Окрема думка

від 10.04.2023 по справі 159/6833/21

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 159/6833/21 Провадження №22-ц/802/29/23 Головуючий у 1 інстанції:Панасюк С. Л. Доповідач: Бовчалюк З. А.

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

О К Р Е МА ДУМКА

10 квітня 2023 року місто Луцьк

Судді Волинського апеляційного суду Карпук А. К. у справі № 159/6833/21 (провадження № 22-ц/802/29/23) за результатом розгляду апеляційної скарги Закладу дошкільної освіти комбінованого типу (ясла-садок) № 11 (Центр розвитку дитини) м. Ковеля на рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 09 березня 2022 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти комбінованого типу (ясла-садок) № 11 (Центр розвитку дитини) м. Ковеля (ЗДО № 11), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Управління освіти Виконавчого комітету Ковельської міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та допущення до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 3 ст. 35 ЦПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.

Враховуючи те, що я є членом колегії суддів у даній справі, вважаю за необхідне викласти окрему думку з дотриманням вимог, які ставляться до постанов апеляційного суду з викладенням своєї позиції щодо результату розгляду апеляційної скарги.

Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:головуючого - судді Бовчалюк З. А., суддів - Здрилюк О. І. , Карпук А. К., своєю постановою від 10 квітня 2023 року апеляційну скаргу Закладу дошкільної освіти комбінованого типу (ясла-садок) № 11 (Центр розвитку дитини) м. Ковеля залишив без задоволення, а рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 09 березня 2022 року - без змін.

З результатами апеляційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Волинським апеляційним судом не погоджуюся з таких міркувань.

Суть справи

Позивач звернулась до суду з позовом який мотивує тим, що вона працює у відповідача машиністом із прання та ремонту спецодягу (білизни). Наказом № 158 від 05 листопада 2021 року її було відсторонено від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати до усунення причин відсторонення - наявності щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 або медичного висновку про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, підтверджених документально.

Вважає зазначений наказ незаконним з таких підстав:

- відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення можливе лише у разі вчинення працівником дисциплінарного проступку, появи на роботі у стані сп`яніння, відмови або ухилення від обов`язкового медичного огляду, навчання, інструктажу та перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, або в інших випадках, передбачених законодавством. У статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» зазначено про відсторонення від роботи працівників у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень в порядку, встановленому законом;

- відповідачем порушено порядок відсторонення працівника від роботи, встановлений частиною другою статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», згідно з яким недопущення працівника до роботи у разі необґрунтованої відмови від щеплення здійснюється виключно за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Просила суд визнати наказ № 158 від 05.11.2021 директора Закладу дошкільної освіти комбінованого типу (ясла-садок) № 11 (Центр розвитку дитини) м. Ковеля (ЗДО № 11) в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 протиправним та скасувати його. Стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року та судові витрати.

Рішенням Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 09 березня 2022 року позов задоволено.

Ухвалено визнати наказ № 158 від 05.11.2021 директора Закладу дошкільної освіти комбінованого типу (ясла-садок) № 11 (Центр розвитку дитини) м. Ковеля (ЗДО № 11) в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 протиправним та скасувати його.

Допущено ОСОБА_1 до роботи на посаді машиніста із прання та ремонту спецодягу (білизни) Закладу дошкільної освіти комбінованого типу (ясла-садок) № 11 (Центр розвитку дитини) м. Ковеля (ЗДО № 11).

Стягнуто з Закладу дошкільної освіти комбінованого типу (ясла-садок) № 11 (Центр розвитку дитини) м. Ковеля (ЗДО № 11) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи з 08.11.2021 по 09.03.2022 в розмірі 23824, 08 грн, з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнуто з Закладу дошкільної освіти комбінованого типу (ясла-садок) № 11 (Центр розвитку дитини) м. Ковеля (ЗДО № 11) в дохід держави судовий збір в розмірі 1816 грн.

Допущено до негайного виконання судового рішення в частині допущення ОСОБА_1 до роботи та стягнення на її користь усієї суми середнього заробітку.

Суд першої інстанції мотивував рішення тим, що відповідач передчасно видав оскаржений наказ, оскільки Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (затвердженого наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153) набув чинності з 08 листопада 2021 року.

Арґументи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати це рішення та ухвалити нове - про відмову в позові. Зазначає, що суд не врахував положень Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» та змісту Наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року , згідно з якими позивачка віднесена до працівників, які підлягають обов`язковій вакцинації.

Фактичні обставини справи

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працює у відповідача машиністом із прання та ремонту спецодягу (білизни).

28 жовтня 2021 року № 01-28/142 відповідачем повідомлено позивача про обов`язкове профілактичне щеплення COVID-19, з яким ОСОБА_1 ознайомилась 28 жовтня 2021 року.

05 листопада 2021 року № 3 Закладом дошкільної освіти комбінованого типу (ясла-садок) № 11 (Центр розвитку дитини) м. Ковеля (ЗДО № 11), затверджено Акт відмови ОСОБА_1 надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19.

05 листопада 2021 року Закладом дошкільної освіти комбінованого типу (ясла-садок) № 11 (Центр розвитку дитини) м. Ковеля (ЗДО № 11), затверджено Акт про відмову ОСОБА_1 від проведення щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Наказом № 158 від 05 листопада 2021 року Закладом дошкільної освіти комбінованого типу (ясла-садок) № 11 (Центр розвитку дитини) м. Ковеля (ЗДО № 11), ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати до усунення причин відсторонення - наявності щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 або медичного висновку про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, підтверджених документально.

08 листопада 2021 року було складено акт про ухилення або відмову працівника від проходження щеплення від COVID-19, в тому числі позивача по справі.

Мотиви прийнятого судом апеляційної інстанції судового рішення

Залишаючи без змін рішення суд апеляційний суд зазначив, що в Україні відсутній закон, яким би встановлювалась обов`язковість щеплення від SARS-CoV-2, що підтверджено, зокрема, у частині першій статті 12 Закону № 1645-ІІІ. Також відповідач не довів про контактність ОСОБА_1 при виконанні своїх посадових обов`язків з персоналом закладу або ж з дітьми.

Висловлюючи свою незгоду з результатами апеляційного розгляду, виходжу з такого:

Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Вважаю, що у визначенні поняття "законодавством" необхідно враховувати рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну "законодавство").

У цій справі Конституційний Суд України вказав, що найбільш поширеним у Кодексі законів про працю України є термін "законодавство". Стаття 4 Кодексу визначає, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України про працю, прийнятих відповідно до нього.

Термін "законодавство" досить широко використовується у правовій системі в основному у значенні як сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин і є джерелами певної галузі права. Цей термін без визначення його змісту використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 Перехідних положень). У законах залежно від важливості і специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших, передусім кодифікованих, в поняття "законодавство" включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

У Кодексі законів про працю України термін "законодавство" в цілому вживається у широкому значенні, хоча його обсяг чітко не визначено.

За результатами розгляду справи Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін "законодавство", що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

При видачі оспорюваного наказу відповідач, окрім ст.46 КЗпП України, керувався ч.2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням".

Системний аналіз норм наведених актів законодавства дає підстави для висновку, що відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництва та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим, як підстава для відсторонення працівника від роботи у відповідності до ч.1 ст.46 КЗпП України відноситься до інших випадків, передбачених законодавством.

У зв`язку з викладеним, не погоджуюсь з мотивами колегії суддів, що в Україні відсутній закон, яким би встановлювалась обов`язковість щеплення від SARS-CoV-2

З матеріалів цивільної справи вбачається, що провадження у даній справі зупинялось до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 сформульована як правова позиція вимога про необхідність врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв`язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалась.

Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивачки від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві.

Оскільки постанова Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) ухвалена після розгляду справи судом першої інстанції, апеляційному суду необхідно було з урахуванням змісту цієї постанови та на виконання вимог статті 12 ЦПК України перевірити обставини справи та з`ясувати, чи були дотримані роботодавцем зазначені вище критерії, зокрема, про кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, та інші, оскільки без з`ясування зазначених обставин неможливо зробити обґрунтований висновок про те, чи було відсторонення від роботи виправданим та чи не було порушено право позивачки на працю.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що висновок апеляційного суду про незаконність оскарженого наказу та наявність підстав для задоволення позову у даній справі зроблений передчасно, без повного з`ясування усіх обставин справи.

Суддя А. К. Карпук