Постанова

від 02.07.2024 по справі 420/2126/23

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2024 року

м. Київ

справа № 420/2126/23

адміністративне провадження № К/990/23482/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,

суддів: Смоковича М. І., Уханенка С. А.,

розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2023 року (головуючий суддя Бойко А. В., судді: Шевчук О. А., Федусик А. Г.)

І. Суть спору

У лютому 2023 року Комунальне некомерційне підприємство «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради (далі - позивач, КНП «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міськради) звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі від 25 січня 2023 року

№ UA-2022-12-27-012351-a.

На обґрунтування позовних вимог КНП «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міськради зазначило, що висновок відповідача про наявність порушень з боку позивача є необґрунтованим, оскільки останнім здійснено закупівлю з дотриманням усіх законодавчих норм.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи.

27 грудня 2022 року КНП «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міськради в системі електронних закупівель оприлюднило інформацію про проведення відкритих торгів UA-2022-12-27-012351-a «Послуги з надання харчування в дитячих лікарнях» ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 28 лютого 2023 року, очікувана вартість предмета закупівлі: 700000,00 UAH.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05 січня 2023 року за наслідками розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» визначено переможцем щодо закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель), пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, та наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16 січня 2023 року № 10, Південним офісом Держаудитслужби було проведено, крім іншого, моніторинг закупівлі UA-2022-12-27-012351-a від 27 грудня 2022 року.

25 січня 2023 року Південний офіс Держаудитслужби склав висновок № UA-2022-12-27-012351-a, відповідно до якого: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, - порушень не установлено.

У висновку про результати моніторингу Південний офіс Держаудитслужби зазначив, що відповідно до пункту 5 розділу 1 Додатку № 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації Замовником встановлено вимоги щодо підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію як надання довідки у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника, завіреної печаткою (у разі використання) з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі з обов`язковим зазначенням: прізвища, імені, по батькові та займаної посади. Також у пункті 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації Замовник визначив, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи.

У висновку зазначено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» надано довідку у довільній формі з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг. У довідці учасником зазначено наявність двох кухарів, які будуть залучені до організації харчування, а саме: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Також, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» надано особисті медичні книжки кухарів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , у пункті 3 яких зазначено, що дата наступного медичного огляду - 15 лютого 2023 року та 09 грудня 2022 року відповідно. Тобто за результатом проведеного моніторингу встановлено, що надана учасником ТОВ «Фабрика смаку» особиста медична книжка кухара ОСОБА_2 , який буде залучений до організації харчування, не містить чинної дати проходження медогляду на момент подання учасником тендерної пропозиції, чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 17 січня 2023 року щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» умовам пункту 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації, Замовником 24 січня 2023 року оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в якому зазначено, що було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухара ОСОБА_2 , в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у вказаного кухара була наявна вже нова особиста медична книжка. Також, Замовник зазначив, що у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, більше одного кухара. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій вказано про наявність у товариства, в тому числі, іншого кухара - ОСОБА_1 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду.

Однак, Південний офіс Державної аудиторської служби дійшов висновку, що надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки у пункті 6 розділу 1 Додатку І «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації Замовник вимагає від учасника надання у складі тендерної пропозиції особових медичних книжок персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування, саме кухарів (у множині), а не кухара (в однині), як про це зазначає Замовник у наданому поясненні на запит Південного офісу Держаудитслужби.

Отже, у висновку зазначено, що на порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Фабрика смаку», у зв`язку із невідповідністю його вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком, КНП «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міськради звернулося до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.

ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25 січня 2023 року № UA-2022-12-27-012351-a.

Суд першої інстанції виходив з того, що під час проведення процедури моніторингу закупівлі UA-2022-12-27-012351-a було встановлено, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухара ОСОБА_2 , в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухара ОСОБА_2 була наявна вже нова особиста медична книжка, відповідно до якої він пройшов медичний огляд 09 грудня 2022 року. У зв`язку з цим, під час моніторингу закупівлі учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав особисту медичну книжку кухара ОСОБА_2 із чинною датою проходження медогляду як працівника, якого залучено до організації харчування.

Суд першої інстанції вважає, що вказані обставини свідчать про формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухара ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_2 особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду, що підтверджує те, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» має у штаті працівника відповідної кваліфікації (кухара), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, з особистою медичною книжкою з чинною датою проходження медогляду. Крім того, у тендерній документації замовником не було встановлено вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухара. Тобто, надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність в тому числі іншого кухара - ОСОБА_1 , та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду, було достатньою підставою для позивача (замовника) вважати відповідність такої тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації.

При цьому, суд першої інстанції наголосив, що кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, визначається безпосередньо самим учасником процедури закупівлі, виходячи з кваліфікації кухара, кількості та модернізованості обладнання кухонного приміщення, кількості кухонних робітників, які допомагають кухарю, тощо. Тобто, учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі визначає необхідну кількість кухарів для виконання договору про закупівлю, та несе відповідальність за неналежне виконання зобов`язань за договором про закупівлю, тому залучення учасником процедури закупівлі одного кухара або більше кухарів залишено позивачем у тендерній документації на розсуд учасника процедури закупівлі.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що в даному випадку тендерна пропозиція ТОВ «Фабрика смаку» (учасник) відповідала вимогам, установленим у тендерній документації КНП «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міськради (замовника), а тому в останнього були відсутні передбачені законом підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Також, суд першої інстанції вважає безпідставними посилання відповідача на те, що позивачем як Замовником було надано пояснення через електронну систему закупівель 24 січня 2023 року, замість 20 січня 2023 року, тобто пропустивши 2 робочих дні. Суд зауважив, що відповідач в оскаржуваному висновку не зазначив, яким чином оприлюднення пояснень на два дні пізніше вплинуло на можливість проведення моніторингу процедури закупівлі.

З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25 січня 2023 року № UA-2022-12-27-012351-a не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2023 року апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задоволено. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року скасовано. Прийнято нове судове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог КНП «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міськради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - ТОВ «Фабрика смаку» про визнання протиправним та скасування висновку.

Суд апеляційної інстанції виходив з того, що ненадання учасником в даному випадку медичної книжки з чинною датою проходження кухарем медогляду є суттєвим порушенням вимог тендерної документації та безпосередньо впливає на відповідність учасника висунутому кваліфікаційному критерію та можливість виконання ним заявлених у закупівлі послуг. Посилання на те, що заявлений учасником працівник - кухар ОСОБА_2 фактично мав медичну книжку з чинною датою проходження медогляду, а тому тендерна пропозиція ТОВ «Фабрика смаку» відповідала вимогам тендерної документації є безпідставними, з огляду на те, що саме зміст та комплектність тендерної пропозиції дають можливість встановити її відповідність тендерній документації. В даному випадку ТОВ «Фабрика смаку» не було подано саме у складі тендерної пропозиції всіх належних документів, які підтверджують відповідність його учасника кваліфікаційним вимогам, а також дають підстави вважати його тендерну пропозицію такою, що не відповідає тендерній документації. Таким чином, на момент розгляду тендерної пропозиції вона фактично не відповідала вимогам підпункту 6 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, а тому підлягала відхиленню замовником. Однак цього в даному випадку здійснено замовником не було, що призвело до порушення процедури проведення закупівлі.

Також суд апеляційної інстанції зазначив, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі від 25 січня 2023 року № UA-2022-12-27-012351-a є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

03 липня 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга КНП «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міськради на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2023 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

V. Касаційне оскарження

У касаційній скарзі КНП «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міськради просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

На обґрунтування позиції скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми пункту 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у подібних правовідносинах. Позивач стверджує, що одне лише посилання органу державного фінансового контролю про виявлення ним ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, в якості підстави для прийняття рішень про початок моніторингу процедури закупівлі, без заначення способу виявлення та змісту відповідних ознак порушення (порушень) не є достатнім та свідчить про свавільність дій суб`єкта владних повноважень у частині проведення моніторингу процедури закупівлі за відсутності відповідної на це правової підстави.

Також КНП «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міськради посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19 та від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22, щодо застосування норми пункту 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, позивачем зазначено, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові застосував норми частини першої статті 41, частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», частини третьої статті 203, частин першої, третьої статті 215, частини першої статті 216, частини першої статті 626, частин першої, другої статті 651 Цивільного кодексу України, частин першої, четвертої статті 188 Господарського кодексу України без урахування висновків щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22.

Крім того, позивач стверджує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові застосував норми абзацу 2 преамбули та частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» без урахування висновків щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 420/17374/21.

Скаржник уважає, що відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей та зобов`язав КНП «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міськради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач та не визначив спосіб усунення виявлених порушень.

КНП «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міськради зауважує, що припинення зобов`язань за укладеним договором з переможцем - ТОВ «Фабрика смаку» призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Поряд з цим, позивач зазначає, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку (надання попередньої особистої медичної книжки кухара ОСОБА_2 серії ААВ № 905000), у той час як станом на момент проведення моніторингу товариство усунуло таку помилку і надало нову (чинну) медичну книжку ОСОБА_2 серії 12ААВ № 775395. Водночас, скаржник наголошує, що КНП «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міськради, як замовником, не встановлювались вимоги у тендерній документації щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів, а тому, навіть у разі нечинності медичної книжки ОСОБА_2 , учасником (ТОВ «Фабрика смаку») було надано медичну книжку кухара ОСОБА_1 , у пункті 3 якої зазначено, що дата наступного медичного огляду - 15 лютого 2023 року, і яка, відповідно, є чинною на момент оприлюднення інформації про проведення відкритих торгів

UA-2022-12-27-012351-a. З огляду на такі обставини, позивач уважає, що в нього були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку».

Відповідачем поданий відзив на касаційну скаргу, в якому останній просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

Південний офіс Держаудитслужби зазначає, що суд апеляційної інстанції, аргументовано та об`єктивно дослідивши матеріали справи, дійшов вірного висновку про те, що на момент розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» вона фактично не відповідала вимогам підпункту 6 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, а тому підлягала відхиленню замовником. Однак цього в даному випадку здійснено замовником не було, що призвело до порушення процедури проведення закупівлі. Зазначає, що у разі визначення учасником ТОВ «Фабрика смаку» певної кількості кухарів (двох), то на вказану кількість кухарів повинні бути надані особові медичні книжки - сторінки із чинними датами проходження медогляду, що визначено вимогами тендерної документації замовника. Однак, особова медична книжка ОСОБА_2 не містила чинної дати проходження медогляду на момент подання учасником тендерної пропозиції. При цьому, відповідач уважає, що вимога замовника щодо надання документів у підтвердження кваліфікаційного критерію є обов`язковою до виконання та не може трактуватися як право вибору учасника надавати такі документи чи не надавати.

Щодо зобов`язальної частини спірного висновку, відповідач зазначає, що Південний офіс Держаудитслужби чітко визначено варіант усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором.

Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду рішення суду апеляційної інстанції.

10 листопада 2023 року на адресу Верховного Суду через систему «Електронний суд» від КНП «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міськради надійшло клопотання про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Заява вмотивована тим, що передача цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду необхідна для формування єдиної правозастосовчої практики, оскільки наразі існують різні за змістом судові рішення Верховного Суду у частині правової позиції стосовно застосування пункту 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом зобов`язання органом державного фінансового контролю здійснити заходи щодо усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу, а саме: припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

05 грудня 2023 року КНП «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міськради подало до Верховного Суду клопотання, у якому просило врахувати під час розгляду цієї справи висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 29 листопада 2023 року у справі № 420/3555/23, щодо надання оцінки порушенням ТОВ «Фабрика смаку» про технічну помилку, яка виявилась у долучені разом з тендерною пропозицією нечинної особової медичної книжки кухаря ОСОБА_2 серії НОМЕР_1 .

Відповідач також звернувся до Верховного Суду з подібною заявою. Просив врахувати висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 02 листопада 2023 року у справі № 420/2133/23, у якій правовідносини є подібними до правовідносин у цій справі та у якій Суд дійшов висновку, що учасником закупівлі ТОВ «Фабрика Смаку» у складі тендерної пропозиції подано особисту медичну книжку кухаря ОСОБА_2 серії ААВ №905000, видану за результатом медичного огляду 09 червня 2022 року, визначена дата наступного огляду - 09 грудня 2022 року, що є недотриманням ТОВ «Фабрика Смаку» вимог тендерної документації, і як наслідок, є підставою для відхилення такої тендерної пропозиції учасника.

VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

За приписами пункту 14 частини першої статті 1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) установлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За приписами пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

За приписами частин першої, другої статті 16 Закону № 922-VIII установлено, що замовник вимагає від учасників процедури подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац 2 частини третьої статті16 Закону № 922-VIII).

Приписами абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону № 922-VIII).

Поряд з цим, 12 жовтня 2022 року Кабінетом Міністрів України було ухвалено постанову № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», якою встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Пунктом 3 Особливостей визначено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з пунктами 37-39 Особливостей оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною.

Найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією електронна система закупівель визначає тендерну пропозицію, ціна/приведена ціна якої є найнижчою.

Замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Строк розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення її електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

У разі відхилення замовником найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції відповідно до цих особливостей замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, що розташовані за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цими особливостями.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

У свою чергу, абзац 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей визначає, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

VІІ. Висновки Верховного Суду

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).

Так, Верховний Суд відкрив касаційне провадження у цій справі на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме:

- неврахування судом апеляційної інстанції висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22 та від 14 грудня 2022 року у справі № 420/17374/21 - пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, та абзацу 2 преамбули і частини першої статті 5 цього Закону;

- відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII у подібних правовідносинах.

Що стосується відсутності висновків Верховного Суду щодо застування пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, колегія суддів звертає увагу на таке.

Метою Закону № 922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері та розвиток добросовісної конкуренції.

Порядок проведення моніторингу процедури публічних закупівель визначено статтею 8 Закону № 922-VIII.

За приписами пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Тобто, орган державного фінансового контролю наділений правом самостійно проводити аналіз документів та інформації на дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель. При цьому, у разі виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, контролюючий орган вчиняє відповідні дії щодо перевірки таких порушень шляхом проведення моніторингу.

Водночас, законодавством України не передбачено, що у наказі керівника органу державного фінансового контролю про початок моніторингу процедури закупівель повинні міститься відомості щодо дати, посадової особи та/або назви структурного підрозділу органу державного фінансового контролю, якою (яким) виявлено ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а також опис виявлених ознак порушення (порушень), крім підстав визначених у пункті 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII.

Отже, колегія суддів вважає, що Південним офісом Держаудитслужби у межах визначених законодавством повноважень та відповідно до вимог статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, та наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16 січня 2023 року № 10, було правомірно розпочато проведення моніторингу закупівлі UA-2022-12-27-012351-a від 27 грудня 2022 року.

Що стосується доводів скаржника про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах у справах, в яких правовідносини є подібними до правовідносин у цій справі, колегія суддів зазначає таке.

Так, правова позиція, на яку посилається скаржник у касаційній скарзі, була сформована Верховним Судом і викладена у згаданих вище постановах у контексті застосування пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII та абзацу 2 преамбули і частини першої статті 5 цього Закону, і яка, в свою чергу, полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що першочерговим по відношенню до зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (які зазначені органом державного фінансового контролю у висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі) є встановлення судом правомірності висновку контролюючого органу у частині виявлених порушень під час моніторингу та надання їм відповідної оцінки.

Отже, Верховний Суд уважає, що у цій справі необхідно переглянути рішення судів попередніх інстанцій у частині висновків щодо порушення позивачем абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей (не відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» у разі, коли така пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII).

З цього приводу колегія суддів уважає за доцільне зазначити таке.

Так, нормами статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, які можуть полягати, зокрема, в наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

З аналізу вказаного вище законодавства вбачається, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону

№ 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Як убачається з матеріалів справи, відповідно до пунктів 5-6 Розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації документами та інформацією для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону № 922-VIII є: довідка у довільній формі за підписом уповноваженої особи Учасника, завірена печаткою (у разі використання) з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, обов`язково зазначити: прізвище, ім`я та по-батькові та займану посаду; особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи.

Отже, у тендерній документації замовником (КНП «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міськради) не було встановлено вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів, що, в свою чергу, не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухара.

Основними доводами Південного офісу Держаудитслужби, які стали підставою для складення спірного висновку від 25 січня 2023 року № UA-2022-12-27-012351-a, є те, що у наданій учасником ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції особовій медичній книжці кухаря ОСОБА_2 відсутні сторінки із чинними датами проходження медогляду, а саме: дата наступного медичного огляду 09 грудня 2022 року, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції та допущення його замовником до аукціону (дата подання тендерної пропозиції - 04 січня 2023 року).

Водночас, на запит Південного офісу Держаудитслужби від 17 січня 2023 року щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» особистої медичної книжки кухаря ОСОБА_2 , сторінки якої не містять чинної дати проходження медогляду, 24 січня 2023 року КНП «Міська дитяча лікарня № 2» надало пояснення, в якому зазначило, що замовник звернувся до учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» з листом, в якому просив невідкладно надати обґрунтовані пояснення з підтверджуючими документами стосовно зазначених у запиті Південного офісу Держаудитслужби обставин. Листом учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» повідомлено замовника, що ТОВ «Фабрика смаку» здійснює постійний контроль за проходженням його працівниками чергового медичного огляду. ТОВ «Фабрика смаку», проаналізувавши подані у складі тендерної пропозиції документи в межах закупівлі UA-2022-12-27-012351-a, встановило, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що товариством у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_2 серії НОМЕР_1 , у той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря ОСОБА_2 була наявна вже нова особиста медична книжка серії 12ААВ № 775395. Зазначене вище свідчить про суто формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової. При цьому, в будь-якому разі у замовника були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» умовам Додатку 1 до тендерної документації з огляду на те, що замовник не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів.

Поряд з цим, із засвідченої копії особистої медичної книжки ОСОБА_2 та засвідченої копії медичної карти огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності щодо ОСОБА_2 убачається, що у ОСОБА_2 є оновлена медична книжка серії НОМЕР_2 з чинними датами проходження медогляду, а саме датою наступного медичного огляду встановлено 09 червня 2023 року. Вказані документи додано до листа ТОВ «Фабрика смаку» замовнику та містяться в матеріалах справи.

Крім того, колегія суддів зауважує, що питання наявності особової медичної книжки кухаря ОСОБА_2 із чинними датами проходження медогляду (а саме особових медичних книжок серії НОМЕР_1 та серії 12ААВ № 775395) вже досліджувалося Верховним Судом у справах № 420/2133/23 (постанова від 02 листопада 2023 року) та № 420/3555/23 (постанова від 29 листопада 2023 року).

Так, у постанові від 02 листопада 2023 року у справі № 420/2133/23 Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, тому замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника. При цьому, надані пояснення не спростовують факту виявленого порушення, оскільки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика Смаку» в особистій медичній книжці кухаря відсутня інформація із чинною датою проходження медогляду.

Водночас, у постанові від 29 листопада 2023 року у справі № 420/3555/23 Верховний Суд зазначив, що виявлений відповідачем недолік є суто формальною технічною помилкою учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухаря ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_2 особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду, що підтверджує те, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» має у штаті працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, з особистою медичною книжкою з чинною датою проходження медогляду.

Слід зазначити, що у справі, яка розглядається, замовник (КНП «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міськради) у своїй тендерній документації не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів.

Водночас, учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій вказано про наявність у товариства, у тому числі, іншого кухара - ОСОБА_1 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду.

Тобто, навіть з урахуванням того, що ТОВ «Фабрика смаку» у своїй тендерній пропозиції зазначило працівника кухара ОСОБА_2 , сторінки особистої медичної книжки якого не містять чинної дати проходження медогляду станом на момент подання такої пропозиції, не можна розцінювати як порушення учасником процедури закупівлі умов пункту 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації і, як наслідок, порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, колегія суддів відхиляє посилання відповідача на висновки, викладені у постанові Верховного Суду 02 листопада 2023 року у справі № 420/2133/23, та керується правовою позицією у подібних правовідносинах, висловленою Верховним Судом у постанові від 29 листопада 2023 року у справі № 420/3555/23.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про те, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні, є помилковими.

Водночас, Верховний Суд погоджується з твердженнями суду першої інстанції про те, що в даному випадку тендерна пропозиція ТОВ «Фабрика смаку» (учасник) відповідала вимогам, установленим у тендерній документації КНП «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міськради (замовник), а тому у замовника були відсутні передбачені законом підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника, як наслідок, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25 січня 2023 року № UA-2022-12-27-012351-a є протиправним та належить до скасування.

Ураховуючи наведене вище, повертаючись до підстав відкриття касаційного провадження у цій справі, а саме пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України (неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19 та від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22), колегія суддів не вбачає підстав для їх застосування та перегляду постанови суду апеляційної інстанції у частині їх неврахування.

Щодо посилання скаржника на неврахування судом апеляційної інстанції висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 420/17374/21 стосовно застосування абзацу 2 преамбули та частини першої статті 5 Закону № 922-VIII, колегія суддів зазначає таке.

Так, абзац 2 преамбули Закону № 922-VIII визначає, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, частина перша статті 5 згаданого Закону встановлює, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Тобто, вказані вище норми Закону № 922-VIII є загальними, які визначають мету та принципи здійснення публічних закупівель.

Водночас, у постанові Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №420/17374/21 (на яку посилається скаржник), Судом не було висловлено правового висновку щодо спеціального застосування положень абзац 2 преамбули та частини першої статті 5 Закону № 922-VIII, а лише зазначено їх у тексті судового рішення.

Що стосується клопотання КНП «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міськради про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку про відмову у його задоволенні, оскільки у цій справі не встановлено порушень з боку замовника - КНП «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міськради законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а тому відсутні підстави для застосування до позивача пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII (усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель).

Відповідно до частин першої - третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з статтею 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасоване судове рішення, яке відповідає закону.

Відповідно до частин першої, третьої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як убачається з матеріалів справи, КНП «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міськради під час подання касаційної скарги сплатило судовий збір у розмірі 5 368,00 грн, що підтверджується квитанцією до платіжної інструкції від 23 червня 2023 року.

З огляду на результат касаційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про стягнення з Південного офісу Держаудитслужби шляхом безспірного списання за рахунок бюджетних асигнувань витрати на сплату судового збору за подання касаційної скарги у розмірі 5 368,00 грн.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 355-356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради про передачу справи № 420/2126/23 на розгляд Великої Палати Верховного Суду відмовити.

Касаційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради задовольнити.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2023 року скасувати.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року залишити в силі.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150) на користь Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 32190584) витрати на сплату судового збору за подання касаційної скарги у розмірі 5 368,00 грн (п`ять тисяч триста шістдесят вісім гривень 00 копійок).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська

Судді М. І. Смокович

С. А. Уханенко