Постанова

від 30.03.2023 по справі 163/2791/21

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 163/2791/21 Головуючий у 1 інстанції: Шеремета С. А. Провадження № 22-ц/802/46/23 Доповідач: Киця С. I.

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Киці С.І.,

суддів Данилюк В.А., Шевчук Л.Я.,

секретар судового засідання Савчук Т. Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Луцьку цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Рівненського закладу дошкільної освіти (дитячий садок) «Світлинка» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Любомльського районного суду Волинської області від 28 червня 2022 року

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 у грудні 2021 року звернулася в суд з позовом до відповідача Рівненського закладу дошкільної освіти (дитячий садок) «Світлинка» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області (далі ЗДО «Світлинка») про поновлення на роботі й оплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позовна заява мотивована тим, що вона працює кухарем в ЗДО «Світлинка» з 21 грудня 2019 року. Керівництвом ЗДО «Світлинка» надано їй на ознайомлення під підпис повідомлення про обов`язкове щеплення проти COVID-19№ 49 від 04 листопада 2021 року в якому було зазначено, що з 08 квітня 2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників цього закладу. Підставою вказано наказ Міністерства охорони здоров`я про затвердження «Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153, пункт 41-6 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236. Згідно повідомлення вона повинна була до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання. У разі неподання таких документів до 05 листопада 2021 року, 08 листопада 2021 року її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Період відсторонення без збереження зарплати не увійде до страхового стажу, що дає право на щорічну відпустку. Неодноразово в усній формі повідомляла керівництву ЗДО «Світлинка» про те, що вважає запитувану інформацію такою, що не підлягає до розголошення, оскільки вона є медичною таємницею; відповідне щеплення є різновидом медичної допомоги, що проводиться виключно за згодою особи. Згідно наказу від 05 листопада 2021 року №50-к/тр її відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати до часу усунення причин, що його зумовили. Вважає наказ незаконним та таким, що повинен бути скасований, оскільки він суперечить трудовому, цивільному та медичному законодавству, порушує її конституційні права. Вона повідомляла відповідачу про те, що не заперечує проти медичного огляду, однак вакцинація проти COVID-19 за своїм змістом не є медичним оглядом, а тому відсторонення її від роботи у зв`язку із відмовою надати документ про проходження такої вакцинації або про абсолютні протипоказання до такої є незаконним. Підстави для відсторонення ст. 46 КЗпП України не існує, немає і будь-якої іншої вимоги про обов`язкову вакцинацію проти COVID-19 для працівників сфери освіти. Повнолітнім та дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. У списку обов`язкових щеплень в ст. 12 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб» немає щеплення проти коронавірусу. наказ Міністерства охорони здоров`я про затвердження «Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153 є підзаконним актом і має відповідати законам України та Конституції України. В умовах воєнного чи надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень, однак на момент виникнення спірних правовідносин а ні надзвичайного стану, ні воєнного стану введено не було. До неї не застосовано будь-яких дисциплінарних стягнень. Відповідач не вживав жодних заходів для забезпечення її трудових прав, збереження її зайнятості, необґрунтовано відсторонив її від виконання обов`язків без збереження заробітної плати, не запропонувавши можливість дистанційної роботи чи роботи з додатковими умовами, чим порушив її трудові права. Просила поновити її на посаді кухаря в Рівненському закладі дошкільної освіти (дитячому садку) «Світлинка» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області, зобов`язати Рівненський заклад дошкільної освіти (дитячий садок) «Світлинка» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області оплатити на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дня поновлення на роботі.

З врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 11 січня 2022 року, позивач ОСОБА_1 просила позовну вимогу про поновлення її на роботі залишити без розгляду; визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення від роботи невакцинованих працівників від 05 листопада 2021 року №50-к/тр в частині відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 та зобов`язати Рівненський заклад дошкільної освіти (дитячий садок) «Світлинка» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області оплатити середній заробіток на її користь за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дня допуску до роботи, що є днем набрання рішенням суду законної сили.

Рішенням Любомльського районного суду Волинської області від 28 червня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

У вересні 2022 року позивач ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу на зазначене рішення суду. Вважає рішення суду незаконним та необґрунтованим, оскільки під час ухвалення судового рішення жодним чином не вирішено та не проаналізовано аргументи, правові норми, факти та обставини, не згадуються жодні доводи позивача, що були наведені у позовній заяві чи запереченні на відзив. Відповідачем не надано письмового подання посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби (нині Держпродспоживслужби) про недопуск її до роботи. Письмових документів про її відмову від обов`язкового профілактичного щеплення відповідачем не надано. Відповідач виніс наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює правових наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання нею медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації, виданого закладом охорони здоров`я. У неї є усі передбачені законом профілактичні щеплення відповідно до календаря щеплень. Вважає неправильним застосування судом постанови Верховного Суду від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19, оскільки вона стосується виключно щеплень, обов`язковість яких міститься в п.1 ч.1 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Застосування у цій справі практики ЄСПЛ у справі Вавржичка та інші проти Чеської Республіки (заява № 47621/13) є недоречним, оскільки у цій справі досліджувалось питання стандартної та планової вакцинації дітей від хвороб, які добре відомі медичній науці. Просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відпоідач ЗДО «Світлинка» подав відзив на апеляційну скаргу, у якому не погоджується з позицією позивача. Наразі позивач допущена до роботи. Рішення суду першої інстанції обґрунтоване та законне, порушення судом процесуальних норм та неправильне застосування норм матеріального права в оскаржуваному рішенні відсутнє. Індивідуальне право (інтерес) працівника відмовитися від щеплення при збереженні обсягу прав на працю, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, працівників, які провели у встановленому порядку щеплення. Не можна визнати пріоритетність забезпечення права на життя, здоров`я і безпеки людини над правом на працю. Просить залишити без задоволення апеляційну скаргу позивача, а рішення суду першої інстанції - змін.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року зупинено провадження у цій справі, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Любомльського районного суду Волинської області від 28 червня 2022 року, до закінчення перегляду в касаційному порядку цивільної справи № 130/3548/21 за позовом ОСОБА_2 до АТ «Укрзалізниця», Виробничого підрозділу Жмеринської дистанції колії регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати, за касаційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Вінницького апеляційного суду від 04 травня 2022 року.

Ухвалою від 02 березня 2023 року апеляційне провадження у цій справі поновлено, у зв`язку із оприлюдненням у Єдиному державному реєстрі судових рішень 21 лютого 2023 року ухвали від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21.

Від ОСОБА_1 надійшли додаткові пояснення у справі від 14 березня 2023 року, в яких остання наводить проаналізовану нею практику Верховного Суду зі спірних правовідносин та додаткові аргументи.

Суд може дозволити учаснику справи подати додаткові пояснення щодо окремого питання, яке виникло при розгляді справи, якщо визнає це за необхідне (частина п`ятастатті 174 ЦПК України).

Право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим кодексом (стаття 126 ЦПК України).

Відзив відповідача на апеляційну скаргу у цій справі надійшов 06 жовтня 2022 року. Будь-якого строку для подання сторонами додаткових пояснень щодо окремих питань у цій справі апеляційним судом не встановлювалося.

Колегія суддівдодаткові поясненняпозивача усправі залишаєбез розгляду,оскільки вони подані позивачем (скаржником) поза межами строку для подання відповіді на відзив відповідача на апеляційну скаргу, та вважає такий процесуальний документ позивача штучним використанням підходу для доповнення апеляційної скарги.

В судове засідання в апеляційний суд учасники справи не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи. Позивач ОСОБА_1 та відповідач ДЗО «Світлинка» подали до апеляційного суду заяви про розгляд справи без їхньої участі.

Фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу за таких обставин не здійснювалось відповідно дост. 247 ЦПК України.

За змістом ч. ч. 4 та 5ст. 268 ЦПК Україниу разі неявки всіх учасників справи в судове засідання, яким завершується розгляд справи, або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення. Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Суд апеляційної інстанції в складі колегії суддів, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку, що апеляційна скарга позивача до задоволення не підлягає з огляду на таке.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відсторонення позивача від роботи було здійснено відповідачем у відповідності до норм чинного законодавства, у зв`язку із чим відсутні підстави для визнання незаконним і скасування оспорюваного наказу. У розглядуваному випадку відсторонення позивача від роботи ґрунтувалось на вимогах законодавства, здійснено в спосіб, передбачений законом, та з врахуванням правових та фактичних підстав.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює кухарем у Рівненському закладу дошкільної освіти (дитячий садок) «Світлинка» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області, що підтверджується копією наказу про прийняття ОСОБА_1 № 02-К від 21 грудня 2019 року, копією трудової книжки.

Позивачу 04 листопада 2021 року було вручено письмове повідомлення директора ЗДО «Світлинка» за № 48 про необхідність обов`язкового щеплення проти COVID-19. У повідомленні зазначено, що оскільки з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінету Міністрів України, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників їх закладу, позивачу необхідно надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання для такого щеплення. Одночасно позивача попереджено, що у випадку ненадання до 05 листопада 2021 року одного із наведених документів з 08 листопада 2021 року, її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.

Згідно Повідомлення про надання пояснень про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення № 53 від 05 листопада 2021 року відповідач повторно повідомив позивачку, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників ДНЗ та запропонував надати підтверджуючі документи щодо профілактичного щеплення проти COVID-19 або ж пояснення чи відмову від щеплення до 08 листопада 2021 року.

Позивач ОСОБА_1 відмовилася отримати це повідомлення та надати письмові пояснення про відмову від обов`язкового щеплення про, що було складено акт № 5 від 05 листопада 2021 року.

Позивача було поінформовано про те, що період відсторонення від роботи не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, а також до стажу, що дає право на щорічну відпустку.

Директор ЗДО «Світлинка» 05 листопада 2021 року видала наказ № 50-к/тр «Про відсторонення від роботи невакцинованих працівників», яким позивача відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Наказ обґрунтований ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням", пунктом 416постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236. Підставою для видання наказу зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 04 листопада 2021 року, у тому числі за № 48. Із цим наказом ОСОБА_1 ознайомилась у день його видання 05 листопада 2021 року.

Процедура відсторонення від роботи працівників ЗДО «Світлинка» була предметом перевірки Управління Держпраці у Волинській області, за наслідком чого складений акт № ВЛ1084/0137/АВ від 22 грудня 2021 року, в якому констатовано, що керівником цього закладу освіти дотримано процедуру відсторонення працівника від роботи відповідно до законодавства.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Термін "законодавство" досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділуXV"Перехідні положення"). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття "законодавство" включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін "законодавство". Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін "законодавство", який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що "обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України" (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 Цивільного кодексу України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами "б", "г" статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

За статтею 12 цього закону працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів Українивід 9 грудня 2020 року№ 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хворобиCOVID-19, спричиненої коронавірусомSARS-CoV-2»було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень протиCOVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень протиCOVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень протиCOVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень протиCOVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації протиCOVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Положення Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України № 66 від 14 квітня 1995 року не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню наCOVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211, від 20 травня 2020 року №392 та від 22 липня 2020 року № 641.

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень протиCOVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

До аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Колегія суддів застосовує Постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21, хоч вона і не була прийнята станом на день ухвалення рішення судом першої інстанції.

У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

В кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

У справі, що переглядається, встановлено, позивач займає посаду кухаря у ЗДО «Світлинка».

Відповідно дост.5Закону України«Про дошкільнуосвіту» досистеми дошкільноїосвіти входять заклади дошкільної освіти незалежно від підпорядкування, типів і форми власності. Пунктом 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про дошкільну освіту» визначено, що держава, зокрема, піклується про збереження та зміцнення здоров`я, психологічний і фізичний розвиток дітей.

За ст.5 цього закону заклад дошкільної освіти - навчальний заклад, що забезпечує реалізацію права дитини на здобуття дошкільної освіти, її фізичний, розумовий і духовний розвиток, соціальну адаптацію та готовність продовжувати освіту. Серез іншого, заклад дошкільної освіти створює безпечніта нешкідливіумови розвитку,виховання танавчання дітей,режим роботи,умови дляфізичного розвиткута зміцненняздоров`явідповідно досанітарно-гігієнічнихвимог тазабезпечує їхдотримання; формуєу дітейгігієнічні навичкита основиздорового способужиття,норми безпечноїповедінки; сприяє збереженню та зміцненню здоров`я, розумовому, психологічному і фізичному розвитку дітей.

Відповідно доч.ч.3-4ст.35Закону України«Про дошкільнуосвіту» організаціяхарчування дітейу приватнихзакладах дошкільноїосвіти покладаєтьсяна власниківта керівниківзакладів дошкільноїосвіти. Контроль і державний нагляд за якістю харчування у закладах дошкільної освіти незалежно від підпорядкування, типів і форми власності покладаються на засновників цих закладів, відповідні органи управління охорони здоров`я та відповідні органи управління освітою.

Згідно п.1.3 Робочої інструкції №2.5-ІІ кухаря закладу дошкільної освіти (Рівненський ДО «Світлинка»), з якою ОСОБА_1 ознайомилась 29 січня 2021 року, у своїй роботі кухар керується чинним законодавством України, Інструкцією з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, статутом та правилами внутрішнього трудового розпорядку ЗДО, а також цією робочою інструкцією. Згідно п.п.2.9, 2.10, 2.13 Інструкції, кухар дотримується, зокрема, виконання санітарних норм, вимог охорони праці, норм виробничої гігієни і санітарії, проходить обов`язкові медичні огляди. Пунктами 2.1-2.14 Інструкції визначено завдання та обов`язки кухаря ЗДО.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів констатує, що форма організації праці позивача позбавляла її можливості працювати дистанційно (стаття 60-2 КЗпП України) чи надомно (стаття 60-1 КЗпП України), оскільки позивач працює кухарем в ЗДО, що передбачає необхідність контактів з іншими працівниками закладу та малолітніми дітьми на робочому місці.

Умови праці ОСОБА_1 передбачають об`єктивну необхідність під час їхнього виконання особистого контакту безпосередньо як з дітьми дошкільного віку, так і працівниками вказаного закладу освіти, вона здійснює отримання продовольчих товарів та сировини відповідно до меню-розкладу, забезпечує їх зберігання для подальшого виготовлення страв та виробів з тіста, відповідає за повноту закладки продуктів і вихід страв, здійснює первинне механічне та теплове кулінарне оброблення продуктів, відповідно до меню-розкладу виставляє контрольні страви, відбирає добові проби страв, зберігає їх, видає страви відповідно до норм та режиму харчування дітей, забезпечує дотримання виконання санітарних вимог до харчоблоку та кухонного начиння, тобто контактує з їжею, що може збільшувати вірогідність зараження COVID-19 та спричинити поширення коронавірусної інфекції як серед дітей, так і працівників цього закладу.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 підлягала обов`язковому щепленню проти COVID-19 і доказів наявності протипоказань до щеплення не надала. Установивши, що на час відсторонення позивачки діти відвідували дитячий садок у звичайному режимі, за характером виконуваних обов`язків кухаря, які пов`язані з контактом з дітьми та іншими працівниками, створення належних санітарно-гігієнічних умов харчоблоку, приготування їжі малолітнім дітям, позивач підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але відмовилась від проходження вакцинації, відповідач (роботодавець) обґрунтовано з дотриманням чинного законодавства відсторонив її від роботи на час до проведення щеплення.

Дотримання роботодавцем норм трудового законодавства під час винесення наказу про відсторонення позивача від виконання покладених на неї обов`язків встановлено також Актом Управління Держпраці у Волинській області №ВЛ 1084/0137/АВ від 22 грудня 2021 року, який не було оскаржено.

Відсторонення працівника від роботи один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання. Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Твердження позивачки про те, що відсторонення її від роботи є втручанням у право людини на працю не приймаються до уваги. Колегія суддів враховує, що держава, встановивши відсторонення працівників навчального закладу від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивача на працю у дошкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві. Крім цього, позивач не надала доказів щодо наявності у неї абсолютних протипоказань до проведення вище вказаного профілактичного щеплення. У позовній заяві позивачка також не зазначає, з яких причин нею не пройдено профілактичного щеплення та не подано відповідного документу. Бездіяльність особи по проходженню обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 розцінюється судом як відмова від щеплення.

У спірних правовідносинах суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначене ст. 43 Конституції України, оскільки за нею зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, обмеження позивачки було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людей, зокрема, учасників освітнього процесу, якими згідно ст. 27 Закону України «Про дошкільну освіту» є діти дошкільного віку, вихованці, учні; педагогічні працівники; помічники вихователів та няні; медичні працівники; батьки або особи, які їх замінюють; батьки-вихователі дитячих будинків сімейного типу; асистенти дітей з особливими освітніми потребами; фізичні особи, які мають право здійснювати освітню діяльність у сфері дошкільної освіти.

Право на медичну таємницю закріплене в Основах законодавства України про охорону здоров`я. Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта. Право на таємницю про стан здоров`я, закріплене у статті 286 ЦК України. Разом з тим, інформації про COVID-сертифікат та щеплення в переліку документів, що підпадають під медичну таємницю, в українському законодавстві немає. Відтак, COVID-сертифікат не є медичною таємницею.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що позивач довільно трактує зміст постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 202 року № 1236, зазначаючи, що роботодавець не мав права самостійно відсторонювати працівника за відсутності подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби з посиланням на Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки щеплення проти COVID-19 не є профілактичним, не передбачене календарем профілактичних щеплень, а зумовлено пандемією.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемієюCOVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" і частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу".

Відповідно встановлення карантинних та інших обмежень з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, унормовано іншим нормативним актом Постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 2020 року № 1236.

Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я її громадян. Позивач не дотрималася загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону здоров`я людей, і держава визначила законодавством захисний захід відсторонення від роботи.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Тимчасова втрата заробітної плати це прямий наслідок свідомого рішення позивачки обрати саме такий шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я, як її так і дітей, що відвідують дошкільний заклад.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що керівник закладу дошкільної освіти правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Обґрунтування апеляційної скарги в частині неправильності застосування судом першої інстанції постанови Верховного Суду від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 та практики ЄСПЛ у справі Вавржичка та інші проти Чеської Республіки (заява № 47621/13) є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки суд в мотивувальній частині рішення не посилався на вищезгадані судові рішення.

Оскільки підстави для скасування наказу про відсторонення від роботи не знайшли свого підтвердження, тому відсутні і правові підстави для задоволення вимог позову в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . Доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду.

Рішення судом ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст. ст.259,268,367,368,369,371,374,375,381,382,384 ЦПК України, апеляційний суд в складі колегії суддів

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 залишити без задоволення. Рішення Любомльського районного суду Волинської області від 28 червня 2022 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повне рішення суду складено 06 квітня 2023 року.

Головуючий

Судді