Ухвала

від 04.04.2023 по справі 592/10538/22

СУМСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №592/10538/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1 Номер провадження 11-сс/816/131/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - арешт майна

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми апеляційну скаргу представника володільця майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 28 грудня 2022 року, якою накладено арешт на майно у кримінальному провадженні № 42021202510000088 від 06.07.2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою слідчого судді накладено арешт на мобільний телефон марки «iPhone 13 Pro», серійний номер НОМЕР_1 , вилучений 24.12.2022 року в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці з кадастровим номером 5910136300:04:013:0005.

Не погодившись з таким рішенням слідчого судді представник володільця майна - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просив поновити строк на оскарження ухвали Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.12.2022, скасувати оскаржувану ухвалу та прийняти нове рішення яким у задоволенні клопотання про арешт майна відмовити, зобов`язати слідчого СВ Сумського РУП ГУНП в Сумській області ОСОБА_8 повернути ОСОБА_6 мобільний телефон марки «iPhone 13 Pro», серійний номер НОМЕР_1 , вилучений 24.12.2022 року в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці з кадастровим номером 5910136300:04:013:0005.

Апелянт вказував, що третя особа, щодо майна якої вирішувалось питання про арешт, а саме ОСОБА_6 не приймав участі у судовому засіданні під час розгляду клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, оскільки про час та місце розгляду клопотання не був повідомлений.

Зазначав, що будь-яких обставин чи посилань на конкретні докази, які б підтверджували, що на вилученому телефоні могли зберегтись сліди кримінального правопорушення, а ні клопотання слідчого, а ні оскаржувана ухвала не містить.

Наголошував, що відсутні будь-які належні та допустимі докази того, що ОСОБА_6 взагалі має відношення до "ТОВ «ТСМ АСІСТАНС» та Управлінням охорони здоров`я СОДА».

Вважав, що не конкретизуючи на підставі яких саме доказів та/або обставин кримінального провадження, без наявності в матеріалах справи належних доказів, судом першої інстанції було зроблено висновок про те, що клопотання слідчого підлягає задоволенню оскільки вищезазначений мобільний телефон ймовірно зберіг на собі сліди кримінального правопорушення.

Звертав увагу на те, що на сьогоднішній день у кримінальному провадженні № 42021202510000088 від 06.07.2021 року жодній з осіб не повідомлено про підозру, також в кримінальному провадженні відсутні визнані у порядку ст. 55 КПК України потерпілі, як і відсутні цивільні позови.

Зазначав, що в самому клопотанні слідчого як і додатках до нього відсутні докази того, що майно, на яке накладається арешт, підлягатиме конфіскації чи застосовуватиметься для забезпечення цивільного позову.

Вказував, що при прийнятті оскаржуваної ухвали слідчим суддею не наведено жодних даних, які б свідчили про те, що майно, на яке накладено арешт, відповідає критеріям, зазначеним у ст..98 КПК України, в ухвалі взагалі відсутній аналіз доказів,які були враховані та досліджені.

Наголошував, що на момент звернення з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна ОСОБА_6 має статус - Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, разом з тим, в порушення приписів ст..64-2 КПК України з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна звернувся саме слідчий, а не прокурор.

На думку апелянта, враховуючи, що до суду звернулась не належна процесуальна особа то у задоволенні клопотання має бути відмовлено.

Зазначав, що судом першої інстанції не враховано, що під час проведення обшуку слідчому надавався доступ до мобільного телефону, тобто слідчому не було необхідності долати системи логічного захисту, і у слідчого була можливість зафіксувати будь-яку необхідну інформацію з мобільного телефону. Посилання на те, що мобільний телефон марки «iPhone 13 Pro», серійний номер НОМЕР_2 перебуває у користуванні ОСОБА_9 досить нетривалий час, а тому інформація, яка містилась на попередньому телефоні не синхронізувалась належним чином, є суто припущенням слідчого і об`єктивно не відповідає дійсності, а тому в силу приписів ст. 94 КПК України такі аргументи слідчого мали бути оцінені слідчим суддею з точки зору допустимості та повноти.

На думку апелянта, крім самого зазначення слідчим про те, що в органу досудового розслідування є розумні підозри вважати, що на даному пристрої наявні відомості щодо листування, спілкування по договору поставки № 5 від 26.05.2021 року є також недоведеним, оскільки до клопотання не додані належні докази існування зазначених обставин. Таким чином з клопотання слідчого і з оскаржуваного рішення суду першої інстанції не можливо визначитись, які саме обґрунтовані правові підстави стали для арешту мобільного телефону, враховуючи, що слідчий мав повний доступ до нього

Вказував, що ні клопотання слідчого у даній справі чи додані до нього матеріали, а ні оскаржуване рішення суду першої інстанції не містить обґрунтування чи аналіз доказів за яким ОСОБА_6 має взаємозв`язок з предметом закупівлі яке є предметом дослідження у кримінальному провадженні № 42021202510000088 від 06.07.2021 року.

Звертав увагу на те, що ні клопотання слідчого, ні додані до нього матеріали не містять обґрунтування для того, щоб хоча би ймовірно дійти висновку про те, що на мобільному телефоні зберігайсь собі сліди кримінального правопорушення.

До початку апеляційного розгляду від апелянта представника володільця майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 надійшла заява про розгляд апеляційної скарги без його участі. Від прокурора надійшла заява, в якій він просив провести судовий розгляд без його участі.

За таких обставин, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора у відсутність учасників судового розгляду та без фіксування судового засідання технічними засобами, що узгоджується з вимогами ч.4 ст.405 КПК України.

Тому, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Положеннями ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Перевіряючи законність прийнятого судового рішення про арешт майна в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вищезазначених вимог закону слідчим суддею в повному обсязі дотримано не було.

Згідно із частиною першою статті 172 КПК клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Відповідно до частини другої цієї статті клопотання може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна. Втім, таке правило встановлене лише щодо майна, яке не було тимчасово вилучене.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на вимоги частини другої статті 134 КПК виклик власника майна є обов`язком суду. При цьому хоч законодавством і передбачено можливий розгляд справи без власника вилученого майна, це не знімає із суду обов`язку виклику такого власника в судове засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, клопотання про арешт майна надійшло до Ковпаківського районного суду м. Суми 26 грудня 2022 року.

Разом з тим, відомості про повідомлення слідчого, власника майна чи його представника про розгляд клопотання слідчого в матеріалах провадження відсутні.

Однак, незважаючи на відсутність повідомлення про дату, час і місце розгляду клопотання власника майна та його представника, в порушення ч.1 ст.172 КПК України, судом 28 грудня 2022 року було розглянуто клопотання слідчого про арешт майна та накладено арешт на майно, на мобільний телефон марки «iPhone 13 Pro», серійний номер НОМЕР_1 , вилучений 24.12.2022 року в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці з кадастровим номером 5910136300:04:013:0005 без участі власника майна - ОСОБА_6 та його представника - адвоката ОСОБА_7 , відомості про належне повідомлення яких про розгляд клопотання слідчого про арешт майна також в матеріалах відсутні, про що обґрунтованого вказує в своїй апеляційній скарзі апелянт.

Колегія суддів зазначає, що за таких обставин слідчий суддя грубо порушив вимоги КПК, безпідставно постановив ухвалу про накладення арешту на майно, не викликав власників майна в судове засідання, що призвело до порушення права власності та права на справедливий суд, тобто при ухваленні свого рішення допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть на безумовне скасування ухвали слідчого судді, і задоволенню в цій частині, таким чином, апеляційної скарги представника власника майна.

Такий висновок колегії суддів ґрунтується і на правовій позиції Верховного Суду, висловленій в постанові Великої палати Верховного суду від 5 вересня 2019 року № 11-375сап19.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді апеляційний суд, зокрема, має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Тому, при постановленні нової ухвали, та вирішенні клопотання про накладення арешту на майно, колегія суддів встановила таке.

Положенням ч.2 ст.131 КПК України передбачено, що одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

За змістом ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. При цьому, на відміну від інших правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт з метою забезпечення речових доказів не вимагає повідомлення про підозру у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

За змістом ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Так, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що СВ Сумського РУП ГУНП в Сумській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №42021202510000088 від 06 липня 2021 року, за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 364 КК України за фактом придбання службовими особами управління охорони здоров`я Сумської ОДА кисневих концентратів у кількості 513 штук за завищеними цінами.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 26 травня 2021 року, ТОВ «ТСМ АСІСТАНС», в особі директора ОСОБА_10 (далі - Постачальник), з однієї сторони, та Управління охорони здоров`я Сумської обласної державної адміністрації, в особі начальника ОСОБА_11 (далі - Покупець), з іншої сторони, уклали Договір поставки №5 товарів від 26 травня 2021 року, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемії гострої респіраторної хвороби (СОVID-19).Предметом поставки за вищезазначеним договором є: виріб медичної техніки, концентратор кисневий «БІОМЕД» JАY-10 (з подвійним потоком, з цифровим датчиком 02) за кодом ДК 021:2015:33150000-6 «Апаратура для радіотерапії, механотерапії, електротерапії та фізичної терапії» (НК 024:2019:12873 - Стаціонарний концентратор кисню).

Відповідно до специфікації, що є Додатком №1 до Договору №5, кількість вищезазначеної продукції, ДК 021:2015:33150000-6 «Апаратура для радіотерапії, механотерапії, електротерапії та фізичної терапії» концентратор кисневий «БІОМЕД» JАY-10 (з подвійним потоком, з цифровим датчиком 02) складає 513 штук з ціною 37 000, 00 грн. за одиницю. Загальна вартість Договору - 18 981 000, 00 грн. без ПДВ. Поставка товару здійснюється до 01 червня 2021 року.

Відповідно до висновку спеціаліста управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, різниця ціни аналогічного кисневого концетратора станом на 26 травня 2021 року на вказане обладнання складає 5 100,00 грн. за одиницю. Сума різниці ціни та фактичної кількості закупівлі вказаного медичного обладнання складає 2 616 300,00 грн. Відповідно до висновку експертів за №2925/7532 за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи підтверджується розрахунок наведений у висновку від 25.01.2022 спеціаліста управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області щодо розміру витрат активів Управління охорони здоров`я Сумської обласної державної адміністрації внаслідок закупівлі виробу медичної техніки - концентратора кисневого ТМ «БІОМЕД» JАY-10 та складає 2 616 300,00 грн.

За результатами дослідження фінансово-господарської діяльності відділу запобігання фінансовим операціям, пов`язаним з легалізацією доходів, одержаних злочинним шляхом Головного управління ДПС у Сумській області встановлено, що за наявною змовою між ФОП ОСОБА_12 , ФОП ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_14 , ФОП ОСОБА_15 та ТОВ «ТСМ АСІСТАНС», останніми продовж періоду з 01 січня 2021 року по 31 грудня 2021 року вчинялися операції з постачання в адресу Управління охорони здоров`я Сумської ОДА концентраторів кисневих «БІОМЕД» JАY-10 (з подвійним потоком, з цифровим датчиком 02) у кількості 513 шт. за завищеною ціною

Вимога, направлена на адресу ТОВ «ТСМ АСІСТАНС» в порядку ст..93 КПК України та ухвала слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми по справі № 592/1582/22 про необхідність надання документів, що підтверджують факт придбання продукції за Договором поставки № 5 від 26.05.2021 року, залишилися без належного процесуального реагування, документи надано не в повному обсязі та всупереч витребуваного переліку, вбачається факт приховування співпраці ТОВ «ТСМ АСІСТАНС» з ФОП ОСОБА_12 , ФОП ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_14 і ФОП ОСОБА_15 .

Місцем знаходження юридичної особи ТОВ «ТСМ АСІСТАНС» є: м. Київ, вул. Вільямса Академіка, буд. 6Д, офіс 43. За вказаною адресою знаходиться офіс ТОВ «РЕНТОФ» (код ЄДРПОУ 42760431), основний вид діяльності - оренда та управління власною та орендованою нерухомістю. Станом на 18.02.2022 року, за адресою: м. Київ, вул. Вільямса Академіка, буд. 6Д, офіс 43, зареєстровано 380 фізичних та юридичних осіб. У вказаному офісі не зберігається фінансова та господарська документація ТОВ «ТСМ АСІСТАНС».

В ході аналізу руху грошових коштів по рахункам встановлено, що, після отримання грошових коштів від Управління охорони здоров`я СОДА на рахунок ТОВ «ТСМ АСІСТАНС», кошти були перераховані до 4-х фізичних осіб-підприємців, які в свою чергу провели оплату виробнику обладнання ТОВ «БІОМЕД». Грошові кошти з рахунку ТОВ «ТСМ АСІСТАНС» в подальшому у вигляді фінансової допомоги виводились на ТОВ «ІСІС», директором якого є ОСОБА_6 , комерційну структуру ТОВ «СИСТЕМНИЙ ІНТЕГРАЛЬНИЙ СЕРВІС» засновником якого є його син ОСОБА_16 та дружина ОСОБА_17 . Окрім цього, серед засновників ТОВ «ФАРМАСІС», задіяного в процедурі придбання газових концентраторів, також значяться ОСОБА_6 та ОСОБА_18 .

Досліджуючи діяльність групи вищевказаних підприємств, причетних до даної господарської діяльності, вбачається, що кінцевим бенефіціарним власником у всіх суб`єктів господарювання виступають або ОСОБА_6 самостійно, або члени його родини ОСОБА_17 (дружина), ОСОБА_18 (донька), ОСОБА_16 (син).

24.12.2022 року слідчим СВ Сумського РУП ГУНП в Сумській області ОСОБА_8 проведено санкціонований обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці з кадастровим номером 5910136300:04:013:0005, в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон марки «iPhone 13 Pro», серійний номер НОМЕР_1 .

В ході проведення обшуку було здійснено первинний огляд вказаного девайсу та встановлено, що останній перебуває у користуванні ОСОБА_6 досить нетривалий час, близько одного-двох днів, а тому інформація, яка містилась на попередньому мобільному телефоні не синхронізувалась належним чином. Проте, в органу досудового розслідування є розумні підозри вважати, що на вказаному мобільному телефоні наявні відомості щодо листування, спілкування по виконанню договору поставки № 5 товарів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби «COVID-19» від 26.05.2021 року, укладеного між ТОВ «ТСМ АСІСТАНС» та Управлінням охорони здоров`я СОДА, а також з підконтрольними ФОПами.

Постановою слідчого СВ Сумського РУП ГУНП в Сумській області ОСОБА_8 від 25.12.2022 року мобільний телефон марки «iPhone 13 Pro», серійний номер НОМЕР_1 , вилучений 24.12.2022 року у ОСОБА_6 в ході проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці з кадастровим номером 5910136300:04:013:0005, визнано речовим доказом в рамках кримінального провадження № 42021202510000088.

Таким чином, з метою забезпечення збереження речових доказів, у слідства виникла необхідність накладення арешту на вилучене майно, слідчий просив накласти арешт, звернувшись до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Вивчивши матеріали клопотання, колегія суддів вважає його обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню, оскільки мобільний телефон марки «iPhone 13 Pro», серійний номер НОМЕР_1 , вилучений 24.12.2022 року у ОСОБА_6 в ході проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці з кадастровим номером 5910136300:04:013:0005, є речовим доказом у кримінальному провадженні, який, ймовірно, зберіг на собі сліди кримінального правопорушення та може прямо вказувати на обставини вчинення злочину, пов`язаного з придбанням кисневих концентраторів по договору поставки № 5 товарів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби «COVID-19» від 26.05.2021 року, укладеного між ТОВ «ТСМ АСІСТАНС» та Управлінням охорони здоров`я СОДА, за завищеними цінами. Не накладення арешту на вказане майно може призвести до його знищення, приховування, псування чи втрати, що в свою чергу вплине на повноту проведення досудового розслідування та не дасть змоги провести необхідні дослідження.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що слідчим доведено, що в даному випадку існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; що потреби органів досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права та що може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий звернувся із клопотанням.

При цьому, колегія суддів враховує і те, що відповідно до положень ч.2 ст.174 КПК України, арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Керуючись ст.ст. 170, 173, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника володільця майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 28 грудня 2022 року, якою накладено арешт на мобільний телефон марки «iPhone 13 Pro», серійний номер НОМЕР_1 , вилучений 24.12.2022 року в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці з кадастровим номером 5910136300:04:013:0005, скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого СВ Сумського РУП ГУНП в Сумській області ОСОБА_8 і накласти арешт на мобільний телефон марки «iPhone 13 Pro», серійний номер НОМЕР_1 , вилучений 24.12.2022 року в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці з кадастровим номером 5910136300:04:013:0005.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4