Постанова

від 04.04.2023 по справі 161/22890/21

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 161/22890/21 Головуючий у 1 інстанції: Пушкарчук В. П. Провадження № 22-ц/802/36/23 Доповідач: Федонюк С. Ю.

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді Федонюк С. Ю.,

суддів - Матвійчук Л. В., Осіпука В. В.,

з участю:

секретаря судового засідання Губарик К. А.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представників відповідачів Неділько Т. Л., Полюховича В. М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу загальної середньої освіти "Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради", Департаменту освіти Луцької міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Волинська обласна організація Профспілки працівників науки та освіти, про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 травня 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом, мотивуючи вимоги тим, що він з 01.09.2017року прийнятий на роботу у КЗ «Луцький НВК ЗОШ-інтернат І-ІІІ ступенів правознавчий ліцей з посиленою фізичною підготовкою Луцької міської ради Волинської області», який у подальшому було перейменовано на КЗ «Луцький ліцей Луцької міської ради Волинської області» Управління освіти Луцької міської ради, а згодом на КЗ ЗСО «Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради», на посаду педагога-організатора ліцейних класів.

Позивач зазначав, що 05.11.2021 року наказом № 189-к директора КЗ ЗСО «Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради» його було відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Правовою підставою для відсторонення стало повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 03.11.2021 року № 1-15/259. Вважає, що його відсторонення від роботи відбулося із порушенням норм чинного законодавства України, а також за відсутності будь-яких правових підстав для цього та без врахуваннятого, що з 08 листопада 2021 року в навчальному закладі було введено дистанційне навчання.

Враховуючи наведене, просить суд скасувати наказ № 189-к від 05.11.2021 року директора КЗ ЗСО «Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради» про відсторонення його від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення COVID-19 без збереження заробітної плати, стягнути середній заробіток з Департаменту освіти Луцької міської ради, в підпорядкуванні якого знаходиться КЗ ЗСО «Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради», в його користь заробіток за час вимушеного прогулу та понесені судові витрати.

Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 травня 2022 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись із даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким його позов задовольнити .

У відзивах на апеляційну скаргу КЗ ЗСО«Луцький ліцей№ 28Луцької міськоїради» таВідділ освітиЛуцької міськоїради вважають вимоги скарги необґрунтованими, необ`єктивними та такими, що не підлягають задоволенню. Зазначають, що відсторонення ОСОБА_1 від посади педагога-організатора ліцейних класів відбулося у відповідності до вимог ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 04.06.2000 року № 1645-ІІІ, наказу МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153, п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2000 року № 1236, а також із додержанням чинних процесуальних норм. Відтак, вказують, що заявлені позовні вимоги є безпідставними, а тому в їх задоволенні слід відмовити.

В судовому засіданні позивач та його представник просили апеляційну скаргу задовольнити, покликаючись на доводи, викладені в позові та в апеляційній скарзі, а також на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, висловлений у справах даної категорії.

Представники відповідачів просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову частково, виходячи з таких мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом № 209-к від 31.08.2017 року директора КЗ «Луцький навчально-виховний комплекс загальноосвітня школа-інтернат І-ІІІ ступенів правознавчий ліцей з посиленою фізичною підготовкою Луцької міської ради Волинської області» позивача ОСОБА_1 було призначено на посаду педагога-організатора ліцейних класів з неповним тижневим навантаженням (0,5 ставки) за строковим трудовим договором по 31.08.2018 року.

Рішенням Луцької міської ради № 44/10 від 25.07.2018 року КЗ «Луцький навчально-виховний комплекс загальноосвітня школа-інтернат І-ІІІ ступенів правознавчий ліцей з посиленою фізичною підготовкою Луцької міської ради Волинської області» було перейменовано у КЗ «Луцький ліцей Луцької міської ради Волинської області» Управління освіти Луцької міської ради.

Наказом директора № 211-к від 27.08.2018 року КЗ «Луцький ліцей Луцької міської ради Волинської області» Управління освіти Луцької міської ради із ОСОБА_1 було продовжено трудові відносини на посаді педагога-організатора ліцейних класів з 01.09.2018 року по 31.08.2022 рік за строковим трудовим договором.

Рішенням Луцької міської ради № 68/77 від 24.12.2019 року КЗ «Луцький ліцей Луцької міської ради Волинської області» було перейменовано на КЗ загальної середньої освіти (ЗСО) «Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради».

Наказом директора № 138-к від 01.09.2021 року КЗ ЗСО «Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради» з метою забезпечення реалізації навчально-виховного процесу у 2021-2022 навчальному році з 01.09.2021 року позивачу, як педагогу-організатору ліцейних класів, тарифіковано навантаження 60 годин, що відповідає 1,5 ставки.

03 листопада 2021 року ОСОБА_1 листом директора КЗ ЗСО «Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради» ОСОБА_3 було повідомлено про те, що з 08.11.2021 року на період карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників даного закладу освіти.

Попередження ґрунтується на таких нормативно-правових актах: наказі МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»; постанові Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Наказом відповідача № 189-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » педагога-організатора ліцейних класів відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. (а.с.7).

З указаним повідомленням ОСОБА_1 ознайомився під підпис 05 листопада 2021 року (а.с.27).

Зазначений наказ виданий із посиланням на ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції свої висновки мотивував тим, що ОСОБА_1 є працівником закладу освіти, а тому підлягає обов`язковій вакцинації, від проведення якої відмовився, і медичного висновку про наявність у нього протипоказань до вакцинації проти COVID-19 не надав, а тому суд вказав, що наявні підстави для висновку про правомірність дій відповідача, який відсторонив останнього від роботи без збереження заробітної плати. Право позивача на працю у даному навчальному закладі було тимчасово обмежено у зв`язку з ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Однак втручання у вказані права позивача ґрунтується на законі і є необхідним для захисту здоров`я учасників освітнього процесу. Досягнення цієї цілі є пріоритетним та виправдовує втручання у право позивача на повагу до приватного життя та право на працю. Тому втручання у право позивача на працю має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Проте, з такими висновками колегія суддів не погоджується з наступних підстав.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (ст. 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (ст. 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (ч. 1 ст. 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду зазначено, що «застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми».

Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів».

Однак, при вирішенні даної справи суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, як відсторонення від роботи та позбавлення його заробітку.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч. 1 ст. 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини 1-3 ст. 89 ЦПК України).

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач посилався на те, що його відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним і таким, що порушує його право на працю.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з відповідачем на посаді педагога-організатора КЗ ЗСО «Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради», а наказом відповідача від 05 листопада 2021 року № 189-к його відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на період відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Разом з тим, слід зазначити, що суд також не врахував той факт, що нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи не доведена, оскільки позивачем вказувалось, а також не заперечено представниками відповідачів у суді, про переведення даного навчального закладу в період з 08 листопада 2021 року по 26 листопада 2021 рік на дистанційну форму навчання. Тобто, не враховано судом упровадження відповідачем організації дистанційної роботи для ліцейних класів, тобто, саме тих учнів, з якими працював позивач.

Тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про правомірність і законність відсторонення позивача від роботи, оскільки це було непропорційним переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Таким чином, при відмові у задоволенні позову суд не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми та можливості організації дистанційної роботи. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого ОСОБА_1 , у зв`язку з чим наказ відповідача № 189-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

Наведене також узгоджується із правовим висновком, який викладений у постановах Верховного Суду від 01 березня 2023 року у справі № 166/1321/21 (провадження № 61-5514св22), від 01.03.2023 р. у справах № 750/14822/21, № 279/6558/21 та від 22.03.2023 у справі № 130/69/22.

Отже, враховуючи ту обставину, що відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи є незаконним, тому він має право на компенсацію втраченої частини заробітної плати.

Однак, апеляційний суд вважає необгрунтованими аргументи позовної заяви та апеляційної скарги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Департаменту освіти Луцької міської ради, так як ним здійснюється нарахування та виплата заробітної плати позивачу, з огляду на таке.

Позивачем та відповідачем можуть бути фізичні та юридичні особи, а також держава (частина друга статті 48 ЦПК України).

Позов можебути пред`явленийдо кількох відповідачів.Участь усправі кількохпозивачів і(або)відповідачів (процесуальнаспівучасть)допускається,якщо: 1)предметом спорує спільніправа чиобов`язки кількохпозивачів абовідповідачів; 2)права таобов`язки кількохпозивачів чивідповідачів виниклиз однієїпідстави; 3) предметом спору є однорідні права і обов`язки (ст. 50 ЦПК України).

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що сторонами у справі є позивач та відповідач, між якими саме виник спір, за вирішенням якого позивач звернувся до суду з позовом.

За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.

Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача, натомість, встановлення належності відповідачів й ообгрунтованості позову обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.

До аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 17 квітня 2018 року у справі №523/9076/16-ц (провадження №14-61цс18).

У пункті 39 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі №304/284/18 (провадження №14-517цс19) зазначено, що належним відповідачем має бути така особа, за рахунок якої можливо задовольнити позовні вимоги. Суд захищає порушене право чи охоронюваний законом інтерес позивача саме від відповідача.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 червня 2020 року у справі № 635/7642/16-ц (провадження № 61-42670св18) вказано, що: для правильного вирішення питання щодо визнання відповідача неналежним недостатньо встановити відсутність у нього обов`язку відповідати за даним позовом. Установлення цієї умови - підстава для ухвалення судового рішення про відмову у позові. Щоб визнати відповідача неналежним, крім названої умови, суд повинен мати дані про те, що обов`язок відповідати за позовом покладено на іншу особу. Про неналежного відповідача можна говорити тільки в тому випадку, коли суд може вказати особу, що повинна виконати вимогу позивача, - належного відповідача. Таким чином, неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачу.

Встановлено, що ОСОБА_1 перебував у трудових відноснах з КЗ ЗСО «Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради», яка є юридичною особою.

Відповідно, на КЗ ЗСО «Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради» як роботодавця покладено передбачений статтею 21 КЗпП України обов`язок виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечення умов праці, необхідні для виконання роботи.

Згідно із приписами статті 80 ЦК України юридична особа наділена цивільною правоздатністю і дієздатністю та може бути позивачем і відповідачем у суді.

Відповідно доположень статті96ЦК Україниюридична особасамостійно відповідаєза своїмизобов`язаннями.Юридична особавідповідає засвоїми зобов`язаннямиусім належнимїй майном. Учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов`язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов`язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом.

Зі змісту заявлених позовних вимог ОСОБА_1 вбачається, що вони стосуються прав та обов`язків КЗ ЗСО «Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради», як особи, за рахунок якої можливо задовольнити ці вимоги.

Узагальнюючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що Департамент освіти Луцької міської ради в даному випадку не є належним відповідачем щодо стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки КЗ ЗСО «Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради» є юридичною особою та може бути стороною у судовій справі та відповідно прийняття та звільнення позивача здійснювалося на підставі відповідних розпорядчих документів (наказів), виданих уповноваженою особою (керівником) відповідача.

Таким чином, колегія суддів вважає, що до Департаменту освіти Луцької міської ради в позові слід відмовити.

До таких же висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 17.03.2021 р. у справі № 731/115/20 та від 07.06.2021 р. у справі № 126/2563/18.

У п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Таке положення міститься в абз. 3 п. 2 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.

Пунктом 8 розділу 3 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадку, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середній заробіток. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 розділу 4 Порядку).

Зі змісту довідки про доходи від 10 грудня 2021 року № 542, виданої Департаментом освіти Луцької міської ради, встановлено, що розмір заробітної плати ОСОБА_1 у вересні 2021 року становив 13818 грн 85 коп., а у жовтні 2021 року - 13325 грн 29 коп. (а.с.35)

Отже, розмір середньоденної заробітної плати позивача за останні два місяці роботи становить 646 грн 29 коп.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено наступне.

Наказом МОЗ України № 380 від 25 лютого 2022 року зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, до завершення воєнного стану в Україні. Даним наказом передбачено, що всі накази про відсторонення працівників у зв`язку з відмовою або ухиленням від вакцинації повинні бути визнані такими, що втратили чинність з 01 березня 2022 року та до завершення воєнного стану. Тому всі відсторонені особи допускаються до виконання завдань за посадою.

Із долученої до справи копії наказу в. о. директора КЗЗСО «Луцькийліцей №28Луцької міськоїради» №28-к/трвід 01березня 2022року «Продопуск дороботи працівників,відсторонених відроботи» вбачається,що позивача ОСОБА_1 було допущеноз 01березня 2022року іроботодавцем зцього часуйому булопродовжено нараховуватисьзарплата,хоча знаказом позивачабуло ознайомлено02березня 2022року (а.с.88).

Виходячи з наведеного, період відсторонення позивача від роботи слід обраховувати з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року. Кількість робочих днів за цей період становить 78 днів.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період відсторонення позивача від роботи складає: 646 грн 29 коп. (середньоденна заробітна плата, виходячи із заробітку за два місяці перед відстороненням) х 78 днів (робочі дні за період з 08 листопада 2021 по 28 лютого 2022 року) = 50410 грн 62 коп.

Отже, з відповідача КЗ ЗСО «Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради» на користь позивача ОСОБА_1 підлягає стягненню 50 41 грн 62 коп. середнього заробітку за час відсторонення від роботи.

Рішення про стягнення середнього заробітку за один місяць відповідно до ч. 1 ст. 430 ЦПК України підлягає негайному виконанню.

Щодо позовних вимог про стягнення на користь позивача понесених судових витрат, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з частинами 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

При поданні апеляційної скарги позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1488 грн 60 коп. (а.с.114).

Оскільки апеляційним судом у цій справі ухвалюється нове судове рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 , тому з відповідача на користь позивача підлягають стягненню понесені ним судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1 362 грн.

Враховуючи задоволення позову, з відповідача в дохід держави слід стягнути судовий збір в сумі 3178 грн (1816 грн за розгляд справи в суді першої інстанції та 1362 грн за подання апеляційної скарги).

За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а його висновки не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим оскаржуване рішення суду першої інстанції з підстав, передбачених п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, необхідно скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково з наведених вище підстав.

За змістом частин 4 та 5 ст. 268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи в судове засідання, яким завершується розгляд справи, або розгляд справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення. Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 травня 2022 року у даній справі скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов задовольнити частково.

Скасувати наказ директора Комунального закладу загальної середньої освіти "Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради" №189-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути з Комунального закладу загальної середньої освіти "Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року в розмірі 50410 (п`ятдесят тисяч чотириста десять) гривень 62 копійки.

Стягнути з Комунального закладу загальної середньої освіти "Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради" на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги у розмірі 1362 (одна тисяча триста шістдесят дві) гривні.

Стягнути з Комунального закладу загальної середньої освіти "Луцький ліцей № 28 Луцької міської ради" в дохід держави судовий збір у розмірі 3178 (три тисячі сто сімдесят вісім) гривень.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Департаменту освіти Луцької міської ради відмовити.

Постанову апеляційного суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду упродовж тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді