Рішення

від 07.04.2023 по справі 420/2126/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/2126/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі судді Бутенка А.В., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Стислий зміст позовних вимог.

Комунальне некомерційне підприємство «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», в якій просило: визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.01.2023 року № UA-2022-12-27-012351-a.

Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що підприємство оголосило закупівлю за процедурою відкритих торгів (з особливостями) за предметом закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування в дитячих лікарнях). Відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи Замовника від 05.01.2023 переможцем процедури відкритих торгів UA-2022-12-27-012351-a визнано ТОВ «Фабрика смаку». За результатами процедури закупівлі між Комунальним некомерційним підприємством «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» укладено Договір про закупівлю № ФС2023 від 16.01.2023. В період з 16.01.2023 по 25.01.2023 Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг, за наслідками якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-27-012351-a від 25.01.2023, згідно з яким: «За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей». За результатами аналізу питання надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення частини п`ятої статті 8 Закону. Відповідно до абзацу шостого підпункту 2 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (надалі за текстом - Особливості), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»). У зв`язку з цим, оскаржуваним висновком зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач вважає висновки Відповідача про встановлені порушення необґрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства.

У відзиві на позовну заяву відповідач вказує, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі - ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (зі змінами) (далі - Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі встановлено, що: на порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника товариство з обмеженою відповідальністю «ФАБРИКА СМАКУ» у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації (далі -ТД) відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону; на порушення частини 5 статті 8 Закону Замовником надано відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель на запит Південного офісу про надання пояснень з порушенням термінів, визначених Законом. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надано довідку у довільній формі з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг. У наданій довідці, учасником зазначено наявність двох кухарів, які будуть залучені до організації харчування, а саме: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Також, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надано особисті медичні книжки кухарів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , у пункті 3 яких зазначено, що дата наступного медичного огляду - 15.02.2023 та 09.12.2022 відповідно. Тобто надана учасником ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» особиста медична книжка кухара ОСОБА_2 , який буде залучений до організації харчування, не містить чинної дати проходження медогляду на момент подання учасником тендерної пропозиції, чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу 1 Додатку 1 до ТД. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 17.01.2023 щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» умовам пункту 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до ТД, Замовником 24.01.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в якому зазначено, що було допущено технічну помилку яка полягає у тому, що ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухара ОСОБА_2 , в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухара ОСОБА_2 була наявна вже нова особиста медична книжка. Також, Замовник зазначив, що у ТД не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, більше одного кухара. Учасник процедури закупівлі ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій вказано про наявність у ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», в тому числі, іншого кухара - ОСОБА_1 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду. Надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки у пункті 6 розділу 1 Додатку І «Кваліфікаційні вимоги» до ТД Замовник вимагає від учасника надання у складі тендерної пропозиції особових медичних книжок персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування, саме кухарів (у множині), а не кухара (в однині), як про це зазначає Замовник у наданому поясненні на запит Південного офісу Держаудитслужби. Отже, на порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», у зв`язку із невідповідністю його вимогам, установленим у ТД відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

У відповіді на відзив позивач зазначає, що відповідність ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, була встановлена Позивачем ще на етапі оцінки тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку». Здійснювати контроль за проходженням медичних оглядів залученими до виконання предмету закупівлі працівниками зобов`язано виключно ТОВ «Фабрика смаку», яке несе персональну відповідальність за відсутність медичного огляду у працівників. Позивач звертає увагу, що, до прикладу, навіть у іншого кухара ОСОБА_1 в медичній книжці, яку надано ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної документації, зазначено, що дата наступного медичного огляду 15.02.2023. В свою чергу, у пункті 4.4. Розділу І Тендерної документації зазначено, що строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг до 28 лютого 2023 року включно. Тобто, Позивачем під час оцінки тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було усвідомлено, що навіть у випадку щодо іншого кухара ОСОБА_1 її особиста медична книжка містить дату наступного медичного огляду, яка передує кінцевій даті надання послуг, а саме дата наступного медичного огляду кухара ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_1 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , а кінцевий строк надання послуг- 28.02.2023. Отже, безпосередньо ТОВ «Фабрика смаку» повинно здійснювати контроль за наявністю у кухара ОСОБА_1 чинного медичного огляду, в даному випадку у період з 15.02.2023 по 28.02.2023. Також й у випадку з кухарем ОСОБА_2 Позивачем було враховано, що у тендерній документації відсутня вимога про необхідність надання копії сторінок медичних книжок працівників з датами наступного медичного огляду не раніше кінцевого строку надання послуг. В свою чергу, під час моніторингу закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» відповідно й підтвердило проведення ним вказаних контрольних заходів та, зокрема, проходження чергового медичного огляду кухарем ОСОБА_2 09.12.2022 року. Через екстрені відключення електроенергії у м. Одесі, Позивач був позбавлений можливості оприлюднити пояснення на запит Відповідача протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту Відповідача, а саме до 20.01.2023. Проте, при появі можливості Позивач одразу ж оприлюднив відповідні пояснення в електронній системі закупівель. Позивач вважає, що констатація Відповідачем в оскаржуваному висновку про оприлюднення Позивачем на п`ятий робочий день з дня оприлюднення запиту Відповідача, а не пізніше третього робочого дня, а також кваліфікація вказаних дій в якості порушення, є проявом надмірного формалізму. При цьому, Позивач оприлюднив відповідні пояснення, а Відповідач в оскаржуваному висновку не зазначив, яким чином оприлюднення пояснень Позивачем на два дні пізніше вплинуло на можливість проведення Відповідачем моніторингу процедури закупівлі.

Заяви чи клопотання від сторін не надходили.

Процесуальні дії, вчинені судом.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 08.02.2023 року позовну заяву Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», про визнання протиправним та скасування висновку було прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі.

Обставини справи.

27.12.2022 року Комунальне некомерційне підприємство «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради в системі електронних закупівель оприлюднило інформацію про проведення відкритих торгів UA-2022-12-27-012351-a «Послуги з надання харчування в дитячих лікарнях» ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 28 лютого 2023 року, очікувана вартість предмета закупівлі: 700000,00 UAH.

Південним офісом Держаудитслужби згідно ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель), пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23, та наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.01.2023 року № 10 було проведено, крім іншого, моніторинг закупівлі UA-2022-12-27-012351-a від 27.12.2022 року.

Південним офісом Держаудитслужби 17.01.2023 року у межах проведення моніторингу цієї закупівлі відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, постала потреба в отриманні таких пояснень (інформації та документів): 1. Яким чином Замовник може обґрунтувати рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика Смаку» умовам пункту 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації, тоді як у складі тендерної пропозиції зазначеного учасника завантажено особисту медичну книжку кухара ОСОБА_2 , сторінки якої не містять чинної дати проходження медогляду? У медичній книжці кухара ОСОБА_2 , який буде залучений до організації харчування, зазначено, що дата наступного медичного огляду 09.12.2022, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції. Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

В поясненнях від 24.01.2023 року на запит Південного офісу Держаудитслужби в межах моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-27-012351-a Комунальне некомерційне підприємство «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради повідомило, що зазначене вище свідчить про суто формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухара ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_2 особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду, що підтверджує про те, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» має у штаті працівника відповідної кваліфікації (кухара), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, з особистою медичною книжкою. В свою чергу, слід зазначити, що Замовник не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів. Тобто, Замовник у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, більше одного кухара. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій вказано про наявність у ТОВ «Фабрика смаку», в тому числі, іншого кухара ОСОБА_1 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду. Замовник встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пунктам 5, 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухара), який має, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду. Замовником не вносились зміни до договору про закупівлю від 16.01.2023 № ФС2023 (далі Договір) у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (зі змінами).

На основі проведеного моніторингу Південний офіс Держаудитслужби 25.01.2023 року відповідно до ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» склав висновок № UA-2022-12-27-012351-a про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей; за результатами аналізу питання надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення частини п`ятої статті 8 Закону; за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, - порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Комунальне некомерційне підприємство «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради повідомило Південний офіс Держаудитслужби про намір оскарження в суді висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.01.2023 року № UA-2022-12-27-012351-a.

Джерела права й акти їх застосування.

Згідно з п.11 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до положень ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно положень ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.ч.3-5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з ч.ч.6-8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); безперешкодного доступу в ході державного фінансового контролю на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать підприємствам, установам та організаціям, що контролюються; призупиняти в межах своїх повноважень бюджетні асигнування, зупиняти операції з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, а також застосовувати та ініціювати застосування відповідно до закону інших заходів впливу у разі виявлення порушень законодавства; залучати на договірних засадах кваліфікованих фахівців відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок; вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій, а до ухвалення відповідного рішення судом - у присутності понятих та представників зазначених підприємств, установ і організацій, щодо яких проводиться ревізія, опечатувати каси, касові приміщення, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі. Порядок опечатування кас, касових приміщень, складів та архівів встановлюється Кабінетом Міністрів України; при проведенні ревізій вилучати у підприємств, установ і організацій копії фінансово-господарських та бухгалтерських документів, які свідчать про порушення, а на підставі рішення суду - вилучати до закінчення ревізії оригінали первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів із складенням опису, який скріплюється підписами представника органу державного фінансового контролю та керівника відповідного підприємства, відповідної установи, організації, та залишенням копій таких документів таким підприємствам, установам, організаціям; одержувати від Національного банку України та його установ, банків та інших кредитних установ необхідні відомості, копії документів, довідки про банківські операції та залишки коштів на рахунках об`єктів, що контролюються, а від інших підприємств і організацій, в тому числі недержавної форми власності, що мали правові відносини із зазначеними об`єктами - довідки і копії документів про операції та розрахунки з підприємствами, установами, організаціями. Одержання від банків інформації, що становить банківську таємницю, здійснюється у порядку та обсязі, встановлених Законом України «Про банки і банківську діяльність»; одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об`єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку; ініціювати проведення перевірок робочими групами центральних органів виконавчої влади; 15) порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Згідно з положеннями ч.ч.1-2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до п.п.5-6 Розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації документами та інформацією для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі» є: довідка у довільній формі за підписом уповноваженої особи Учасника, завірена печаткою (у разі використання) з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, обов`язково зазначити: прізвище, ім`я та по-батькові та займану посаду; особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи.

Згідно з ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною 3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Згідно з ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Положеннями ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Згідно вимог статей 651, 652 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відповідно до ст.42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно з ст.44 Господарського кодексу України підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Відповідно до абз.6 пп.2 п.41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Висновки суду.

Під час розгляду справи суд встановив, що предметом аналізу закупівлі були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (зі змінами), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену уповноваженою особою Замовника, тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальність «ФАБРИКА СМАКУ» (далі ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ»), протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 05.01.2023, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 09.01.2023, договір про закупівлю від 16.01.2023 № ФС2023, пояснення та документи Замовника від 24.01.2023 отримані через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції відповідачем було встановлено: відповідно до пункту 5 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до ТД Замовником встановлені вимоги, щодо підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію як надання довідки у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника, завірена печаткою (у разі використання) з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, обов`язково зазначити: прізвище, ім`я та по-батькові та займану посаду. У пункті 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до ТД Замовник визначив, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати особові медичні книжки персоналу сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надано довідку у довільній формі з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають, необхідні знання та досвід для надання послуг. У наданій довідці, учасником зазначено наявність двох кухарів, які будуть залучені до організації харчування, а саме: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Також, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надано особисті медичні книжки кухарів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , у пункті 3 яких зазначено, що дата наступного медичного огляду 15.02.2023 та 09.12.2022 відповідно. Тобто надана учасником ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» особиста медична книжка кухара ОСОБА_2 , який буде залучений до організації харчування, не містить чинної дати проходження медогляду на момент подання учасником тендерної пропозиції (дата подання тендерної пропозиції 04.01.2023), чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу 1 Додатку 1 до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 17.01.2023 щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» умовам пункту 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до ТД, Замовником 24.01.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в якому зазначено, що було допущено технічну помилку яка полягає у тому, що ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухара ОСОБА_2 , в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухара ОСОБА_2 була наявна вже нова особиста медична книжка. Також, Замовник зазначив, що у ТД не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, більше одного кухара. Учасник процедури закупівлі ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій вказано про наявність у ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», в тому числі, іншого кухара ОСОБА_1 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду. Надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки у пункті 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до ТД Замовник вимагає від учасника надання у складі тендерної пропозиції особових медичних книжок персоналу сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування, саме кухарів (у множині), а не кухара (в однині), як про це зазначає Замовник у наданому поясненні на запит Південного офісу Держаудитслужби.

Суд зазначає, що формальні (несуттєві) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальні (несуттєві) помилки в разі, якщо такі помилки при комплексному розгляді документів тендерної пропозиції учасника дозволяють встановити інформацію, яка відповідає дійсності.

Суд встановив, що під час проведення процедури моніторингу закупівлі UA-2022-12-27-012351-a було встановлено, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухара ОСОБА_2 , в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухара ОСОБА_2 була наявна вже нова особиста медична книжка, відповідно до якої він пройшов медичний огляд 09.12.2022 року.

В зв`язку з цим, під час моніторингу закупівлі учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав особисту медичну книжку кухара ОСОБА_2 із чинною датою проходження медогляду як працівника, якого залучено до організації харчування.

Тобто, суд погоджується з позивачем, що вказані обставини свідчать про формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухара ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_2 особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду, що підтверджує те, шо учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» має у штаті працівника відповідної кваліфікації (кухара), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, з особистою медичною книжкою з чинною датою проходження медогляду.

Крім того, суд встановив, що у тендерній документації замовником не було встановлено вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухара.

Тобто, надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність в тому числі іншого кухара - ОСОБА_1 , та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду, було достатньою підставою для позивача - замовника вважати відповідність такої тендерної пропозиції вимогам установленим у тендерній документації.

Отже, позивач встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пунктам 5, 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухара), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду.

Суд погоджується з позивачем, що кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, визначається безпосередньо самим учасником процедури закупівлі, виходячи з кваліфікації кухара, кількості та модернізованості обладнання кухонного приміщення, кількості кухонних робітників, які допомагають кухарю, тощо.

Тобто, учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі визначає необхідну кількість кухарів для виконання договору про закупівлю, та несе відповідальність за неналежне виконання зобов`язань за договором про закупівлю, тому залучення учасником процедури закупівлі одного кухара або більше кухарів залишено позивачем у тендерній документації на розсуд учасника процедури закупівлі.

З урахуванням зазначеного, суд прийшов до висновку, що в даному випадку тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (учасник) відповідала вимогам установленим у тендерній документації Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради (замовник), а тому у замовника були відсутні передбачені законом підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Що стосується посилань відповідача про порушення позивачем порядку надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, в результаті чого встановлено порушення ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», то суд зазначає наступне.

Суд встановив, що позивачем як Замовником було надано пояснення через електронну систему закупівель 24.01.2023 року, замість 20.01.2023 року, тобто пропустивши 2 робочих дні.

Позивач зазначає, що у нього були наявні об`єктивні причини, які не дозволили виконати вказану вимогу закону, адже через екстрені відключення електроенергії у м. Одесі він був позбавлений можливості оприлюднити пояснення на запит відповідача протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту, а саме до 20.01.2023 року, що підтверджується роздруківками новин з офіційного веб-сайту АТ «ДТЕК Одеські електромережі», а при появі можливості одразу ж оприлюднив відповідні пояснення в електронній системі закупівель.

Суд погоджується з позивачем, що відповідач в оскаржуваному висновку не зазначив, яким чином оприлюднення пояснень на два дні пізніше вплинуло на можливість проведення моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, суд вважає, що висновки відповідача про порушення позивачем ч.5 ст.8 та абз.6 пп.2 п.41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, є необґрунтованими та безпідставними.

Суд зазначає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.01.2023 року № UA-2022-12-27-012351-a не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Рішенням Конституційного Суду України у справі № 3-рп/2003р від 30.01.2003 року визначено, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За таких обставин, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.01.2023 року № UA-2022-12-27-012351-a є протиправним та належить до скасування.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне стягнути з Південного офісу Держаудитслужби на користь Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2684,00 грн.

Керуючись Конституцією України, ст.ст.2, 77, 90, 139, 242-246, 250 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради (65038, м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 81; код ЄДРПОУ: 32190584) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83; код ЄДРПОУ: 40477150), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 19-Б, офіс 263; код ЄДРПОУ: 39785646), про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.01.2023 року № UA-2022-12-27-012351-a Південного офісу Держаудитслужби.

3. Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби на користь Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2684,00 грн.

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

СуддяА.В. Бутенко