Постанова

від 27.05.2024 по справі 320/9808/22

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01010, м. Київ, вул. Князів Острозьких, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6aa.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції Головенко О.Д.

Cуддя-доповідач Епель О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2024 року Справа № 320/9808/22

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року у справі

за позовом Білогородської сільської ради Бучанського району

Київської області

до Державної аудиторської служби України

про визнання протиправними дій,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

1. Білогородська сільська рада Бучанського району Київської області (далі - Позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Відповідач), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України від 07.10.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-29-004299-a.

2. Рішенням Київського окружного адміністративного суду від від 27 березня 2023 року у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що договором не передбачено конкретний порядок зміни ціни.. При цьому сторонами передбачено лише загальні положення щодо зміни ціни договору, що в свою чергу не дозволяють застосовувати п. 7 . ч. 5 ст. 41 Закону № 922, адже курс валют та індекс споживчих цін не є сталими величинами їх коливання є наслідком економічних процесів і може бути незначним, що однак у випадку відсутності конкретизованого порядку застосування може слугувати причинами зловживання сторонами своїми правами в частині визначення ціни договору публічної закупівлі.

А відтак, на переконання суду п.7 ч.5 ст.41 Закону №922 встановлює імперативний припис щодо визначення у договорі конкретного порядку його застосування, що Позивач та його контрагент, не зробили, а відтак не можуть змінювати ціну договору з посиланням на п. 7 . ч. 5 ст. 41 Закону № 922.

3. Не погоджуючись з таким рішенням суду, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю.

Апелянт посилається на те, що відповідно до частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити зокрема проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, Додаток №11 до тендерної документації (проект Договору) містить порядок змін його умов. Окрім того, підпунктом 3.3. Пункту 3 Договору від 03.12.2021 №608 передбачено порядок змін його умов, зокрема містить посилання на законодавство України у сфері публічних закупівель.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що Київською обласною військовою адміністрацією вул. Джерельну в с. Шевченкове включено до переліку вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах Київської області, що потребують проведення аварійних, відновних робіт та експлуатаційного утримання. Таким чином, Замовника зобов`язано виконати роботи з влаштування дорожнього покриття на вул. Джерельній в с. Шевченкове.

Разом з тим, Апелянт посилається на зростання курсу валют та індексу споживчих цін та вважає, що ним обґрунтовано та правомірно укладено додаткову угоду № 4 до Договору № 608 від 03.12.2021 року.

Окрім того, Білогородська сільська рада вказує, що Відповідач не зазначив у висновку посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення.

З цих та інших підстав Апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

4. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.05.2023 та від 08.04.2024 відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду в порядку письмового провадження.

5. Від Відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу у якому він просить таку скаргу залишити без задоволення, а рішення - без змін та наполягає, зокрема, на тому, що зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, установлених пунктом 7 частини п?ятої статті 41 Закону №922, може здійснюватись виключно у разі, якщо договором про закупівлю передбачений відповідний порядок зміни ціни.

6. Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

7. Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Позивачем через електронну систему закупівель було оприлюднене оголошення про проведення процедури відкритих торгів за предметом: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Джерельна від будинку № 12 до будинку № 92 в с. Шевченкове Києво-Святошинського району Київської області» ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 (ДК 021:2015 45230000-8). Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 3 532 963,20 грн.

Позивачем з переможцем відкритих торгів ТОВ «ЄВРОДОР2» укладено договір від 03.12.2021 № 608 на «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Джерельна від будинку № 12 до будинку № 92 в с. Шевченкове Києво-Святошинського району Київської області» (далі - Договір).

Згідно з пунктами 3.1.-3.4. Договору договірна ціна Робіт визначається кошторисною документацією і становить 3 350 010,58 грн в тому числі ПДВ 558 335,10 грн.

Якщо фактична вартість закінчених Робіт перевищує ціну, яка визначена п. 3.1. Договору, всі пов`язані з цим витрати несе Підрядник.

Істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання цього Договору до повного виконання зобов?язань Сторонами, крім випадків, передбачених законодавством України у сфері публічних закупівель.

Усі зміни початкової договірної ціни оформлюються угодами Сторін у письмовій формі.

Згідно з додатком № 1 «Договірна ціна» що є невід`ємною частиною Договору зазначено вид договірної ціни - тверда. Також у п. 10 додатку № 1 «Договірна ціна» передбачено кошти на покриття витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у розмірі 35 682,00 грн.

Разом з тим, згідно з додатковою угодою від 17.08.2022 № 4, Замовником було внесено зміни до Договору в частині збільшення суми Договору на 596 830,31 грн (з 3 350 010,58 грн до 3 946 840,89 грн), посилаючись на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону та у зв`язку з введенням воєнного стану.

На підставі наказу від 14.09.2022 № 201 Відповідачем розпочато моніторинг закупівлі № UA-2021-10-29-004299-a.

За результатами проведеного моніторингу було складено Висновок від 07.10.2022 № 1116 про результати моніторингу публічної закупівлі № UA-2021-10-29-004299-a відповідно до якого за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення п. 7 ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 (далі - Закон № 922).

За результатами аналізу питання внесення змін до договору про закупівлю установлено порушення вимог пункту 7 частини п?ятої статті 41 Закону.

8. Не погоджуючись з таким висновком, Позивач звернувся до суду з цим позовом.

9. Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939), «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015

№ 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», затверджено, зокрема Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок №552).

Так, згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Абз. 1-2 ч. 1 ст. 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ст. 3 Закону № 2939, державний фінансовий аудит є різновидом державного фінансового контролю і полягає у перевірці та аналізі органом державного фінансового контролю фактичного стану справ щодо законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів і майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку і достовірності фінансової звітності, функціонування системи внутрішнього контролю. Результати державного фінансового аудиту та їх оцінка викладаються у звіті.

Згідно зі ст. 8 Закону №2939, орган державного фінансового контролю 1) здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень; 2) розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому; 3) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; 4) здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пп.9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до ч. 6-7 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Висновки суду апеляційної інстанції.

10. Отже, законодавець передбачив виключні випадки, у яких можуть змінюватися істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами.

До таких випадків належить, зокрема, зміна встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміна курсу іноземної валюти. Однак, такий випадок може бути застосований лише у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

11. Переглядаючи оскаржуване рішення суду, колегія суддів відзначає, що договором №608 про закупівлю робіт від 03.12.2021 не передбачено конкретний порядок зміни ціни. Натомість вказано, лише загальні положення щодо зміни ціни договору, а саме: «усі зміни початкової договірної ціни оформлюються угодами Сторін у письмовій формі», що, як правильно зазначив суд першої інстанції, не дозволяє застосовувати п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 у межах спірних правовідносин, адже курс валют та індекс споживчих цін не є сталими величинами їх коливання є наслідком економічних процесів і може бути незначним, що однак у випадку відсутності конкретизованого порядку застосування може слугувати причинами зловживання сторонами своїми правами в частині визначення ціни договору публічної закупівлі.

12. Твердження Апелянта про те, що проект Договору, який є Додатком №11 до тендерної документації містить порядок змін його умов колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, адже обов`язковою умовою є наявність такого порядку саме в договорі.

13. Доводи Апелянта про те, що пп. 3.3. п 3 Договору від 03.12.2021 №608 передбачено порядок змін його умов, апеляційний суд не бере до уваги з огляду на викладене вище. Таким чином, посилання Білогородської сільської ради на зростання курсу валют та індексу споживчих цін не впливає на правильність висновків суду першої інстанції у цій справі.

14.Крім того, судова колегія також враховує п. 3.2 Договору, яким передбачено, що якщо фактична вартість закінчених Робіт перевищує ціну, яка визначена п.3.1. цього Договору, всі пов?язані з цим виграти несе Підрядник.

15. З огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність у діях Білогородської сільської ради порушень норм Закону України «Про публічні закупівлі».

16. Щодо тверджень Апелянта про те, що судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що Київською обласною військовою адміністрацією 26.05.2022 включено до переліку вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах Київської області вул. Джерельну в с. Шевченкове, що потребують проведення аварійних, відновних робіт та експлуатаційного утримання, колегія суддів зазначає, що у рішенні ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

17. Окрім того, апеляційний суд зазначає, що предметом Договору від 03.12.2021 №608 є саме "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Джерельна від будинку №12 до будинку №92 в с. Шевченкове Києво-Святошинського району Київської області".

Таким чином, колегія суддів не вбачає у цих обставинах підстав для визнання протиправним спірного рішення.

18. Щодо доводів Апелянта про те, що Відповідач у висновку не послався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

19. Так, пунктом третім розділу ІІІ Порядку №552 передбачено, що у разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

20. Разом з тим, положення ст. 8 Закону №2939 передбачає, що орган державного фінансового контролю вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Цій нормі відповідає і пп.9 п.4 Положення №43, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства.

21. За цих обставин, колегія суддів враховує такі доводи апеляційної скарги, втім зазначає, що скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості (рішення від 24.03.1988 по справі «Олссон проти Швеції» (Olsson v. Sweden).

При цьому, колегія суддів приймає до уваги правовий підхід, закладений ЄСПЛ при вирішенні справи «Сутяжник проти РФ» (рішення від 25.04.2018) та застосований Верховним Судом у справах №№ 826/5575/17, 910/10616/17, відповідно до якого надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом є правовим пуризмом. Скасування правильного по суті рішення, за відсутності фундаментального порушення, є відступленням від принципу правової визначеності («res judicata») та недопустимим.

22. Отже, доводи апеляційної скарги у своїй сукупності не спростовують висновків суду, викладених в оскаржуваному рішенні, а судом першої інстанції повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

23. Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

24. Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області підлягає залишенню без задоволення, а рішення Київської області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року - без змін.

Розподіл судових витрат.

25. Судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, а тому відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області залишити без задоволення, а рішення Київської області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Судове рішення виготовлено 27 травня 2024 року.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: Л.В. Губська

О.В. Карпушова