Рішення

від 27.03.2023 по справі 320/9808/22

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2023 року м. Київ№ 320/9808/22

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Головенко О.Д., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Білогородської сільської ради Київської області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправними дій,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулась Білогородська сільська рада з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправними дій та просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України від 07.10.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-29-004299-a.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем при прийнятті висновку про результати моніторингу публічної закупівлі № UA-2021-10-29-004299-a не було дотримано принципів, передбачених п. 2, п. 3, п. 6, п. 8, п. 9 ч. 2 ст. 2 КАС України, що є підставою для визнання висновку протиправним і скасування судом.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 01.12.2022 справу прийнято до провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

03.01.2023 до суду надійшов відзив на адміністративний позов, відповідно до якого проти заявлених позовних вимог заперечив та просив у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, оглянувши письмові докази, які були надані, суд вважає, що позов не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

29.10.2021 позивачем через електронну систему закупівель було оприлюднене оголошення про проведення процедури відкритих торгів за предметом: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Джерельна від будинку № 12 до будинку № 92 в с. Шевченкове Києво-Святошинського району Київської області» ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 (ДК 021:2015 45230000-8). Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 3 532 963,20 грн.

Позивачем з переможцем відкритих торгів ТОВ «ЄВРОДОР2» укладено договір від 03.12.2021 № 608 на «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Джерельна від будинку № 12 до будинку № 92 в с. Шевченкове Києво-Святошинського району Київської області» (далі - Договір).

Згідно із п. 3.1. Договору договірна ціна Робіт визначається кошторисною документацією і становить 3 350 010,58 грн в тому числі ПДВ 558 335,10 грн.

Відповідно до п. 3.2. Договору, якщо фактична вартість закінчених Робіт перевищує ціну, яка визначена п. 3.1. Договору, всі пов`язані з цим витрати несе Підрядник.

Згідно із додатком № 1 «Договірна ціна» що є невід`ємною частиною Договору зазначено вид договірної ціни - тверда. Також у п. 10 додатку № 1 «Договірна ціна» передбачено кошти на покриття витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у розмірі 35 682,00 грн.

Поряд з тим, згідно із додатковою угодою від 17.08.2022 № 4 Замовником було внесено зміни до Договору в частині збільшення суми Договору на 596 830,31 грн (з 3 350 010,58 грн до 3 946 840,89 грн), посилаючись на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону та у зв`язку з введенням воєнного стану.

На підставі наказу від 14.09.2022 № 201 відповідачем розпочато моніторинг закупівлі № UA-2021-10-29-004299-a.

За результатами проведеного моніторингу було складено Висновок від 07.10.2022 № 1116 про результати моніторингу публічної закупівлі № UA-2021-10-29-004299-a відповідно до якого за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення п. 7 ч. 4 ст. 41, Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 (далі - Закон № 922). За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, а саме: істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Вважаючи зазначений висновок протиправним позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939) та пп. 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до абз. 2 ст. 1 Закону № 2939 орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з ч. 2, ч. 3 ст. 2 Закону № 2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ст. 2 Закону 2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону 2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Північний офіс Держаудитслужби України підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Суд констатує, що наказ від 14.09.2022 № 201 не є предметом розгляду в межах даної справи, вказаний наказ не скасований у встановленому законодавством порядку та є чинним. Доказів протилежного позивач до суду не надав.

З огляду на вище викладене суд приходить висновку, що у відповідача наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель.

Відповідно до п. 28-30 ч. 1 ст.1 Закону № 922 тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Тендерна документація це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частинами 1, 6 ст. 7-1 Закону № 922 передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п. 7, 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Частиною 2 ст. 32 Закону № 922 передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

При цьому, згідно з ч. 4 ст. 41 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 ст. 41 Закону № 922 передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у ч. 1 ст. 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Предметом розгляду даної справи є складення відповідачем висновку від 07.10.2022 № 1116 про результати моніторингу публічної закупівлі № UA-2021-10-29-004299-a, яким встановлено порушення, а саме Внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом».

На підтвердження законних підстав для внесення змін істотних умов договору позивачем було отримано Експертний звіт від 14.07.2022 № 198/е22-КД/П щодо розгляду кошторисної частини проектної документації від 11.07.2022 у якому зазначено, що кошторисну документацію складено згідно з вимогами «Настанови з визначення вартості робіт» в частині визначення ціни договору у розмірі 4 071 684,64

Крім того підставами для зміни істотних умов договору позивачем визначено істотну зміну в курсі іноземних валют, а саме на момент укладення договору 03.12.2021 курс гривні до долара США становив 27,2933, однак на момент укладення 36,5686.

Крім того відповідно до повідомлення Державної служби статистики від 12.08.2022 індекс інфляції споживчих цін за період січень липень 2022 року становив 118,2%.

З огляду на наведені обставини позивачем було укладено додаткову угоду від 17.08.2022 № 4, а саме було внесено зміни до Договору в частині збільшення суми Договору на 596 830,31 грн (з 3 350 010,58 грн до 3 946 840,89 грн), посилаючись на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону та у зв`язку з введенням воєнного стану.

Відповідач приймаючи висновок від 07.10.2022 № 1116, яким встановив порушення, не взято до увагу наведені доводи позивача.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст.41 Закону України № 992 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом ст. 6 ЦК України сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Статтею 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч. 3 ст.180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору

Частиною 5 ст.41 Закону України № 992 передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону, може здійснюватись виключно у разі, якщо договором про закупівлю передбачений відповідний порядок зміни ціни.

Досліджуючи договір від 03.12.2021 № 608 на «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Джерельна від будинку № 12 до будинку № 92 в с. Шевченкове Києво-Святошинського району Київської області», судом встановлено, що п. 3.2 3.4 передбачено:

якщо фактична вартість закінчених Робіт перевищує ціну, яка визначена п.3.1. цього Договору, всі пов?язані з цим виграти несе Підрядник;

істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання цього Договору до повного виконання зобов?язань Сторонами, крім випадків, передбачених законодавством України у сфері публічних закупівель;

усі зміни початкової договірної ціни оформлюються угодами Сторін у письмовій формі.

При цьому суд звертає увагу, що п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, що можливість його застосування виникає у сторін виключно у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відтак, задля застосування вказаної норми сторонами необхідно було визначити, один з наступних порядків зміни ціни у договорі у разі:

1)зміни курсу іноземної валюти;

2)зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін;

3)зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю.

Аналізуючи наданий договір судом встановлено, що ним не передбачено конкретний порядок зміни ціни у разі настання одного з вищенаведених юридичного факту. При цьому сторонами передбачено загальні положення щодо зміни ціни договору, що в свою чергу не дозволяють застосовувати п. 7 . ч. 5 ст. 41 Закону № 922, адже курс валют та індекс споживчих цін не є сталими величинами їх коливання є наслідком економічних процесів і може бути незначним, що однак у випадку відсутності конкретизованого порядку застосування може слугувати причинами зловживання сторонами своїми правами в частині визначення ціни договору публічної закупівлі.

Відтак, на переконання суду п. 7 . ч. 5 ст. 41 Закону № 922 встановлює імперативний припис щодо визначення у договорі конкретного порядку його застосування, що позивач та його контрагент, не зробили, а відтак не можуть змінювати ціну договору з посиланням на п. 7 . ч. 5 ст. 41 Закону № 922.

Посилання ж позивача на висновки Торгово-промислової палати, а також експертні звіти суд оцінює критично з огляду на неможливість їх реалізації в контексті укладеного договору від 03.12.2021 № 608.

Вирішуючи спір, суд має пересвідчитись у належності особі яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Тобто, обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема, наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 25.03.2020 у справі № 826/11649/17.

Під час розгляду справи відповідачем доведено та підтверджено правомірність висновку про результати моніторингу публічної закупівлі № UA-2021-10-29-004299-a, позивач в той же час позивачем не надано належних доказів та доводів щодо протиправності дій відповідача.

З іншого боку, погоджуючись з доводами відповідача про те, що у межах спірних правовідносин позивачем порушено норми ЗУ «Про публічні закупівлі», суд вважає, що обраний контролюючим органом спосіб усунення виявлених порушень не є надмірним, а також не суперечить вимогам чинного законодавства.

За таких обставин, з урахування вищезазначеного у сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Європейський суд з прав людини у справі "Чуйкіна проти України" (Chuykina v. Ukraine) зазначив, що процесуальні гарантії, викладені у ст. 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином ст. 6 Конвенції втілює "право на суд", в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (рішення у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. the United Kingdom). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог п. 1 ст. 6 Конвенції.

Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для п. 1 ст. 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (рішення у справах "Мултіплекс проти Хорватії" (Multiplex v. Croatia), та "Кутіч проти Хорватії" (Kutic v. Croatia).

Частиною 2 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, який не довів правомірність своєї бездіяльності.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, суд вважає, що відсутні правові підстави для задоволення позову.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 205, 242- 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Головенко О.Д.