Рішення

від 27.03.2023 по справі 200/19056/21

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2023 року Справа№200/19056/21

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Олішевської В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації

до Державної аудиторської служби України

за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета Товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь

про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета Товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь про визнання протиправним та скасування висновку.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що наказом Державної аудиторської служби України від 30.11.2021 р. № 402 вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA 2021-07-12-001402-c (Капітальний ремонт автодороги по вулиці Захисників України в м. Покровськ Донецької області) яка оголошена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації на електронному майданчику Prozorro, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі. За результатами моніторингу, 16.12.2021 р. в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівель, оголошеної Департаментом, яким встановлено, що замовник порушив вимоги абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 щодо невідхилення за результатом розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Славдорстрой» та допущення його до аукціону. Відповідачем установлено, що ТОВ «Савдорстрой» у складі своєї тендерної пропозиції не підтвердив наявність всього обладнання та техніки, які визначені в довідці від 11.08.2021 р. № 2397, що не відповідає вимогам додатку № 4 тендерної документації замовника. При цьому позивач зауважує, що даний учасник не став переможцем аукціону. Позивач вважає, що висновок, складений за результатами моніторингу закупівлі є таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, безпідставним та має бути скасований.

Крім того позивач зазначає, що відповідачем під час проведення моніторингу закупівлі здійснено порушення, а саме ОСОБА_1 , як особа, яка затвердила висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA 2021-07-12-001402-c, не наклав кваліфікаційний електронний підпис, що є порушенням вимог п 4, 5 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженою Наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241. Разом з тим, ОСОБА_2 , як особа, що підписала висновок, наклала кваліфікований електронний підпис, що дає підстави вважати обґрунтованість заперечень позивача. Крім того, на наказ про початок моніторингу закупівель від 30.11.2021 № 402, який підписав директор департаменту моніторингу закупівель ОСОБА_3 , також не накладено кваліфікований підпис. Оскільки, дані електронні підписи мають відмітки, що тип носія особистого ключа незахищений. Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено різні поняття удосконаленого підпису та кваліфікованого електронного підпису. Кваліфікований електронний підпис обов`язково має бути на захищеному носії, який є засобом кваліфікованого електронного підпису.

Крім того покладаючи на Департамент обов`язок здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором необхідно звернути увагу на те, що ані Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» ані іншим нормативно правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Роботи за договором від 10.09.2021 № 106/21 знаходяться на стадії активного виконання. Стан виконання робіт на об`єкті складає більше 70%. В зв`язку з вище викладеним позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16.12.2021 про результати моніторингу закупівлі UA 2021-07-12-001402-c.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував надавши відзив, відповідно до якого зазначив наступне. Доводи викладені в позовній заяві, є необґрунтованими та безпідставними, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню. Згідно п. 4 Загальних положень порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 року за № 958/35241, висновок про результати моніторингу закупівлі підписується та затверджується шляхом накладання кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Держаудитслужба на підставі наказу № 402 від 30.11.2021 р. здійснила моніторинг процедури закупівлі UA 2021-07-12-001402-c. За результатами моніторингу закупівлі UA 2021-07-12-001402-c Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 16.12.201 № 1140 де зафіксовано порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 (в частині невідхилення тендерних пропозицій ТОВ «Славдорстрой»). Держаудитслужба у висновку від 16.12.2021 р. № 1140 зазначила виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами моніторингу процедури закупівлі. Та зазначений висновок не змінює та не припиняє прав замовника, а лише фіксує порушення, то для його підпису не потрібно застосовувати засоби кваліфікованого електронного підпису, а достатньо, що підпис сформований на основі кваліфікованого сертифіката відкритого ключа. Відповідач просив суд враховуючи відзив на позовну заяву відмовити позивачу в повному обсязі у задоволенні позовних вимог.

Згідно витягу з протоколу автоматичного розподілу судової справи № 200/19056/21 між суддями від 24.12.2021 року головуючим суддею у справі призначено Хохленкова О.В.Справа № 200/19056/21 перебувала в провадженні судді Донецького окружного адміністративного суду Хохленкова О.В.

Ухвалою від 24.12.2021 р. відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін на 25.01.2022 р.

Ухвалою від 19.01.2022 р. в задоволенні клопотання представника відповідача про слухання справи в режимі відеоконференції відмовлено.

25.01.2000 р. розгляд справи відкладено на 24.02.2022 р.

Ухвалою від 28.01.2022 р. в задоволенні клопотання представника відповідача про слухання справи в режимі відеоконференції відмовлено.

11.02.2022 р. від Державної аудиторської служби надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

24.02.2022 року розгляд справи не відбувся в зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України. На підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 № 2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, відповідно до п.20 ч.1 ст.106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану, постановлено часткову зміну ст.1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-IX), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.

Відповідно до Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні від 17.05.2022 № 341/2022, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, відповідно до Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні від 12.08.2022 № 573/2022 ще на 90 діб, відповідно до Указу Президента України від 7 листопада 2022 року № 757/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" на 90 діб, та відповідно до Указу Президента України від 06 лютого 2023 року № 58/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" ще на 90 діб.

У зв`язку з відрахуванням судді ОСОБА_4 зі штату Донецького окружного адміністративного суду та згідно розпорядження Донецького окружного адміністративного суду № 270 від 09 червня 2022 року було призначено повторний автоматичний розподіл справ між суддями по справі № 200/19056/21.

Відповідно до повторного автоматичного розподілу справ вказану адміністративну справу передано на розгляд судді Олішевській В.В.

Згідно положень Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи розпочинається з початку повторно призначеною суддею у справі.

З огляду на зазначені вище обставини та враховуючи надані Радою суддів України Рекомендаціями щодо роботи судів в умовах воєнного стану, судам України рекомендовано за можливістю відкладати розгляд справ (за винятком не відкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через задіяння до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя.

Донецький окружний адміністративний суд продовжує працювати у дистанційному режимі.

Ухвалою від 10.06.2022 р. справу № 200/19056/21 прийнято до провадження судді Олішевської В.В., розгляд справи відкладено, запропоновано учасникам справи надати клопотання про розгляд справи без їх участі в порядку письмового провадження або надання клопотання про відкладення розгляду справи до закінчення воєнного стану на території України.

Ухвалою від 04.11.2022 року суд призначив справу до розгляду в судове засідання на 22.11.2022 р.

Ухвалою від 22.11.2022 року суд вирішив подальший розгляд справи по суті здійснювати в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи та всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що 12 липня 2021 року Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації було оголошено про проведення відкритих торгів UA-2021-07-12-001402-c на закупівлю послуги Капітальний ремонт автодороги по вулиці Захисників України в місті Покровськ Донецької області, 45000000-7, ДК021, 1, роботи, очікувана вартість предмета закупівлі - 428806466,40 грн.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі, свої тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали наступні учасники: ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" - допущено до аукціону з пропозицією 419975000 грн., ТОВ "Автомагістраль-Південь" - допущено до аукціону з пропозицією 417500000 грн., ТОВ Данко відхилено.

За результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ "Автомагістраль-Південь", з остаточною пропозицією в 411067903 грн., з яким 10 вересня 2021 року було укладено договір підряду № 106/21 про капітальний ремонт автодороги по вулиці Захисників України в місті Покровськ Донецької області, строк дії договору до 31.12.2022 р.

30.11.2021 р. Державною аудиторською службою прийнято наказ № 402 Про початок

моніторингу закупівель, відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою КМУ від 03.02.2016 року, відповідно до якого розпочато моніторинг закупівель, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі уповноваженого органу опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу UA-2021-07-12-001402-c виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівель відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-12-001402-c послуги з Капітальний ремонт автодороги по вулиці Захисників України в місті Покровськ Донецької області, 428806466.4 грн., 45000000-7, ДК021, 1, роботи, який затверджений 16 грудня 2021 року.

Згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення, а саме за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Славдорстрой» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Зокрема, у Висновку вказано, що за результатами моніторингу установлено, що у додатку № 4 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Для документального підтвердження, зокрема, орендованих парків машин, або при наданні послуг технікою учасники повинні надати копії договорів оренди/надання послуг технікою. Також передбачив, що на всі машини, механізми, обладнання, устаткування та інше, що вказані у довідках, надається документальне підтвердження. Документальне підтвердження повинно співпадати з кількістю одиниць наявності, вказаних у довідках, та їх нумерацією. Учасник ТОВ «Славдорстрой» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 11.08.2021 № 2397, якою повідомив про наявність, зокрема, орендованого на підставі договору оренди від 01.02.2021 № 7/02-А (далі Договір № 7/02-А) екскаватора навантажувача JCB 3CX SITEMASTER та додатково до нього: 980/А3596 гідравлічного привода бура, 980/А2034 шнеку 15 дюймів (380мм) HD, 980/А7928Р вил накидних, 123/06667 валу, 980/89881 ківша 350 мм, 980/А6291 комплекту гідроліній, гідроліній для гідробура (пункт 21 довідки) та залучених на підставі договору про надання послуг від 02.01.2019 № 2/01-ут (далі Договір № 2/01-ут) автокранів КС-45717 К-1 на шасі КамАЗ 65115 в/п 25 тон, стріла 21,0 м, у кількості 2 шт. (пункт 37 довідки). Також надав відповідні договори оренди/надання послуг технікою. При цьому, учасник ТОВ «Славдорстрой» надав Договір № 7/02-А, який не містить інформації про передачу в оренду обладнання до екскаватора навантажувача JCB 3CX SITEMASTER (а саме: 980/А3596 гідравлічного привода бура, 980/А2034 шнеку 15 дюймів (380мм) HD, 980/А7928Р вил накидних, 123/06667 валу, 980/89881 ківша 350 мм, 980/А6291 комплекту гідроліній, гідроліній для гідробура) та Договір № 2/01-ут, який передбачає надання послуг лише одним автокраном КС-45717 К-1 на шасі КамАЗ 65115 в/п 25 тон, стріла 21,0 м, чим не підтвердив наявність всього обладнання та техніки, які визначені в довідці та, що не відповідає вимогам додатку № 4 до тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Славдорстрой», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та допустив його до оцінки. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Також у висновку міститься зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач 22.12.2021 надав заперечення на висновок моніторингу UA-2021-07-12-001402-c, докази розгляду та прийняття відповідного рішення сторонами суду не надано.

Не погоджуючись з вищезазначеним висновком моніторингу позивач звернувся до суду з даним позовом.

З урахуванням встановлених у справі обставин, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно зі статтею 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролюдержавного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України"Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Отже, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922-VIII, в редакції на час виникнення спірних відносин з відповідними змінами.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений статтею 8 Закону № 922-VIII (в редакції закону на час спірних правовідносин), моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогамчастини четвертоїстатті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинахвосьмійтадев`ятійстатті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного участині десятійцієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

У разі наявності підстав, визначенихчастиною другоюцієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження в електронній системі закупівель у порядку, встановленомустаттею 18цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Узагальнена інформація, зазначена упункті 3частини першої статті 9 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (надалі - Порядок №86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку №86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Суд зазначає, що Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 року у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 року у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

Щодо посилання позивача на порушення відповідачем порядку проведення моніторінгу під час складання та оформлення самого висновкусуд зазначає наступне.

30.11.2021 р. в електронній системі публічних закупівель Prozorro відповідачем оприлюднено наказ «Про початок моніторингу процедур закупівель» електронний підпис та посилання на перевірку підпису.

Перевірка підпису

Підписувач: ОСОБА_5

ЦСК:КНЕДП - ІДД ДПС

Назва органу:ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ

Мітка часу:30.11.2021 16:10:49

Підписувач: ОСОБА_6

ЦСК:КНЕДП - ІДД ДПС

Назва органу:ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ

Мітка часу:30.11.2021 16:30:11

Підписувач: ОСОБА_3

ЦСК:КНЕДП - ІДД ДПС

Назва органу:ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ

Мітка часу:30.11.2021 16:32:16

Наказ «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 30.11.2021 № 402 підписано Заступником Голови Олександром ШКУРОПАТ, додаток до наказу Державної аудиторської служби України «Про початок моніторингу процедур закупівель» а саме витяг з переліку процедур закупівель UA-2021-07-12-001402-c 12.07.2021 підписано Директором Департаменту моніторингу закупівель Сергієм ЧЕРНЕГА, відповідно до протоколу створення та перевірки кваліфікаційного підпису sign.p7s, який був накладений на витяг з переліку процедур закупівель, встановлено наступне: тип носія особистого ключа: незахищений; тип підпису: удосконалений; сертифікат: кваліфікований.

16.12.2021 в електронній системі публічних закупівель Prozorro відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторінгу закупівлі оголошеної позивачем, електронний підпис та посилання на перевірку підпису.

Перевірка підпису

Підписувач:Заболотня Юлія Василівна

ЦСК:КНЕДП - ІДД ДПС

Назва органу:ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ

Мітка часу:16.12.2021 16:41:00

Підписувач:Чернега Сергій Дмитрович

ЦСК:КНЕДП - ІДД ДПС

Назва органу:ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ

Мітка часу:16.12.2021 17:26:54

Підписувач:Шкуропат Олександр Григорович

ЦСК:КНЕДП - ІДД ДПС

Назва органу:ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ

Мітка часу:16.12.2021 17:29:26

Висновок № UA 2021-07-12-001402-c від 16.12.2021 р. затверджено ОСОБА_1 , відповідно до протоколу створення та перевірки кваліфікаційного підпису sign.p7s, який був накладений на висновок про результати моніторингу закупівлі, встановлено наступне: тип носія особистого ключа: незахищений; тип підпису: удосконалений; сертифікат: кваліфікований.

Особа яка підписала висновок № UA 2021-07-12-001402-c від 16.12.2021 р. ОСОБА_2 відповідно до протоколу створення та перевірки кваліфікаційного підпису sign.p7s, який був накладений на висновок про результати моніторингу закупівлі, встановлено наступне: тип носія особистого ключа: захищений (ЗНКІсмарт-карта чи е.ключ Автор 337); тип підпису: кваліфікований; сертифікат: кваліфікований.

Суд зазначає, що кваліфікований електронний підпис призначений для використання в ситуаціях, які потребують підвищеного захисту. Головна його відмінність від удосконаленого електронного підписузберігання на захищеному носіїтокені чи у хмарі.

7 листопада 2018 року набув чинності оновлений Закон України «Про електронні довірчі послуги», метою якого є врегулювання відносин у сферах надання електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації.

Пунктом 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що кваліфікований електронний підпис це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Згідно з ч. 2 ст. 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги» органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Антимонопольний комітет України 04.03.2021 на своєму офіційному веб-сайті повідомив про велику кількість скарг щодо невідповідності електронних підписів учасників умовам тендерних документацій, зокрема, що підписи, які містяться у складі тендерних пропозицій учасників не є саме кваліфікованими електронними підписами.

У зв`язку з цим постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель листом від 10.02.2021 № 20-29/06- 1616-пз було здійснено запит до Міністерства цифрової трансформації України щодо надання роз`яснення, зокрема, чи може підпис вважатися кваліфікованим електронним підписом, якщо при перевірці електронного цифрового підпису на сайті ЦЗО з`являється інформація, що тип носія - незахищений, тип підпису - удосконалений.

Листом від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 Міністерство цифрової трансформації України (арк.спр.29-32) повідомило: якщо за результатами перевірки електронного підпису чи печатки на сайті ЦЗО з`являється інформація, що тип підпису «удосконалений», то такий підпис не може вважатись кваліфікованим.

Отже, якщо при перевірці електронного цифрового підпису на сайті ЦЗО з`являється інформація, що тип підпису «удосконалений», то, враховуючи лист Міністерства цифрової трансформації України, зазначений підпис не є кваліфікованим електронним підписом.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Державна аудиторська служба України здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Таким чином, вимоги Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису є обов`язковими для відповідача в справі - Державну аудиторську службу України, проте всупереч вимогам закону відповідач не застосував кваліфікований електронний підпис під час оприлюднення рішення про початок моніторингу та затвердженні висновку в електронній системі закупівель.

Щодо встановленого порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України № 922, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно достатті 16цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

У відповідності до п. 1. ч. 1 ст. 31 Закону України № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленимстаттею 16цього Закону та/або наявні підстави, встановленічастиною першоюстатті 17 цього Закону.

Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі визначені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановленічастиною другоюцієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до розділу 3. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації визначені «Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону» (пункт 3.5 Тендерної документації) а семе: замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій;

- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 3.1 Тендерної документації визначено «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції», а саме: учасник процедури закупівлі завантажує на електронний торгівельний майданчик, який приєднаний до Системи, наступні документи у сканованому вигляді (скановані документи повинні бути належної якості (можуть бути прочитані у роздрукованому вигляді): зокрема

- інформацію та документи, що підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям (відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі) (згідно з додатком №4);

Додатком 4 до Тендерної документації, що оприлюднена в електронній системі закупівель, затверджено форму та зміст «Довідки про наявність обладнання та матеріально- технічної бази», а саме: номер з/п; назва машин, механізмів, обладнання, устаткування та ін.; потужність двигуна, маса об`єм ковша (у разі наявності); кількість; власна* або орнда, або послуги**; примітка.

Крім того повинно бути наявний підпис керівника або уповноваженої особи учасника процедури закупівлі - юридичної особи, фізичної особи підприємця, завірені печаткою (у разі її використання).

А також, на всі машини механізми, обладнання, устаткування та ін., що вказані у довідці, надається документальне підтвердження. Документальне підтвердження повинно співпадати з кількістю одиниць наявності, вказаної у довідці, та їх нумерацією.

* Для документального підтвердження наявності власного парку машин, механізмів, обладнання, устаткування та ін. учасник повинен надати:

копії свідоцтва про реєстрацію, або копії договорів та накладних на їх придбання з копіями платіжних доручень (або інші документи, що підтверджують факт отримання/ надходження та факт оплати/безоплатної передачі).

** Для документального підтвердження орендованого парку машин та механізмів, або при наданні послуг техніки Учасник повинен надати копії договору(ів) оренди/надання послуг техніки (з усіма додатками за наявності) та листа(ів) від Орендодавця/Надавача послуг з підтвердженням дії договору на період надання пропозиції та на період можливого виконання робіт.

Як вбачається з матеріалів справи ТОВ «Славдорстрой» в рамках своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази № 2397 від 11.08.2021 р. У зазначеній довідці перелічено 48 позицій наявного обладнання, яке є частково орендоване на підставі договору оренди від 01.02.2021 № 7/02-А та договору про надання послуг від 02.01.2019 № 2/01-ут а також частково власне.

Щодо позиції під № 21 зазначеної у довідці № 2397 зазначено Екскаватор - навантажувач JCB 3CX SITEMASTER та додатково до нього: 980/А3596 гідравлічний привід бура, 980/А2034 шнек 15 дюймів (380мм) HD, 980/А7928Р вила накидні, 123/06667 вал, 980/89881 ківш 350 мм, 980/А6291 комплект гідролінії, гідролінія для гідробура, орендований на підставі договору оренди від 01.02.2021 № 7/02-А в кількості 1 од. Тобто, додаткове обладнання є складовою частиною екскаватора.

Тендерною документацією не встановлено обов`язкового зазначення додаткового обладнання або складових частин механізмів, як це вказав учасник, але в той же час, не встановлено обмежень, щодо надання такого зазначення. Відповідно до частини дванадцятої статті 29 Закону замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій. Оскільки Тендерна документація не містить вимог щодо підтвердження наявності складових частин механізмів замовник, у відповідності до Закону, не мав права вимагати підтвердження наявності таких складових. Отже замовником не порушено вимог Закону в цій частині.

У вищезазначеній довідці № 2397 від 11.08.2021 р. по позиції № 37 вказано залученя на підставі договору про надання послуг від 02.01.2019 № 2/01-ут Автокранів КС-45717 К-1 на шасі КамАЗ 65115 в/п 25 тон, стріла 21,0 м, у кількості 2 од.

Пунктом 1.1. договору про надання послуг від 02.01.2019 № 2/01-ут визначено перелік техніки, якою замовнику (ТОВ «Славдорстрой) надаються послуги, однією з яких є автокран КС-45717 К-1 на шасі КамАЗ 65115 в/п 25 тон, стріла 21,0 м. Даним пунктом не вказана кількість техніки, що надається за переліком. Пунктом 1.1. договору визначено, що послуги надаються на протязі строку дії Договору на підставі заявок замовника послуг. Замовник послуг подає заявку з зазначенням виду, кількості механізмів, місця та строку надання послуг за 1 (один) робочий день до початку надання послуг.

Вказаним договором сторони погодили перелік техніки, якою можуть надаватися послуги, а кількість її виділяється на підставі заявок. Таким чином, замовник послуг має можливість подати заявку Виконавцю про надання послуг автокранами КС-45717 К-1 на шасі КамАЗ 65115 в/п 25 тон, стріла 21,0 м, у кількості 2 од.

Отже, надавши перелік техніки, учасник підтвердив наявність у нього технічної спроможності виконати передбачений ТД обсяг робіт, тому підстав для відхилення його тендерної пропозиції відповідно до абзацу другому пункту 1 частини першої статті 31 Закону у Замовника не було. Враховуючи вищезазначене, Замовником не порушено вимог законодавства в частині розгляду тендерних пропозицій та допущення учасників процедури закупівлі до аукціону.

Разом з цим суд звертає увагу, що прпозиція ТОВ «Славдорстрой» не була визначена як такою що перемогла.

В зв`язку з чим суд вважає, що виновки моніторингу в частині порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 є безпідставними.

Оскаржуваним висновком моніторингу процедури закупівлі, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зазначає, що зміст спірного висновку, є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши в висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що оскаржуваний висновок про необхідність розірвання договору суперечить принципам розсудливості, пропорційності та обґрунтованості.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії тому, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить не тільки про встановлення цього порушення, а і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі №640/467/19.

Дана вимога Держаудитслужби про припинення зобов`язаньза договором з переможцями торгів є недопустимою, та не має під собою правового підгрунтя. Договір з переможцем укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Також, слід зазначити, що у даному випадку, вимога Держаудитслужби про припинення зобов`язань за договором з переможцями торгів суперечить ч. 1 та 2 ст. 651 Цивільного Кодексу України, де зазначено, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом та договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом, причому істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно положень ст. 43 Закону України Про публічні закупівлі, договір про закупівлю є нікчемним у разі: якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Тобто, а ні Цивільним Кодексом України, а ні Законами України Про публічні закупівлі та Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не визначено повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, на які є посилання в оскаржуваному висновку.

У разі розірвання договору це може призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору, так і для бюджету. Хоча, як вбачається з висновку за результатами моніторингу, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання вищезазначеного договору відсутні. Крім того, суд вважає такі заходи впливу з боку органу державної влади непропорційними у даному випадку.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що оскаржуваний висновок, є протиправним та таким, що не ґрунтується на нормах закону, у зв`язку із чим в цій частині підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У відповідності до вимог ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Крім цього, згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України, заява № 4909/04, рішення від 10 лютого 2010 року, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

У відповідності до вимог ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

У зв`язку з чим, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимоги Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета Товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь про визнання протиправним та скасування висновку від 16.12.2021 р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-12-001402-c, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації.

Згідно частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задовленнні позовних вимог, судовий збір підлягає стягненню в розмірі 2270 грн.

Керуючись Конституцією України та Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета Товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь про визнання протиправним та скасування висновку від 16.12.2021 р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-12-001402-c, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Державної аудиторської служби України від 16.12.2021 року UA-2021-07-12-001402-c.

Стягнути на користь Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судовий збір в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 коп.

Повний текст рішення складено та підписано 27 березня 2023 р.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.В. Олішевська