ВРЗСГСД СВ ХРУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до документів у кримінальному провадженні № 12018240010002985 від 04.05.2018 року, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя