Ухвала

від 08.07.2010 по справі 32/670-а

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУ Д УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"08" липня 2010 р. м. Київ К-13514/07, 13515/07

Вищий адміністратив ний суд України у складі коле гії суддів:

Головуючого Степашка О.І.

Суддів Конюшка К.В.

Ланченко Л.В.

Нечитайла О.М.

Пилипчук Н.Г.

при секретарі Гончарук І .Ю.

за участю представників ст орін:

відповідача Мислив ого І.Ю.,

Піскуна І.О.

розглянувши у відкритому с удовому засіданні касацій ні скарги Державної подат кової адміністрації у м. Києв і та Державної податкової ін спекції у Голосіївському рай оні м. Києва

на постанову Господар ського суду м. Києва від 22.01.200 7

та ухвалу Київського апеляційного господарськог о суду від 23.05.2007

у справі №32/670-А

за позовом Това риства з обмеженою відповіда льністю «Компанія з управлін ня активами «Авуар»

до 1. Державної п одаткової інспекції у Голосі ївському районі м. Києва

2. Державної податк ової адміністрації у м. Києві

про визнання нечин ними та скасування податкови х повідомлень-рішень, визнан ня недійсним наказу, визнанн я нечинним направлення на пе ревірку та незаконними дії

ВСТАНОВИВ :

Товариство з обмежено ю відповідальністю «Компані я з управління активами «Аву ар» (далі по тексту - позивач , ТОВ «Компанія з управління а ктивами «Авуар») звернулось до Господарського суду м. Киє ва з позовом до Державної под аткової інспекції у Голосіїв ському районі м. Києва (далі по тексту - відповідач 1, ДПІ у Г олосіївському районі м. Києв а), Державної податкової адмі ністрації у м. Києві далі по те ксту - відповідач 2, ДПА у м. Ки єві) про визнання нечинними т а скасування податкових пові домлень-рішень, визнання нед ійсним наказу, визнання нечи нним направлення на перевірк у та незаконними дії.

Постановою Господарського суду м. Києва від 22.01.2007, залишено ю без змін ухвалою Київськог о апеляційного господарсько го суду від 23.05.2007, позов задовол ено повністю.

В касаційній скарзі ДПІ у Г олосіївському районі м. Києв а просить скасувати постанов у Господарського суду м. Києв а від 22.01.2007 та ухвалу Київського апеляційного господарськог о суду від 23.05.2007 і направити спр аву на новий розгляд до суду п ершої інстанції, посилаючись на порушення судами норм мат еріального та процесуальног о права.

В касаційній скарзі ДПА у м. Києві просить скасувати пос танову Господарського суду м . Києва від 22.01.2007 та ухвалу Київс ького апеляційного господар ського суду від 23.05.2007 і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволення позову, посила ючись на порушення судами но рм матеріального права.

Колегія суддів вважає, що к асаційні скарги не підлягают ь задоволенню з огляду на так е.

Судами попередніх інстанц ій встановлено, що відповіда чем 1 було проведено позаплан ову документальну перевірку позивача з питань правильно сті обчислення та своєчаснос ті внесення до бюджету сум по датку на прибуток при створе ні пайового інвестиційного ф онду «Екосорб - А»та провадже нні діяльності з управління активами таким фондом за пер іод з 0106.2004 по 31.12.2005, за результатам и якої складено акт перевірк и від 03.03.2006 №9/35-30/31809521.

В акті перевірки зазначено порушення позивачем підпунк ту 4.1.4 пункту 4.1 статті 4 Закону У країни «Про оподаткування пр ибутку підприємств»та заниж ення податку на прибуток у ро змірі 3982380 грн. внаслідок не вкл ючення до валового доходу пр оцентів по облігаціям ВАТ «Р окитнівський скляний завод» .

На підставі висновку акта п еревірки відповідачем 1 було винесене податкове повідомл ення - рішення від 15.03.2006 № 0000033500/0, яки м позивачу визначені податко ві зобов'язання по податку на прибуток у сумі 7305390 грн., в тому числі 3982380 грн. основного плате жу та 3323010 грн. штрафних санкцій .

За результатами адміністр ативного оскарження зазначе ного податкового повідомлен ня-рішення відповідачем 1 бул и винесені наступні податков і повідомлення-рішення від 29.0 5.2006 №0000033500/1, від 14.08.2006 №0000033500/2. від 31.10.2006 №00000 33500/3, які за змістом повністю сп івпадають з податковим повід омленням-рішенням від 15.03.2006 №000003 3500/0.

Згідно з частиною 14 статті 11- 1 Закону України «Про державн у податкову службу в Україні », працівникам податкової мі ліції забороняється брати уч асть у проведенні планових т а позапланових виїзних перев ірок платників податків, що п роводяться органами державн ої податкової служби, якщо та кі перевірки не пов'язані з ве денням оперативно-розшукови х справ або розслідуванням к римінальних справ, порушених стосовно таких платників по датків (посадових осіб платн иків податків), що знаходятьс я в їх провадженні.

Як зазначено судами попере дніх інстанцій, відповідачі не надали доказів наявності оперативно-розшукових або кр имінальних справ, порушених стосовно позивача та його по садових осіб на момент здійс нення перевірки. Тому включе ння до Наказу про проведення виїзної документальної пере вірки від 13.02.2006 №60 та направленн я від 13.02.2006 року №5/35 - 301, виданих ДПА у м. Києві, працівників податк ової міліції Осмоловськог о Д.Ю. та Поїзда В.П. є непр авомірним.

Колегія суддів погоджуєть ся з судами попередніх інста нцій, що позовні вимоги в част ині визнання недійсним з мом енту прийняття Наказу від 13.02.20 06 №60, визнання нечинним направ лення від 13.02.2006 №5/35 - 301 на проведен ня зазначеної перевірки, а та кож дій ДПА у м. Києві щодо про ведення виїзної документаль ної позапланової перевірки п озивача, яка здійснена на під ставі зазначеного Наказу, є о бґрунтованими.

Крім того, основним положен ням акта перевірки, на підста ві якого прийняті спірні под аткові повідомлення - рішенн я, є те, що договір від 02.08.2004 №1, а та кож попередні договори, що ук ладені позивачем з метою фор мування активів Фонду, уклад ені ним до розміщення інвест иційних сертифікатів, причом у укладені від власного імен і. В акті та в наданих до справ и поясненнях відповідачі ств ерджують, що для оплати зазна чених договорів використані не кошти інвесторів, а чинне з аконодавство не передбачає ф ормування активів Фонду до р озміщення інвестиційних сер тифікатів.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач відповідно д о законодавства є компанією з управління активами, оскіл ьки отримав відповідну ліцен зію, видану Державною комісі єю з цінних паперів та фондов ого ринку. 14.07.2004 позивач зареєст рував закритий недиверсифік ований пайовий венчурний інв естиційний фонд «Екосорб - А », про що свідчить свідоцтво п ро включення фонду в Єдиний д ержавний реєстр інститутів с пільного інвестування. 09.09.2004 по зивач зареєстрував випуск ін вестиційних сертифікатів Фо нду, в кількості 7000 штук, номіна льною вартістю 1000 грн., загальн ою номінальною вартістю 7 000 000 г рн. для розміщення через зазн ачений фонд, про що свідчить с відоцтво про випуск інвестиц ійних сертифікатів. Всі інве стиційні сертифікати Фонду п овністю розміщені 28.09.2004 відпов ідно до актів прийому - переда чі інвестиційних сертифікат ів.

Таким чином, позивач викон ав норму абзацу 1 статті 23 Зако ну України «Про інститути сп ільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційн і фонди)», відповідно до якої п айовий інвестиційний фонд ст ворюється за ініціативою ком панії з управління активами шляхом придбання інвесторам и випущених нею інвестиційни х сертифікатів. Позивач повн істю розмістив випущені інве стиційні сертифікати.

Судами попередніх інстан цій встановлено, що 29.07.2004 позива ч уклав договір купівлі-прод ажу цінних паперів №Т - 13/2004, згід но з яким придбав у інвестиці йної компанії «Північний Дон бас»акції ВАТ «СПМК №40»в кіль кості 150 000 штук на загальну сум у 3 млн. грн. Цей договір є чинни м, в судому порядку недійсним не визнаний. Оскільки придба ні акції обертаються в бездо кументарній формі, позивач в ідкрив для зберігання цих, а т акож інших активів Фонду, які існують в бездокументарній формі, у зберігача - АКБ «Укрсо цбанк»рахунок у цінних папер ах №055011 з відповідною позначко ю. Тим самим, позивач виконав в имогу пункту 5.4.6.1 «Положення пр о депозитарну діяльність», з атвердженого рішенням Держа вної комісії з цінних папері в та фондового ринку від 26.05.1998 № 61 (далі - Положення №61), згідно з я кою рахунок в цінних паперах пайового інвестиційного фон ду відкривається на ім'я комп анії з управління активами з позначкою про те, що на такому рахунку обліковуються цінні папери, які становлять актив и такого пайового фонду. Для о бліку цінних паперів, власни ком яких є сама компанія з упр авління активами, відкриваєт ься окремий рахунок в цінних паперах з відповідною позна чкою. З копії виписки зберіга ча щодо обліку акцій ВАТ «СПМ К №40»вбачається, що акції прид бані саме для Фонду (ЛІФ «Екос орб - А»), а не у власність без посередньо позивача.

Згідно статті 52 Закону Укра їни «Про інститути спільного інвестування (пайові та корп оративні інвестиційні фонди )»грошові кошти пайового інв естиційного фонду зараховую ться на окремий рахунок комп анії з управління активами.

Згідно довідки, виданої Печ ерським відділенням Київськ ої філії АКБ «Укрсоцбанк», по зивач відкрив для розрахункі в за активами Фонду у зазначе ній банківській установі окр емий рахунок.

Згідно з статтею 23 Закону Ук раїни «Про інститути спільно го інвестування (пайові та ко рпоративні інвестиційні фон ди)», пайовий інвестиційний ф онд вважається створеним з д ня його реєстрації у реєстрі інститутів спільного інвест ування (далі по тексту - ІСІ).

Відповідно до статті 34 цьог о Закону, вимоги до складу та с труктури активів ІСІ, застос овуються через 6 місяців з дат и реєстрації ІСІ в Державній комісії з цінних паперів та ф ондового ринку.

Згідно з пунктом 5 Положення №61, відкриття рахунку в цінни х паперах для фонду у зберіга ча не пов'язується з наданням документів щодо реєстрації інвестиційних сертифікатів . Таким чином, законодавство У країни, що регулює діяльніст ь ІСІ, не містить заборони щод о придбання цінних паперів в активи пайового інвестиційн ого фонду до реєстрації інве стиційних сертифікатів.

З матеріалів справи вбачає ться, що 02.08.2004 позивач уклав дог овір купівлі-продажу цінних паперів №1, згідно з яким придб ав в активи Фонду іменні облі гації ВАТ «Рокитнівський скл яний завод»серія А в кількос ті 702880 штук загальною вартістю 7 028 800 грн. Облігації придбавали ся за рахунок активів Фонду, п ро що спеціально зазначено в договорі. Оскільки облігаці ї випущені в документарній ф ормі, право власності на ці об лігації зареєстровано у реєс тратора, який видав виписку. З цієї виписки вбачається, що о блігації зареєстровані саме за пайовим інвестиційним фо ндом (далі по тексту - ПІФ) «Еко сорб - А». За вказаними обліг аціями Фонд одержував процен ти, перші проценти були отрим ані 30.09.2004, тобто після повного р озміщення інвестиційних сер тифікатів, про що свідчить ви писка банку.

Згідно з статтею 3 Закону Ук раїни «Про інститути спільно го інвестування (пайові та ко рпоративні інвестиційні фон ди)»кошти спільного інвестув ання - це кошти, залучені від і нвесторів ІСІ, доходи від зді йснення операцій з активами ІСІ та доходи, нараховані за а ктивами ІСІ.

Одним з основних критерії в визначення законності воло діння майном і відображення його на балансі підприємства є джерела фінансування прид бання цього майна, а також ная вність необхідних правовста новлюючих документів. Як заз начається в пункту 2 договору від 29.07.2004 №Т - 13/2004, згідно з яким пр идбані акції ВАТ «СПМК №40», сп лата за акції здійснюється з а рахунок коштів спільного і нвестування, одержаних від п родажу інвестиційних сертиф ікатів фонду після їх реєстр ації та розміщення. Таким чин ом, в договорі точно вказано д жерело оплати - кошти інвесто рів. Як встановлено судами по передніх інстанцій, оплата а кцій ВАТ «СПМК №40»на користь і нвестиційної компанії «Півн ічний Донбас»здійснена викл ючно за рахунок коштів інвес торів та з використанням від критого для Фонду рахунку, то бто умова щодо джерел фінанс ування була виконана.

21.09.2004 на відкритий рахунок н адійшли грошові кошти за інв естиційні сертифікати в сумі 1200000 грн. від ВАТ «Рокитнівськи й скляний завод»за договором від 20.09.2004 №2. У той же день сума ко штів, отриманих за вказаним д оговором, у розмірі 1200000 грн. бул а перерахована інвестиційні й компанії «Північний Донбас » в погашення зобов'язань за д оговором купівлі-продажу цін них паперів від 29.07.2004 №Т -13/2004.

23.09.2004 на відкритий рахунок на дійшли грошові кошти за інве стиційні сертифікати в сумі 1300000 грн. від Страхової компані ї «Фенікс»за договором від 20.0 9.2004 №3. В той же день сума коштів, отриманих за вказаним догов ором, у розмірі 1300000 грн. була пер ерахована інвестиційній ком панії «Північний Донбас»в по гашення зобов'язань за догов ором купівлі-продажу цінних паперів від 29.07.2004 №Т -13/2004.

28.09.2004 на відкритий рахунок на дійшли грошові кошти за інве стиційні сертифікати в сумі 200000 грн. від ВАТ «Рокитнівський скляний завод»за договором від 20.09.2004 №2 і в сумі 298300 грн. від Стр ахової компанії «Фенікс»за д оговором від 20.09.2004 №3. У той же ден ь із коштів, отриманих за вказ аними договорами, сплачено 5000 00 грн. інвестиційній компанії «Північний Донбас» в погаше ння зобов'язань за договором купівлі-продажу цінних папе рів від 29.07.2004 №Т -13/2004.

Отже, суди вірно встановили , що позивач повністю погасив заборгованість перед інвест иційною компанією «Північни й Донбас»за акції ВАТ «СПМК № 40»за договором купівлі-прода жу цінних паперів від 29.07.2004 №Т - 13 /2004 у сумі 3000000 за рахунок коштів, які отримані в оплату інвест иційних сертифікатів, тобто, за рахунок коштів інвесторі в.

Джерелом оплати Спірних об лігацій, придбаних позивачем у ВАТ «Рокитнівський скляни й завод»за договором купівлі -продажу цінних паперів від 02. 08.2004 №1, були кошти, отримані від продажу акцій ВАТ «СПМК №40», я кі позивач придбав за догово ром від 29.07.2004 №Т - 13/2004. В свою чергу, вказані акції були придбані за рахунок коштів, залучених від інвесторів Фонду шляхом розміщення інвестиційних се ртифікатів. Таким чином прид бання цінних паперів за дого вором від 29.07.2004 №Т - 13/2004 та від 02.08.2004 № 1 здійснювалося за рахунок ко штів спільного інвестування закритого недиверсифікован ого пайового венчурного інве стиційного фонду «Екосорб - А ».

За договором від 29.07.2004 №Т - 13/2004 ак ції ВАТ «СПМК №40»передавалис я в бездокументарній формі.

Згідно з частиною 4 статті 5 З акону України «Про національ ну депозитарну систему та ос обливості електронного обіг у цінних паперів в Україні»п ідтвердженням права власнос ті на цінні папери в бездокум ентарній формі є виписка з ра хунку цінних паперів, яку вид ає зберігач.

Згідно з випискою про залиш ки на рахунку в цінних папера х від 03.08.2004 №055011, складеною зберіг ачем - АКБ «Укрсоцбанк», за ТОВ КУА «Авуар»для ПІФ «Екосорб - А»зареєстровано акції ВАТ «СПМК №40»у кількості 150 000 шт.

За договором від 02.08.2004 №1 пози вач зобов'язався придбати об лігації ВАТ «Рокитнівський с кляний завод»серії А в кільк ості 702880 шт. загальною вартістю 7028800 грн. Як вбачається з матері алів справи, облігації ВАТ «Р окитнівський скляний завод» було випущено у документарні й формі. Згідно з пунктом 4.5 Пол оження про порядок ведення р еєстрів власників іменних ці нних паперів, затвердженого Рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 26.05.1998 №60, основним вихі дним документом реєстроутри мувача є, зокрема, виписка з ре єстру власників іменних цінн их паперів. Згідно з пунктом 4. 5.2 цього Положення одним із ви дів виписок є виписка про ста н особового рахунку власника , яка, зокрема, містить інформа цію про зареєстровану особу, відносно якої складена випи ска, та про кількість цінних п аперів, яка обліковується на особовому рахунку власника. Таким чином, виписка про стан особового рахунку власника є законним джерелом інформац ії про кількість цінних папе рів, які належать власнику, та безпосередньо про власника. Згідно з випискою з реєстру в ласників іменних цінних папе рів від 02.08.2004, наданою реєстрато ром ТОВ «Компанія «Реєстр Пл юс», за ТОВ КУА «Авуар»для ПІФ «"Екосорб - А»зареєстровано облігації ВАТ «Рокитнівськи й скляний завод»сумарною ном інальною вартістю 7028800 грн.

Згідно з Меморандумом про випуск зазначені облігації призначені для розміщення ви ключно в активи ПІФ «Екосорб - А», а не у власність позивач а. Тому право на включення в об лігацій до своїх активів мож е виникнути виключно у закри того недиверсифікованого па йового венчурного інвестиці йного фонду «Екосорб- А».

Таким чином, згідно з наяв ними правовстановлюючими до кументами акції ВАТ «СПМК №40» за договором від 29.07.2004 №Т - 13/2004 і об лігації ВАТ «Рокитнівський с кляний завод»за договором ві д 02.08.2004 №1 придбані позивачем дл я закритого недиверсифікова ного пайового венчурного інв естиційного фонду «Екосорб - А». Наявні правовстановлюючі документи не підтверджують належність зазначених цінни х паперів до власних активів позивача.

Судами попередніх інстан цій встановлено, що виписки б анку за рахунком, відкритим д ля ПІФ «Екосорб - А», виписка зберігача щодо акцій ВАТ «СП МК №40», виписка реєстратора що до Спірних облігацій, акти пр иймання-передачі інвестицій них сертифікатів складені ві дповідно до встановлених пра вил та відповідним чином вра ховані в бухгалтерському обл іку щодо активів Фонду. На під ставі цього обліку позивачем складений баланс щодо актив ів закритого недиверсифіков аного пайового венчурного ін вестиційного фонду «Екосорб - А». За змістом статті 22 Зако ну України «Про інститути сп ільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційн і фонди)»та відповідно до пун кту 3.3.4 Положення про порядок п одання інформації компанією з управління активами про ре зультати діяльності інститу тів спільного інвестування ( пайових та корпоративних інв естиційних фондів), затвердж еного Рішенням Державної ком ісії з цінних паперів та фонд ового ринку від 01.08.2002 №216, зареєст рованим в Міністерстві юстиц ії України 21.08.2002 за №697/6985, для кожн ого пайового інвестиційного фонду складається окремий б аланс відповідно до Положенн я (стандарту) бухгалтерськог о обліку №2 «Баланс». Згідно з пунктом 6 Положення (стандарт у) бухгалтерського обліку №2 « Баланс», затвердженого Наказ ом Міністерства фінансів Укр аїни 31.03.1999 №87, зареєстрованого в Міністерстві юстиції Україн и 21.06.1999 за №396/3689, у балансі відобра жаються активи, зобов'язання та власний капітал підприєм ства. З первинних документів видно, що Спірні облігації пр авомірно обліковуються в акт ивах зазначеного балансу Фон ду, а джерелом їх формування є власний капітал Фонду, а не вл асний капітал ТОВ КУА «Авуар ».

Згідно з статтями 22, 23 Закон у України «Про інститути спі льного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційн і фонди)»активи пайового інв естиційного фонду належать і нвесторам на праві спільної часткової власності. Згідно з статтею 25 Закону інвестором пайового інвестиційного фон ду є особа, яка придбала інвес тиційні сертифікати. Як свід чать матеріали справи, інвес тиційні сертифікати Фонду по вністю розподілені 28.09.2004, тобто активи Фонду, зокрема Спірні облігації, правомірно знахо дяться у спільній частковій власності інвесторів, а не у в ласності позивача.

Відповідно до статті 10 Зак ону України «Про цінні папер и та фондову біржу», який був ч инний на момент виникнення с пірних правовідносин, процен тний дохід по облігаціях спл ачується на користь їх власн ика. Згідно зі статтею 359 Цивіл ьного Кодексу України доходи від використання майна, що є у спільній частковій власност і, надходять до складу спільн ого майна. Спірні облігації є активами Фонду, тобто знаход яться у спільній частковій в ласності інвесторів, отже пр оцентний дохід по них є доход ом інвестиційного фонду, тоб то доходом співвласників. За значений дохід не є доходом п озивача, оскільки він не є вла сником Спірних облігацій.

Суди попередніх інстанцій вірно зазначили, що до складу валового доходу не включают ься кошти спільного інвестув ання, а саме кошти, залучені ві д інвесторів ІСІ, доходи від з дійснення операцій з активам и ІСІ та доходи, нараховані за активами ІСІ, а також кошти, з алучені від власників сертиф ікатів фондів операцій з нер ухомістю, доходи від здійсне ння операцій з активами фонд ів операцій з нерухомістю та доходи, нараховані за актива ми фондів операцій з нерухом істю, створених відповідно д о Закону України «Про оподат кування прибутку підприємст в».

Отже, процентний дохід по Сп ірних облігаціях не є доходо м безпосередньо позивача, то він не може бути базою для опо даткування прибутку, оскільк и оподаткуванню підлягає тіл ьки власний дохід платника.

Згідно статті 31 Закону Укра їни «Про інститути спільного інвестування (пайові та корп оративні інвестиційні фонди )», компанія з управління акти вами отримує винагороду за у правління активами. Тобто, до ходом компанії з управління активами є винагорода, а не по вний дохід інвесторів на акт иви пайових інвестиційних фо ндів.

Враховуючи викладене, Вищ ий адміністративний суд Укра їни дійшов висновку про те, що судами першої та апеляційно ї інстанцій належним чином з ' ясовано обставини справи т а дано їм відповідну правову оцінку. Порушень норм матері ального чи процесуального пр ава, які могли призвести до зм іни чи скасування постанови Господарського суду м. Києва від 22.01.2007 та ухвали Київського апеляційного господарськог о суду від 23.05.2007 не встановлено.

На підставі викладеного, ке руючись статтями 221, 223, 230 Кодекс у адміністративного судочин ства України, суд -

УХВАЛИВ:

Касаційні скарги Держа вної податкової адміністрац ії у м. Києві та Державної пода ткової інспекції у Голосіївс ькому районі м. Києва залишит и без задоволення.

Постанову Господарського суду м. Києва від 22.01.2007 та ухвалу Київського апеляційного гос подарського суду від 23.05.2007 зали шити без змін.

Ухвала набирає законної си ли з моменту проголошення і о скарженню не підлягає, крім я к з підстав, передбачених ста ттею 237 Кодексу адміністратив ного судочинства України.

Головуючий (підпис) О.І. Степашко

Судді (підпис) К.В. Конюшко

(підпис) Л.В. Ланченко

(підпис) О.М. Нечитайло

(підпис) Н.Г. Пилипчук

З оригіналом згідно

Відповідальний секретар І.Ю. Гончарук