Ухвала

від 17.03.2023 по справі 735/739/20

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 735/739/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/30/23 Категорія - ч. 2 ст. 361 КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,,

за участю:

прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Коропського районного суду Чернігівської області від 15 вересня 2021 року по обвинуваченню:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Радичів, Коропського району, Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , освіта вища, має малолітню дитину, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 362 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 15 вересня 2021 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 361 КК України (епізод перший період з 01.01.2017 року по 05.02.2018 року) та ч. 2 ст. 361 КК України (епізод другий період з 15.08.2017 року по 16.10.2018 року, третій епізод з 11.01.2018 року по 17.09.2018 року) та виправдано за недоведеністю винуватості.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України (четвертий епізод період з 13.02.2018 року по 29.08.2019 року) та призначено покарання у виді шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень 00 копійок, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Запобіжний захід обвинуваченому визначено не обирати.

Стягнуто із ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 10362 грн. 66 коп.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27.01.2020 року на майно, а саме: системний блок в корпусі сірого кольору з наклейкою на передній частині з написом «Eclips»; флеш накопичувач «Apacer» в корпусі темно-червоного кольору; жорсткий диск «Seagate» 1000 GB SN:ZID49QJA, зошит «Office book» синього кольору з малюнком.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 , відповідно до наказу від 01.03.2011 року № 8 директора комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат» (код ЄДРПОУ 03189860) ОСОБА_8 , прийнято на роботу на 0,5 ставки посади експедитора комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат». У подальшому, відповідно до наказу від 29.02.2012 року № 01 директора комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат» ОСОБА_8 - ОСОБА_10 переведено на посаду інженера з охорони праці комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат».

Крім того, ОСОБА_10 у 2008 році закінчив Національний технічний університет України «Київський політехнічний інститут» і отримав повну вищу освіту за спеціальністю «Комп`ютерні системи та мережі» та здобув кваліфікацію інженера з комп`ютерних систем.

Маючи вищу освіту в сфері інформаційних технологій, будучи обізнаним про методи, порядок роботи комп`ютерної техніки та комп`ютерних мереж, маючи навички програмування та адміністрування комп`ютерної техніки ОСОБА_10 займався підтриманням роботи комп`ютерної техніки комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат», зокрема налаштуванням програмного забезпечення та налагодженням комп`ютерної мережі закладу.

В невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат», шляхом встановлення та налаштування спеціалізованого програмного забезпечення, з функціями кейлоггеру, що призведе до несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат» та витоку інформації.

Зокрема, ОСОБА_10 з метою вчинення своїх злочинних дій, спрямованих на несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат», усвідомлюючи, що його дії призведуть до витоку інформації, а саме йому стане доступна до перегляду та копіювання службова інформація комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат», яка міститься в службових документах, що зберігаються на електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах) комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат», у невстановлені час та місці, використовуючи свій персональний комп`ютер - системний блок у корпусі сірого кольору з наклейкою на передній частині з написом - «Eclipse», в якому мається накопичувач на жорстких магнітних дисках компанії «WD» моделі «WD5000AAJS» об`ємом 500 Gb з серійним номером «WCAS 87151226», завантажив за невстановлених слідством обставин спеціалізоване програмне забезпечення компанії «Oleansoft», функціями якого є можливість відкриття буфера обміну, отримання інформації про натискання клавіш клавіатури, можливість імітації вводу з клавіатури, можливість читання інформації з монітору, тобто функцій кейлоггеру, яке призначене для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) та витоку інформації розміщеній на них.

У подальшому у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 13.02.2018 року, більш точної дати та часу в ході досудового слідства встановити не виявилось можливим, ОСОБА_10 розмістив на персональному комп`ютері комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат» інв. 10480009, який знаходився за адресою: смт. Понорниця, вул. Берегова, буд. 389, Коропського району Чернігівської області, файл з назвою «ctfmon.exe» MD5 хеш сума якого 1FDF97C2DE66CFB73D08EC132F5C39FD, який ідентифікується як шкідливий програмний код, функціями якого є можливість відкриття буфера обміну, отримання інформації про натискання клавіш клавіатури, можливість імітації вводу з клавіатури, можливість читання інформації з монітору, тобто функції кейлоггеру. Дане програмне забезпечення призначене для прихованого функціонування та збирання інформації про активність користувача на персональному комп`ютері, з можливістю перегляду та копіювання файлів, розміщених на ньому.

Використовуючи зазначене вище шкідливе програмне забезпечення в період з 13.02.2018 року по 29.08.2019 року, більш точної дати та часу в ході досудового слідства встановити не виявилось можливим, ОСОБА_10 несанкціоновано втручався в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат», а саме персонального комп`ютера комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат» інв. 10480009, що призвело до витоку інформації, яка містилась на комп`ютері належного «Понорницький психоневрологічний інтернат».

Також органом досудового розслідування ОСОБА_10 було пред`явлено обвинувачення у тому, що у що у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 01.01.2017 року розмістив на персональному комп`ютері комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат» інв. 11330891, який знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , невстановлений в ході досудового слідства файл, функціями якого є можливість відкриття буфера обміну, отримання інформації про натискання клавіш клавіатури, можливість імітації вводу з клавіатури, можливість читання інформації з монітору, тобто функції кейлоггеру. Дане програмне забезпечення призначене для прихованого функціонування та збирання інформації про активність користувача на персональному комп`ютері, з можливістю перегляду та копіювання файлів, розміщених на ньому.

Використовуючи зазначене вище шкідливе програмне забезпечення в період з 01.01.2017 року по 05.02.2018 року, більш точної дати та часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_10 несанкціоновано втручався в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат», а саме персонального комп`ютера комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат» інв. 11330891, що призвело до витоку інформації, яка містилась на комп`ютері належному комунальному закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат».

Крім того, діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 15.08.2017 року, більш точної дати та часу в ході досудового слідства встановити не виявилось можливим, ОСОБА_10 розмістив на персональному комп`ютері комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат» інв. 11330894, який знаходився за адресою АДРЕСА_2 , невстановлений в ході досудового слідства файл, функціями якого є можливість відкриття буфера обміну, отримання інформації про натискання клавіш клавіатури, можливість імітації вводу з клавіатури, можливість читання інформації з монітору, тобто функції кейлоггеру. Дане програмне забезпечення призначене для прихованого функціонування та збирання інформації про активність користувача на персональному комп`ютері, з можливістю перегляду та копіювання файлів, розміщених на ньому.

Використовуючи зазначене вище шкідливе програмне забезпечення в період з 15.08.2017 року по 16.10.2018 року, більш точної дати та часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_10 несанкціоновано втручався в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат», а саме персонального комп`ютера комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат» інв. 11330894, що призвело до витоку інформації, яка містилась на комп`ютері належного «Понорницький психоневрологічний інтернат».

Крім того, діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 11.01.2018 року, більш точної дати та часу в ході досудового слідства встановити не виявилось можливим, ОСОБА_10 розмістив на персональному комп`ютері комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат» інв. 1130890, який знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , невстановлений файл, функціями якого є можливість відкриття буфера обміну, отримання інформації про натискання клавіш клавіатури, можливість імітації вводу з клавіатури, можливість читання інформації з монітору, тобто функції кейлоггеру. Дане програмне забезпечення призначене для прихованого функціонування та збирання інформації про активність користувача на персональному комп`ютері, з можливістю перегляду та копіювання файлів, розміщених на ньому.

Використовуючи зазначене вище шкідливе програмне забезпечення в період з 11.01.2018 року по 17.09.2018 року, більш точної дати та часу в ході досудового слідства встановити не виявилось можливим, ОСОБА_10 несанкціоновано втручався в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат», а саме персонального комп`ютера комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат» інв. 1130890, що призвело до витоку інформації, яка містилась на комп`ютері належного «Понорницький психоневрологічний інтернат».

У даній частині обвинувачення суд виправдав ОСОБА_10 , мотивуючи свої висновки недоведеністю стороною обвинувачення належними та допустимими доказами обставини, визначені ст. 91 КПК України, та вважав недоведеним факт несанкціонованого втручання ОСОБА_10 у роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) з інв. № 11330891, з інв. № 11130894, з інв. № 1130890, що призвело до витоку інформації.

Суд зазначив, що доводи прокурора про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361 КК України по епізодам (епізод перший період з 01.01.2017 року по 05.02.2018 року), як несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), що призвело до витоку інформації та ч. 2 ст. 361 КК України (епізод другий період з 15.08.2017 року по 16.10.2018 року, третій епізод період з 11.01.2018 року по 17.09.2018 року), як несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), що призвело до витоку інформації, вчинених повторно ґрунтуються на припущеннях, оскільки органом досудового розслідування не було встановлено суттєвих обставин вчинення кримінальних правопорушень, які підлягають доказуванню, не було проведено судову комп`ютерно-технічну експертизу щодо даних комп`ютерів на предмет несанкціонованого втручання у їх роботу, а інформація, яка на них містилася, не збереглася, оскільки жорсткі диски відформатовані.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 361 та ч. 2 ст. 361 КК України і призначити покарання: за ч. 1 ст. 361 КК України у виді 2 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 2 ст. 361 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про необґрунтоване виправдання обвинуваченого в частині пред`явленого обвинувачення, та вказує, що судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема: відповідно до висновку експерта № 12 від 26.02.2020 на дослідженому системному блоку, вилученому під час обшуку у ОСОБА_10 виявлено, серед іншого, документи, які готувалися на комп`ютерах КЗ «Понорницький психоневрологічний інтернат», скрін-шоти моніторів, записані на флеш накопичувач марки «Apacer», доданому до висновку експерта. Зокрема, інформація у виді скрін-шотів з персональних комп`ютерів інв. 11330891 в період з 01.01.2017 по 05.02.2018 у кількості близько 194838 скрін-шотів; інв. 111330894 в період з 15.08.2017 по 16.10.2018 близько 160689 скрін-шотів; інв.1130890 в період з 11.01.2018 по 17.09.2018 близько 97524 скрін-шотів; інв. 10480009 в період з 13.02.2018 року 29.08.2019 близько 132489 скрін-шотів. Ідентифікація даних комп`ютерів підтверджується листом КЗ «Понорницький психоневрологічний інтернат» № 77.

Також зазначає, що на даному накопичувачі містилися дані про наявність на особистому комп`ютері ОСОБА_10 документів, які друкувалися на комп`ютерах КЗ «Понорницький психоневрологічний інтернат». Частина виявлених у електронному вигляді документів була надана закладом у друкованому вигляді. Також на комп`ютері ОСОБА_10 виявлено файл з інформацією про ІР-адрес - НОМЕР_1 (додаток ; 45 до протоколу огляду), який належить КЗ «Понорницький психоневрологічний інтернат».

Прокурор вказує, що суд не дав належну оцінку даним доказам і не вказав із яких мотивів відкинув їх. Посилання суду на обов`язкове призначення експертизи відносно вищевказаних комп`ютерів вважає безпідставним, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 242 КПК України підстави для обов`язкового проведення експертизи у даному випадку відсутні, а факт несанкціонованого втручання у роботу зазначених електронно-обчислювальних машин підтверджено висновком експерта № 12 від 26.02.2020, об`єктом дослідження якого був комп`ютер, вилучений під час обшуку у ОСОБА_10 та на якому була виявлена інформація із комп`ютерів інтернату, зазначена у обвинувальному акті.

Тому вважає, що факт несанкціонованого втручання у роботу зазначених електронно-обчислювальних машин підтверджено належними та достатніми доказами.

Не погодившись із вироком суду обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині визнання його винуватим за ч. 1 ст. 361 КК України по четвертому епізоду за період з 13.02.2018 року по 29.08.2019 року скасувати і кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що не оскаржує вирок суду в частині його виправдання, хоча вважає, що підставою для виправдання мало бути відсутність події, а не за недоведеністю вини. Не погоджуючись із вироком в частині визнання винуватим за ч. 1 ст. 361 КК України по четвертому епізоду, вказує, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях. Інформація, яка містилася на комп`ютерах КЗ «Понорницький психоневорологічний інтернат» не є службовою у розумінні Інструкції «Про порядок ведення, обліку та використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв, що містять службову інформацію». Стосовно несанкціонованості зазначає, що він багато років працював у даному закладі, займав різні посади, мав вільний доступ до будь-якої інформації, що стосується діяльності установи. Він та усі без виключення працівники працювали на усіх наявних у закладі комп`ютерах і усі мали необмежений доступ до усіх програм і файлів. Втручання у роботу ЕОМ передбачає обов`язкову наявність двох чинників: інструмент, за допомогою якого втручаються і зв`язок із цим інструментом. Вказує, що суд дійшов висновку, що таким інструментом є файл «ctfmon.exe", однак даний файл не має можливості передачі інформації, що підтвердив у суді експерт.

Вказує, що в суді не було встановлено коли саме даний файл було розміщено на комп`ютері бухгалтерії, то висновки, що це зробив саме він, вважає припущеннями. Протоколом огляду речей і документів від 15.10.2019 року жорсткий диск не оглядався та не вилучався, а матеріали справи містять дані, що після 03.05.2019 року на даному комп`ютері було проведено заміну жорсткого диску і встановлено новий, тому вказує, що до цього числа на даному комп`ютері не могло зберегтися ніякої інформації, оскільки уся інформація у комп`ютерах знаходиться саме на дисках.

Зазначає, що матеріали не містять даних, які б підтверджували факт з`єднання між комп`ютером інтернату і взагалі будь-яким іншим комп`ютером за межами локальної мережі, тим більше його домашнім комп`ютером та передачі даних між ними. Матеріалами справи не було виявлено та встановлено які саме дані і куди (ІР адреса комп`ютера) ймовірно передавалися з комп`ютера ін. 10480009, що б свідчило про наявність такого зв`язку та передачу даних, тобто витік якої саме інформації відбувся в результаті саме його дій, оскільки файли та скрін-шоти, які, на думку суду, знаходилися на його комп`ютері, ніхто не порівнював з файлами-оригіналами на комп`ютері інтернату на предмет ідентичності.

Тому вважає, протокол огляду речей і документів від 15.10.2019 року та отриманий в результаті нього програмний продукт; висновок експерта від 26.02.2020 року № 12 з додатками та носіями інформації та протокол обшуку від 23.01.2020 року за адресою АДРЕСА_3 , а фактично за адресою АДРЕСА_1 з додатками та вилученими речами є неналежними доказами.

Не погодившись із апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченим подано заперечення, у яких просить відмовити у її задоволенні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги та просив її задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просив відмовити, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги поданої обвинуваченим апеляційної скарги, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора з підстав її необґрунтованості, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав повністю та показав, що починаючи з 2011 року по 2012 рік працював у комунальному закладі «Понорницький психоневрологічний інтернат» на посаді експедитора, а з 2012 року і до січня 2018 року працював на посаді інженера з охорони праці. Звільнився за власним бажанням, оскільки з директором виникли неприязні відносини і в подальшому неможливо було працювати. До посадових обов`язків інженера по охороні праці не входила робота, пов`язана з комп`ютерними мережами, однак на прохання керівника та працівників він здійснював налаштування комп`ютерів, оскільки має вищу освіту у даній галузі. Всі працівники мали доступ до комп`ютерів. Доступ до комп`ютера директора мав тільки у його присутності, коли виконував обов`язки директора до його кабінету не заходив, на комп`ютері головного бухгалтера ніколи не працював, інколи підміняв секретаря і працював на її комп`ютері. У нього за місцем проживання в ході обшуку було вилучено системний блок, який запаковували у його присутності та свідків. Не на своєму комп`ютері, а на флеш-носії він побачив шкідливий файл коли знайомився з матеріалами кримінального провадження, звідки він узявся йому не відомо. Флеш - носій у нього не вилучався і звідки він взявся не відомо, тому, маючи з директором інтернату неприязні відносини, вважав, що даний флеш-носій з`явився у матеріалах з чийогось умислу.

Не дивлячись на невизнання вини обвинуваченим, його вина у пред`явленому обвинуваченні, визнаному судом доведеним, у повній мірі підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, дослідженими судом першої.

Зокрема, показаннями представника потерпілого, який у суді першої інстанції показав, що з 2010 року працює на посаді директора комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат». ОСОБА_10 з 2011 року працював на посадах агента з постачання, а потім до 2018 року інженером по охороні праці, у його відсутність виконував обов`язки директора. В основні обов`язки обвинуваченого входила держзакупівля товарів, а також укладення договорів, подача оголошень. Також він налаштовував комп`ютери, а саме встановлював програми на прохання працівників, але ця робота не оплачувалася. Комп`ютерів у 2017-2018 роках було чотири, у директора, бухгалтера, сервер та секретаря, які були під`єднані до мережі Інтернету. Паролів не було і усі комп`ютери були у вільному доступі. У січні 2018 року секретар повідомила, що обвинувачений на своєму комп`ютері, який є серверним, завжди ставить паролі і нічого не можливо роздрукувати. Після чого він викликав майстра, який зламав пароль і було виявлено програму стеження. На вимогу пояснити обвинувачений зазначив, що оскільки у директора були претензії по роботі до його співмешканки, тому він таким чином захищався, після чого написав заяву про звільнення за власним бажанням. Комп`ютер почистили і думали, що на цьому все скінчилось, однак обвинувачений почав писати на нього скарги у різні інстанції. Відповідаючи на одну із таких скарг, улітку 2019 року до Департаменту соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації, він написав три пояснення, одне з яких через свою електронну пошту з робочого комп`ютера надіслав до Департаменту. Ні секретар, ні бухгалтер про вказане пояснення не знали. Через деякий час обвинувачений знову написав скарги і додав до них усі три пояснення, тому у нього виникли підозри звідки ОСОБА_10 узяв його пояснення. Він звернувся до гр. ОСОБА_11 з приводу витоку інформації і ним було виявлено файл «Oleansoft», оригінальна назва якого «Сервент», що є шпигунським програмним забезпеченням і через який відбувався витік інформації майже всіх документів закладу, а саме бухгалтерська документація. Після цього він звернувся до поліції і на вимогу слідчого відвіз комп`ютер на експертизу, де вся інформація була перенесена на диск, а комп`ютер повернуто. Судова експертиза проводилась відносно комп`ютера з інв. № 10480009, на якому працював обвинувачений. Відносно комп`ютерів закладу з інв. № 11330891 на якому працював директор, інв. № 111330894 на якому працювала головний бухгалтер, інв. № 1130890 користувалась секретар судові комп`ютерно-технічні експертизи не проводились, оскільки на них переустановлений Windows і необхідна для слідства інформація не збереглась.

Такі показання представника потерпілого у повній мірі узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 в частині звернення до нього ОСОБА_8 у 2018 році на предмет виявлення у нього в комп`ютері шкідливого програмного забезпечення. В ході огляду, проаналізувавши процеси, програмне забезпечення, ним було виявлено шпигунське програмне забезпечення, створене програмою «Oleansoft», яке записувало знімки екрану через деякі проміжки часу. Також було виявлено віртуальну машину всередині комп`ютера, на якій стояло програмне забезпечення Windows xp, на якому встановлено сервер і який збирав інформацію для шпигунського файлу. Таке програмне забезпечення встановлюється людиною і замасковане під файл Windows в даному випадку і простому користувачу неможливо його виявити. Функцією даної програми є збір інформації, а саме: знімки екранів, тобто шпигування. Ця програма встановлена за допомогою «Oleansoft», згідно якої можлива передача інформації на інший комп`ютер. Він скопіював дану програму та передав потерпілому, після чого перевстановив Windows. Восени 2019 року, ОСОБА_8 звернувся вдруге з таким же проханням і ним знову було виявлено візуально теж саме програмне забезпечення створене програмою «Oleansoft», тільки назва файла інша, функціями якого є скріншот екранів і така програма може записувати відео та звук. Він дезактивував програму та порадив звернутися до поліції.

Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції, яка працювала прибиральницею інтернату, показала, що ОСОБА_10 працював у інтернаті та інколи виконував обов`язки директора ОСОБА_8 . Усі несправності комп`ютерів усував ОСОБА_10 , також їй було відомо, що директор ОСОБА_8 возив комп`ютер до ОСОБА_11 , але навіщо - їй невідомо.

Крім цього, вина підтверджується протоколом огляду речей та документів від 15.10.2019 року за участю спеціаліста ОСОБА_13 , яким проведено огляд системного блоку чорного кольору інв. 10480009, що перебуває на балансі комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат», наданого добровільно ОСОБА_8 . В ході огляду в папці розміщеній за посиланням «C:/WINDOWS.0/system32/ виявлено файл з назвою «ctfmon.exe», MD5 хеш сума якого 1FDF97C2DE66CFB73D08EC132F5C39FD. Далі файл записано на оптичний диск DVD+R «Axent». В ході огляду вилучено оптичний диск DVD+R «Axent, який поміщено в паперовий конверт білого кольору та опечатано біркою з підписами слідчого та учасників огляду.

Висновком судової комп`ютерно-технічної експертизи за № 126 від 24.10.2019 року яким визначено, що файл з розширенням «*.exe», а саме: «ctfmon.exe» ідентифікується як шкідливий програмний код. Характерні риси поведінки вищевказаного файла, який міститься на наданому на дослідження оптичному диску з номером PSP310VC030322142, після запуску в операційній системі на електронній обчислювальній машині наведено у файлі звіту з назвою «Sandbox ctfmon.exe.html», який записано на оптичний диск для лазерних систем зчитування, що додається до висновку експерта, а саме диск DVD+R «Verbation 4,7 GB, 120 min, 16x(т.1 а.с. 167).

Даний висновок експерта у судовому засіданні першої і апеляційної інстанцій було прокоментовано експертом ОСОБА_14 , який підтвердив свої висновки, викладені у ньому та роз`яснив методику дослідження.

Протоколом огляду речей від 05.11.2019 року та додатків до нього, з яких вбачається, що слідчим оглянуто оптичний диск DVD+R «Verbation 4,7 GB, 120 min, 16x за допомогою попередньо налаштованого додатку «Opera» відкрито файл «Sandbox ctfmon.exe.html», який має риси поведінки «Spyware», тобто шпигунське програмне забезпечення. Зокрема до його функцій входить: антивиявлення, має можливість доступу до буферу обміну, можливість отримувати натискання клавіш клавіатури, можливість імітації вводу з клавіатури, можливість читати інформацію з монітору.

Протоколом обшуку від 23.01.2020 року, проведеного старшим слідчим СУ ГУНП в Чернігівській області за участю підозрюваного ОСОБА_10 та понятих за адресою місця проживання останнього: АДРЕСА_1 , яким виявлено та вилучено системний блок у корпусі сірого кольору, флеш накопичувач «Apacer», жорсткий диск «Seagate» 1000 GB SN:ZID49QJA, зошит синього кольору з малюнком. Звертаючись до апеляційних вимог ОСОБА_10 про проведення обшуку у нього без ухвали слідчого судді, апеляційний суд констатує, що в початкових процесуальних документах обшуку було допущено описку, яка виправлена самим же слідчим і підстав вважати обшук недопустимим доказом апеляційний суд не має.

Висновком судової комп`ютерно-технічної експертизи за № 12 від 26.02.2020 року, проведеної експертом ОСОБА_13 , об`єктом дослідження якої був системний блок в корпусі сірого кольору вилученого під час проведення обшуку у ОСОБА_10 вбачається, що на накопичувачі на жорстких магнітних дисках марки «WD» модель «WD5000AAJS» серійний номер «WCAS87151226» виявлено файли форматів: «*.doc», «*.docx», «*.txt», «*.pdf», «*.xls», «*.xlsx», які містять наступну текстову послідовність: «Понорницький психоневрологічний інтернат», « ОСОБА_15 », « ОСОБА_15 », « ОСОБА_15 », «03189860», «Інтернат», «Понорниця», «Директор», «Кормунальний заклад», «Чернігівська ОДА», «обласна державна адміністрація». Характеристики виявлених файлів як разом із самими файлами записано на флеш накопичувач. На накопичувачі на жорстких магнітних дисках марки «WD» модель «WD5000AAJS» серійний номер «WCAS87151226» виявлено файли, які ідентифікуються, як шкідливе програмне забезпечення. Характеристики виявлених файлів записано на флеш накопичувач «Apacer» наданий слідством, що доданий до висновку експерта.

На накопичувачі на жорстких магнітних дисках марки «WD» модель «WD5000AAJS» серійний номер «WCAS87151226» виявлено чотири файли MD5 яких 1FDF97C2DE66CFB73D08EC132F5C39FD. Характеристики виявлених файлів записано на флеш накопичувач «Apacer» наданий слідством, що доданий до висновку ескперта. (т.1 а.с. 203-212).

Даний висновок експерта був прокоментований експертом ОСОБА_13 у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції, який роз`яснив методику проведення експертизи та підтвердив свої висновки, викладені за результатом проведення експертизи. Підтвердив надання слідчим на його прохання чистого флеш-накопичувача, оскільки виявленої інформації було багато і не вистачало дисків.

Протоколом огляду речей та документів від 13.03.2020 року, яким слідчим проведено огляд USB флеш накопичувача марки «Apacer», за результатами якого встановлено, що на комп`ютері, вилученому під час обшуку у ОСОБА_10 , містяться документи, які друкувались на комп`ютерах комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат», скріншоти моніторів. Також виявлено файл з інформацією про IP адресу НОМЕР_1 , який належить комунальному закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат» (додаток № 45 до протоколу огляду).

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно оцінені досліджені докази і висновок суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненому одному епізоді з пред`явленого обвинувачення (за період з 13.02.2018 року по 29.08.2019 року) обґрунтований. Його дії вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 361 КК України як несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), що призвело до витоку інформації.

Знаходження на його персональному комп`ютері неймовірно великої кількості документів, виготовлених в Понорницькому психоневрологічному інтернаті за тривалий час, які за показаннями директора цього інтернату, раніше зберігались на різних комп`ютерах цього інтернату, прямо свідчить про те, що ОСОБА_10 , працюючи в цьому інтернаті, маючи доступ до персональних комп`ютерів інтернату, протиправно втрутився в їхню роботу і не маючи ніякого на це дозволу, перекопіював на свій персональний комп`ютер інформацію службового характеру, яка там знаходилась. Цей факт разом з фактом тривалої роботи ОСОБА_10 в Понорницькому психоневрологічному інтернаті, доведеністю розміщення ним шкідливих програм, призначених для копіювання на комп`ютерах інтернату і одночасно наявність таких програм на персональному комп`ютері ОСОБА_10 , є доказами, достатніми для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 в усьому обсязі пред`явленого йому звинувачення. Підтвердженням цьому доводу є те, що з 30.01.2018 р. ОСОБА_10 вже не працював в Понорницькому психоневрологічному інтернаті, проте продовжував отримувати на свій персональний комп`ютер копії документів, які складались за його колишнім місцем роботи після цієї дати.

Диспозиція ч. 1 ст. 361 КК України передбачає несанкціоноване втручання в роботу електронного-обчислювальних машин і мереж, що призвело до витоку інформації та ін.. Спосіб скоєння цього злочину може бути різноманітним. Тому встановлення чи не встановлення факту з`єднання комп`ютеру інтернату з комп`ютером ОСОБА_10 в даному випадку значення не має, а наведені вище факти свідчать про несанкціоноване втручання саме ОСОБА_10 в роботу персональних комп`ютерів Понорницького психоневрологічного інтернату.

Виходячи з положень ст. 361 КК України, кримінальна відповідальність передбачена за несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), їх систем чи комп`ютерних мереж - це проникнення до цих машин, їх систем чи мереж і вчинення дій, які змінюють режим роботи машини, її системи чи комп`ютерної мережі без дозволу (згоди) відповідного власника або уповноважених ним осіб.

Програмними засобами, про які йдеться у ст. 361, є різні комп`ютерні програми, використання яких створює можливість для незаконного проникнення у комп`ютер, його систему чи комп`ютерну мережу або ж полегшує таке незаконне проникнення.

У суді було встановлено та доведено, що ОСОБА_10 , використовуючи свій персональний комп`ютер та персональний комп`ютер комунального закладу «Понорницький психоневрологічний інтернат» інв. 10480009 завантажив програмне забезпечення з функціями кейлоггеру, які призначені для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) та витоку інформації розміщеної на них та для прихованого функціонування та збирання інформації про активність користувача на персональному комп`ютері, з можливістю перегляду та копіювання файлів, розміщених на ньому. Дані дії перебувають у причинному зв`язку та у сукупності з вилученою інформацією на персональному комп`ютері обвинуваченого, яка відповідає інформації, яка знаходилася на службовому комп`ютері закладу, доводять незаконність дій обвинуваченого та склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України.

Крім того, судом було визнано доведеним дії обвинуваченого за період 13.02.2018 року по 29.08.2019 року, коли ОСОБА_10 не мав доступу як службова особа до комп`ютерів інтернату та інформації, яка на них знаходиться, оскільки 30.01.20218 року був звільнений, тому інформація, яка міститься на комп`ютерах закладу не є у вільному доступі фізичній особі і є службовою, а доводи апеляційної скарги про протилежне необґрунтовані.

Таким чином, колегія суддів приходить переконання, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені надані суду докази, яким дана вірна оцінка у їх сукупності, при цьому суд виходив із загальних засад кримінального судочинства: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, і на підставі яких судом прийнято законне та обґрунтоване рішення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 361 КК України, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. ст. 65, 66, 67 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного, відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, має на утриманні малолітню дитину та дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення покарання в межах санкції частини статті у виді штрафу без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При апеляційному розгляді справи було встановлено, що диспозиція ст.. 361 КК України змінилась.

Так, в редакції на момент засудження Шаврицького судом першої інстанції диспозиція ст. 361 КК передбачала відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку.

На момент перегляду вироку в апеляційній інстанції законодавцем було внесено зміни в диспозицію даної норми закону і за ст. 361 КК визначена відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж.

Тобто, в останній редакції закону мова йде тільки про втручання в роботу електронних мереж і виключена відповідальність за втручання в роботу окремих комп`ютерів.

Згідно обвинувального акту, Шаврицький обвинувачувався у втручанні в роботу чотирьох персональних комп`ютерів Понорницького психоневрологічного інтернату з інвентарними номерами 10480009; 11330890; 11330891; 11330894. Засуджений ОСОБА_10 тільки за втручання в роботу персонального комп`ютера № 10480009. Тобто, ані у вироку, ані в обвинувальному акті не йде мова про втручання Шаврицького в електроні комунікаційні мережі. За таких обставин, має місце часткова декриміналізація діяння у зв`язку зі зміною законодавцем об`єкта злочинного посягання, яка якраз і розповсюджується на дії обвинуваченого.

У зв`язку з втратою чинності кримінального закону (в його частині), описаною вище, апеляційний суд не має повноважень продовжувати розгляд справи за апеляційною скаргою прокурора, тобто робити висновки про винуватість ОСОБА_10 в тих злочинах, за які його було виправдано. Тому в частині несанкціонованого втручання в роботу персональних комп`ютерів з інв.. № 11330890; 11330891; 11330894 суд зобов`язаний залишити оскаржуваний вирок без змін і не вважає за можливе продовжувати дослідження доказів в цьому напрямку та ухвалення якогось іншого судового рішення, аніж те, що вже ухвалено місцевим судом.

Стороною захисту було подано клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю події злочину. Прокурор заперечував проти задоволення цього клопотання, вказуючи на наявність підстави для закриття кримінального провадження за п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України. ОСОБА_10 заперечував проти закриття кримінального провадження за цією нормою закону, вважаючи, що він не винуватий в скоєнні інкримінованого йому злочину. Проаналізувавши цю процесуальну ситуацію та співставивши її з вимогами апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Як зазначалось вище, апеляційний суд вважає ОСОБА_10 винуватим у скоєнні того злочину, за який його засуджено і мотиви такого рішення наведені в даній ухвалі вище.

Щодо апеляційних вимог прокурора, то у зв`язку з частковою декриміналізацією закону про кримінальну відповідальність, за яким прокурор просить засудити обвинуваченого, суд не вправі застосувати недіючий на даний час матеріальний закон для збільшення обсягу обвинувачення і призначення більш суворого покарання. Тому апеляційна скарга прокурора в частині можливості збільшення обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним та засудження ОСОБА_10 не підлягає задоволенню у зв`язку з принципом дії кримінального закону в часі.

Щодо закриття кримінального провадження у зв`язку з декриміналізацією закону про кримінальну відповідальність, то таке процесуальне рішення суду передбачене п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у разі, коли обвинувачений проти цього не заперечує. Якщо обвинувачений заперечує проти закриття справи за цією підставою, то вона має бути закрита на підставі п. 1-1 ч.2 ст. 284 КПК після проведення усього комплексу процесуальних дій судом.

Колегія суддів, дослідивши наявні у справі докази, в тому числі на електронних носіях, допитавши обвинуваченого, представника потерпілого, експертів, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, в нарадчій кімнаті дійшла висновку про неможливість ухвалення по справі іншого судового рішення, аніж рішення про закриття кримінального провадження з підстав, перелічених вище.

Ухвалюючи вирок, суд застосував спеціальну конфіскацію до предметів: системного блоку в корпусі сірого кольору, обладнаний жорстким диском 1000 гб. Таке рішення суду є правильним, оскільки ці предмети застосовувались для скоєння злочину і в цій частині вирок суду зміні не підлягає. Також не підлягає зміні рішення місцевого суду про процесуальні витрати по справі, оскільки на момент ухвалення вироку діяв закон про кримінальну відповідальність, за яким засуджено ОСОБА_10 .

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 405, 407, 408, 419, 479-2 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Коропського районного суду Чернігівської області від 15 вересня 2021 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати, а подальше провадження у справі закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4