Постанова

від 04.04.2023 по справі 760/12501/18

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Постанова

іменем України

04 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 760/12501/18

провадження № 51-3205 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12018100000000197 від 15 лютого 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Моршин Львівської області, мешканця АДРЕСА_1

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 04 серпня 2022 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням наявності в його діях складу кримінальних правопорушень.

Згідно з вироком ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, за наступних обставин.

Відповідно до наказу №2 від 01 лютого 2012 року ОСОБА_7 був призначений на посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «СПР-Груп» (далі - ТОВ «СПР-Груп»).

За таких обставин згідно ч. 3 ст. 18 КК України ОСОБА_7 є службовою особою, яка обіймає на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

24 листопада 2015 року між Управлінням капітального будівництва Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, в особі тимчасово виконуючого обов`язки начальника (далі - Замовник) та ТОВ «СПР-Груп», в особі директора ОСОБА_7 (далі - Підрядник) було укладено договір підряду № 63 на виконання робіт з «Будівництва каналізаційних очисних споруд смт Баришівка продуктивністю 2000 м3/добу» (далі - Договір).

У листопаді-грудні 2015 року, точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, у невстановлений слідством час та місці, при невстановлених обставинах, у директора ТОВ «СПР-Груп» ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами державного бюджету шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 21 грудня 2015 року у невстановлений слідством час за місцем здійснення фактичної діяльності ТОВ «СПР-Груп» по вул. Шимановського, 2/1 у м. Києві, склав офіційні документи, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2в) за грудень 2015 року, який містив завідомо недостовірні відомості про повне та належне виконання підрядних робіт, передбачених Договором на загальну суму 2 408 884,94 грн, що не відповідало дійсності, у зв`язку із завищенням об`ємів та обсягів виконаних підрядних робіт з використанням матеріалу «праймер АQUАОDUR» на 568,8 кг, на суму 104 664,00 грн, а також акт № 1 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт № 2 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт № 3 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, акт № 4 приймання вартість виконаних робіт за грудень 2015 року (форма КБ-3).

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння коштами із державного бюджету, ОСОБА_7 21 грудня 2015 року в невстановлений досудовим розслідуванням час у приміщенні Управління капітального будівництва Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (далі - Управління) по вул. Максима Кривоноса, 2А у м. Києві підписав акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2в) за грудень 2015 року, в який завчасно вніс завідомо неправдиві відомості, а також акт № 1 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт № 2 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт № 3 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт №5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт № 6 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт №7 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, акт №8 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року та довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2015 року (форма КБ-3), які видав виконуючому обов`язків заступника начальника Управління.

В подальшому, на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3), від імені Управління було підготовлено платіжне доручення № 1 від 24 грудня 2015 року, відповідно до якого 25 грудня 2015 року на особовий рахунок ТОВ «СПР-Груп» № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Фортуна-Банк», перераховано грошові кошти у сумі 9 741 025,60 грн, в тому числі безпідставно сплачені грошові кошти у сумі 104 664,00 грн, якими ОСОБА_7 , з урахуванням наведеного, будучи службовою особою, заволодів шляхом зловживання своїм службовим становищем та розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 , будучи службовою особою у грудні 2015 року, шляхом зловживання своїм службовим становищем заволодів чужим майном у сумі 104 664 грн, чим заподіяв шкоду Міністерству регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.

Отже, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, за описаних вище обставин, в процесі заволодіння грошовими коштами державного бюджету, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинивскладання та видачу завідомо неправдивого офіційного документу та внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей.

Так, 21 грудня 2015 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 за місцем здійснення фактичної діяльності ТОВ «СПР-Груп», достовірно знаючи, що об`єми проведення підрядних робіт на об`єкті «Будівництва каналізаційних очисних споруд смт. Баришівка продуктивністю 2000 м3/на добу» не відповідають дійсності, в порушення п. 5.6 Договору, п. 8 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та п. 2.14 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, склав офіційний документ - акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2в) за грудень 2015 року, в якому зазначено відомості про повне та належне виконання підрядних робіт на об`єкті будівництва на загальну суму 2 408 884,94 грн, що містив неправдиві відомості у зв`язку із завищенням об`ємів та обсягів виконаних підрядних робіт з використанням матеріалу «праймер АQUАОDUR».

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 того ж дня, у невстановлений досудовим розслідуванням час у приміщенні Управління підписав акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2в) за грудень 2015 року, в якому зазначено відомості, що не відповідали дійсності, у зв`язку із завищенням підрядником об`ємів та обсягів виконаних підрядних робіт з використанням матеріалу «праймер АQUАОDUR» на 568,8 кг, на суму 104 664 грн, який в подальшому надав виконуючому обов`язки заступника начальника Управління, яка підписала виданий ОСОБА_7 вищенаведений акт, не будучи обізнаною про прагнення останнього.

Отже, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у видачі завідомо неправдивого офіційного документу та внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України

Ухвалою Київського апеляційного суду від 04 серпня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своєї позиції, прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції не перевірив доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення на предмет належності та допустимості доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, а також їх достатності для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України. При цьому зазначає, що цей суд проігнорував посилання прокурора на невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам ст. 374 КПК України та належним чином не мотивував своє рішення про відмову у задоволенні апеляційної скарги.

Крім того, прокурор також зауважує, що суд апеляційної інстанції безпосередньо не дослідив наявні в матеріалах справи докази та, як наслідок, надав їм неправильну оцінку, що призвело до порушення вимог статей 23, 94, 419 КПК України. При цьому прокурор звертає увагу, що судом безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів.

На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах виправданого ОСОБА_7 подав заперечення, в яких, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність доводів сторони обвинувачення, просить рішення апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та просила її задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення поданої касаційної скарги, просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як передбачено ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ст. 17 КПК України регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Суд першої інстанції надав оцінку зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам, у зв`язку з чим дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих йому злочинів та обґрунтовано виправдав останнього, посилаючись на підставу, передбачену п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Свої висновки місцевий суд аргументував тим, що наданий стороною обвинувачення Акт позапланової виїзної ревізії Державної аудиторської служби України від 07 листопада 2016 року № 15-21/53 (далі - Акт) містить недостовірні висновки та є недопустимим доказом.

Так, як убачається з вироку, вищенаведеним документом встановлено, що Державною аудиторською службою України, в ході ревізії, відповідно до розрахунково-нормативних витрат було проведено перерахунок даних, зазначених у акті приймання виконаних робіт форми КБ-2в за грудень 2015 року № 1 (далі - акт № 1 за грудень 2015 року) та виявлено перевитрати матеріалу «праймер AQUAODUR», який використовувався під час будівництва каналізаційних очисних споруд у кількості 568,8 кг на суму 104 664 грн, що в свою чергу свідчить про завищення вартості виконаних підрядних робіт, передбачених Договором та спричинення збитків Замовнику у вказаному розмірі.

Разом з тим місцевий суд, дослідивши наведений доказ, зазначив, що такі висновки Державної аудиторської служби України не відповідають дійсності, з огляду на таке.

17 вересня 2012 року між ТОВ «СПР-Груп», в особі директора ОСОБА_7 (далі - Підрядник) та ТОВ «Севстройгруп», в особі директора ОСОБА_10 (далі - Субпідрядник) було укладено договір субпідряду № 17/09-12/01 про виконання окремих видів робіт з будівництва каналізаційних очисних споруд смт Баришівка, продуктивністю 2000 м3/добу (далі - Договір субпідряду).

В подальшому за результатом виконання умов Договору субпідряду були складанні акт приймання виконаних робіт № 2 за квітень 2013 року (далі - акт № 2 за квітень 2013 року) та акт приймання виконаних робіт № 9 за серпень 2013 року (далі - акт № 9 за серпень 2013 року), до яких Субпідрядником, а далі Підрядником помилково не було включено кількість та вартість використаного матеріалу «праймер AQUAODUR» на 2092,5 м2 та 751,5 м2 відповідно, загальною масою 568,8 кг. Вказане порушення було виявлено ТОВ «СПР-Груп» лише наприкінці 2014 року, про що відразу повідомлено Замовника та уточнено, що кількість і вартість 568,8 кг використаного матеріалу буде врахована та включена в коригуючу проектно-кошторисну документацію.

Погодивши включення вартості коригування, Підрядник та Замовник вчинили дії, передбачені вищезазначеним п. 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а саме уточнили загальну вартість підрядних робіт та включили кількість та вартість 568,8 кг матеріалу «праймер AQUAODUR» до корегованої проектно-кошторисної документації, яка в подальшому пройшла державну експертизу та затвердження у Київській обласній державній адміністрації.

При цьому відповідно до Акту планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності управління капітального будівництва Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України за період з 01 січня 2012 року по 30 листопада 2015 року № 09-30/1921 від 30 листопада 2015 року, складеного ДФІ м. Києва, яким перевірялась правильність визначення обсягу виконаних робіт, передбачених Договором в тому числі і по акту № 2 за квітень 2013 року, згідно якого, були здійсненні роботи по гідроізоляції на площі 2092,5 м2, та по акту № 9 за серпень 2013 року, згідно якого були здійсненні роботи по гідроізоляції на площі 751,5 м2, будь-яких порушень встановлено не було.

Вказані обставини, на переконання місцевого суду, не були враховані Державною аудиторською службою України під час проведення позапланової виїзної ревізії та складання за її результатами Акту.

Також вироком встановлено, що уповноважені особи Державної аудиторської служби України, встановивши, що в акті № 1 за грудень 2015 року наявні перевитрати матеріалу в розмірі 568,8 кг, не взяли до уваги те, що в корегованій проектно-кошторисній документації, яка була погоджена Замовником, пройшла державну експертизу та була затверджена розпорядженням № 251 Київської обласної адміністрації від 16 липня 2015 року, зазначено, що 684 кг матеріалу «праймер AQUAODUR», це кількість матеріалу, яка була використана на гідроізоляцію 3420 м2.

Одночасно місцевий суд наголосив, що факт того, що в акті № 1 за грудень 2015 року вказано використання 684 кг матеріалу «праймер AQUAODUR» у відповідності до проектно-кошторисної документації та що вказаний об`єм матеріалу включає в себе матеріал, використаний в квітні та серпні 2013 року на 2 844 м2 (2092,5 м2 за квітень 2013 року та 751,5 м2 за серпень 2013 року) Державна аудиторська служба України повідомлялась Замовником, як в ході ревізії, так і в своїх запереченнях до акту ревізії, однак, не взяла цього до уваги, оскільки Замовником не надано актів № 2 за квітень 2013 року та № 9 за серпень 2013 року.

Разом з тим, місцевий суд, посилаючись на показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 , зауважив, що вказані акти не могли знаходитись в Замовника, так як по акту приймання-передачі проектно-кошторисної документації та видатків на будівництво від 25 серпня 2016 року були передані іншому, визначеному дорученням від 03 серпня 2016 року № 7/19-9625 замовнику, а саме Баришівській районній державній адміністрації, що підтверджується Додатком № 16 до Акту.

Отже, врахувавши зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що уповноважені особи Державної аудиторської служби України в Акті вказали порушення щодо перевитрати матеріалу, фактично посилаючись на те, що у Замовника відсутні документи, яких у нього не могло бути, та не витребували вказані документи з Баришівської районної державної адміністрації, що в свою чергу, на думку суду першої інстанції, свідчить про недостовірність висновків, викладених в Акті позапланової виїзної ревізії № 15-21/53 від 07 листопада 2016 року.

Водночас, посилаючись на недопустимість як доказу Акту позапланової виїзної ревізії Державної аудиторської служби України від 07 листопада 2016 року № 15-21/53, місцевий суд також зауважив, що такий доказ було отримано з порушенням ч. 2 ст. 93 КПК України, згідно якої сторона обвинувачення не наділена повноваженнями збирання доказів шляхом призначення позапланових ревізій, а тому такі докази в силу ст. 86 КПК України не можуть бути враховані судом під час ухвалення рішення.

Разом з тим місцевий суд, зважаючи на доктрину «Плодів отруйного дерева», вказав на недопустимість як доказу висновку судово-економічної експертизи від 18 липня 2017 року № 78/7, аргументуючи свою позицію тим, що в основу експертного дослідження було покладено Акт позапланової виїзної ревізії Державної аудиторської служби України від 07 листопада 2016 року № 15-21/53, який є недопустимим доказом.

Крім того, суд першої інстанції також визнав недопустимим доказом висновок судової будівельно-технічної експертизи від 10 липня 2017 року № 140/8, виходячи з наступного.

Як убачається з вироку, зазначеним висновком встановлено, що вказана в акті № 1 за грудень 2015 року кількість матеріалу «праймер АQUАОDUR» у розмірі 684 кг з урахуванням площі оброблюваних поверхонь (576 м2) та відомостей щодо нормативних витрат даного матеріалу (0,15-0,20 кг/м2), є завищеною на 589,8 кг, що з урахуванням вартості даного матеріалу у грошовому обчисленні з ПДВ складає 109 235,67 грн.

Однак, місцевий суд, дослідивши вказаний доказ, встановив, що зазначені у висновку судової будівельно-технічної експертизи дані та обставини суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам.

Так, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 , та дослідивши наявну в матеріалах кореговану проектно-кошторисну документацію, суд встановив, матеріал «праймер АQUАОDUR» в кількості 684 кг був використаний на площі 3420 м2, що спростовує висновки експертного дослідження.

При цьому місцевий суд також зауважив, що:

- у висновку експерта зазначена неправильна різниця (589,8 кг) між загальною кількістю використаного матеріалу «праймер АQUАОDUR» (684 кг) та кількістю матеріалу, який фактично було використано під час виконання робіт, вказаних у акті № 1 за грудень 2015 року (115,2 кг), яка становить 568,8 кг;

- експертом при визначенні вартості матеріалу «праймер АQUАОDUR» було взято ціну 154,34 грн, однак в акті № 1 за грудень 2015 року та в локальному кошторисі ціна становить 153,34 грн;

- у висновку експерта зазначено, що 684 кг матеріалу «праймер АQUАОDUR» було використано на 576 м2 у той же час, в акті № 1 за грудень 2015 року, не зазначено, на якій площі було використано 684 кг матеріалу, на відміну від інших гідроізоляційних матеріалів, де зазначено площа та кількість, при цьому такі ж дані зазначені і в локальному кошторисі 2-1-1-п проектно-кошторисної документації, яка пройшла державну експертизу.

Отже, зважаючи на істотні порушення, допущені під час проведення будівельно-технічної експертизи від 10 липня 2017 року № 140/8, а також на те, що вказані у її висновку обставини суперечать дослідженим в судовому засіданні доказам, суд першої інстанції визнав такий висновок експерта недопустимим доказом.

Крім того, місцевий суд, визнав недопустимими доказами усі документи ТОВ «СПР-Груп» (документи про підстави відкриття рахунків, карток з підписами, документи фінансового моніторингу, фінансових виписок та грошових чеків), які були вилучені в АТ «Фортуна-Банк» на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів.

Аргументуючи свої висновки, місцевий суд зазначив, що згідно ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 07 березня 2017 року, слідчому СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 було надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей, документів та рахунку ТОВ «СПР-Груп», які знаходяться у АТ «Фортуна-Банк».

В подальшому 22 березня 2017 року слідчим СУ ГУНП у м. Києві ОСОБА_13 було видано оперативному підрозділу ГУ КЗЕ СБУ письмове доручення № 4243/125/23/3-17 про здійснення слідчих (розшукових) дій, а саме проведення тимчасового доступу до речей та документів з можливістю їх вилучення, відповідно до ухвали слідчого судді.

Згідно із п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Положеннями п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України визначено, що тимчасовий доступ до речей і документів є заходом забезпечення кримінального провадження, та не являється слідчою дією.

Врахувавши вищенаведене, місцевий суд дійшов висновку, що тимчасовий доступ до речей, документів та рахунку ТОВ «СПР-Груп», які знаходилися у АТ «Фортуна-Банк» було здійснено неуповноваженою особою, оскільки слідчий ОСОБА_13 , в силу вимог процесуального закону, не мав права доручати оперативному підрозділу ГУ КЗЕ СБУ проведення заходів, направлених на забезпечення кримінального провадження. При цьому суд також наголосив, що слідчий ОСОБА_13 взагалі не мав права виконувати ухвалу слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів у зв`язку з тим, що такий дозвіл було надано виключно слідчому ОСОБА_12 .

Крім того, місцевим судом було досліджено наданий стороною обвинувачення висновок почеркознавчої експертизи від 14 липня 2017 року № 8-4/1116, яким встановлено, що акт № 1 за грудень 2015 року дійсно був підписаний саме ОСОБА_7 . При цьому суд вказав, що обставини, встановлені зазначеним доказом, не свідчать про вчинення обвинуваченим будь-яких кримінальних правопорушень.

Інші докази, наведені у вироку, які були надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, на переконання суду першої інстанції, жодним чином не підтверджують наявність в діях обвинуваченого ознак інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Ретельно дослідивши й зіставивши усі зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку повною мірою спростовують позицію сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Разом з тим, ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд також врахував позицію сторони захисту, згідно якої будь-якого привласнення чи заволодіння грошовими коштами Замовника не могло бути, виходячи з того, що ТОВ «СПР- Груп» (Підрядник), отримані кошти на придбання матеріалів, в тому числі і матеріалу «праймер АQUАОDUR», перераховувало на компанію ТОВ «Севстройгруп» (Субпідрядник), яка згідно проектно-кошторисної документації купувала матеріали та в подальшому виконувала субпідрядні роботи, щодо здійснення гідроізоляційних робіт в резервуарах, площею 3420 м2. А щодо обвинувачення ОСОБА_7 в підробці акту № 1 за грудень 2015 року, то даний акт ним як директором не складався, а був складений начальником кошторисно-договірного відділу ТОВ «СПР-Груп» ОСОБА_14 після отримання всіх первинних документів та у відповідності до проектно-кошторисної документації і лише після цього наданий ОСОБА_7 для підпису. При цьому суд вказав, що наведені обставини підтверджуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 та іншими доказами, наданими стороною захисту, які не були в свою чергу спростовані стороною обвинувачення в ході судового розгляду.

Досліджуючи матеріали кримінального провадження, Верховний Суд не встановив істотних порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів.

На думку колегії суддів, місцевий суд, виконуючи вимоги статей 85, 86, 94 КПК України, зробив ґрунтовний аналіз досліджених доказів та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела наявності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд, перевіряючи вирок місцевого суду, належним чином оцінив показання виправданого, свідків, документальні та інші докази та мотивовано спростував доводи сторони обвинувачення про наявність достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України. Разом з тим зазначив, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого переконання про недоведеність стороною обвинувачення того, що в діяннях ОСОБА_7 є склад кримінальних правопорушень, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а також складання та видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу. При цьому вказав, що суд першої інстанції, з наведенням належних мотивів, ухвалив рішення, яке ґрунтується як на зібраних у справі доказах, так і на вимогах закону.

За результатами апеляційного розгляду суд зауважив, що апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які б свідчили про незаконність, необґрунтованість та невмотивованість ухваленого судом першої інстанції вироку.

За таких обставин, а також з урахуванням досліджених судами попередніх інстанцій доказів та встановлених фактичних обставин, Верховний Суд погоджується з висновками судів про недоведеність стороною обвинувачення наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора ОСОБА_8 про те, що апеляційний суд всупереч вимогам КПК України безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час апеляційного розгляду прокурор, не погоджуючись із наданою місцевим судом оцінкою доказам, та посилаючись на те, що доказова база судом була досліджена неповністю, заявив клопотання про повторний допит усіх свідків та повторне дослідження всіх письмових доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Вказане клопотання було оголошено в судовому засіданні, та апеляційним судом ставилось на обговорення учасників судового провадження питання про необхідність проведення відповідних процесуальних дій. При цьому як сторона обвинувачення, так і сторона захисту без обмежень у часі мали можливість висловитись з приводу доцільності повторного дослідження доказів, зазначених в апеляційній скарзі (звукозапис судового засідання від 20 січня 2022 року).

За результатом обговорення вимог зазначеного клопотання, апеляційний суд відмовив у його задоволенні, посилаючись на те, що вказані у вироку докази, були предметом дослідження суду першої інстанції, а прокурор належним чином не обґрунтував свого клопотання, не зазначив у чому саме полягає неповнота дослідження наявних в матеріалах кримінального провадження доказів та не навів належних підстав для їх повторного дослідження, як того вимагають положення ст. 404 КПК України (звукозапис судового засідання від 20 січня 2022 року). При цьому апеляційний суд зауважив, що у вказаному клопотанні прокурором ставилось питання про дослідження всіх матеріалів, що були надані стороною обвинувачення, які зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування та містяться у 3-12 томах, навіть тих, що не мають відношення до доведення винуватості ОСОБА_7 (резолюції, рапорти, копії супровідних листів тощо).

Під час дослідження технічного запису судового засідання апеляційного суду від 20 січня 2022 року колегія суддів не встановила порушень вимог КПК України під час розгляду вказаного клопотання, а тому доводи касаційної скарги в цій частині вважає такими, що не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду.

Враховуючи зазначене, Верховний Суд приходить до висновку, що доводи прокурора про безпідставну відмову у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів та допит свідків є необґрунтованими, оскільки процесуальних порушень судом апеляційної інстанції під час касаційного розгляду встановлено не було, а безпосередня наявність клопотання не є підставою для обов`язкового його задоволення.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що, оскільки зазначені у вироку письмові докази та показання свідків були належним чином переглянуті судом першої інстанції, який надав їм належну оцінку, то апеляційний суд, погоджуючись з висновками місцевого суду про те, що такі докази не доводять наявності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, в силу вимог ст. 404 КПК України не був зобов`язаний безпосередньо їх досліджувати.

За таких обставин Суд вважає, що апеляційний суд, в даному конкретному випадку не порушив принцип безпосередності дослідження доказів, а тому касаційна скарга сторони обвинувачення у цій частині задоволенню не підлягає.

На переконання колегії суддів, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі прокурора доводам, ретельно їх перевірив та обґрунтовано залишив апеляційні вимоги сторони обвинувачення без задоволення, належним чином мотивувавши своє рішення. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, про що прокурор вказував у своїй апеляційній скарзі, апеляційний суд не встановив.

За таких обставин істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що, на думку сторони обвинувачення, виразилось у залишенні апеляційним судом поза увагою допущених судом першої інстанції порушень та у ненаданні відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора, в ході касаційного розгляду не встановлено.

На переконання колегії суддів, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, то касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 04 серпня 2022 року стосовно виправданого ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3