Постанова

від 12.04.2023 по справі 160/9063/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 квітня 2023 року м. Дніпросправа № 160/9063/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач), суддів: Шлай А.В., Баранник Н.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2022 року (суддя 1-ї інстанції Захарчук-Борисенко Н.В.) в адміністративній справі №160/9063/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

29.06.2022р. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування Висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (код ЄДРПОУ ВП 40919579) від 15.04.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-29-005505-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про незгоду з оскарженим Висновком, вважає його незаконним, оскільки такий ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України. Позивач також вказує, що у результаті затвердження проектної документації всі матеріали, устаткування та обладнання, які мають товарну форму, містить посилання на конкретного виробника товару, патент, торгову марку, тощо, так як, саме таким чином визначається вартість об`єкта будівництва, використовується для планування капітальних вкладень, фінансування будівництва, проведення процедури закупівлі. Посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, є посиланням на якість продукції. Посилаючись на марку чи фірму, втрачається необхідність докладно розписувати технічні вимоги, орієнтуючи потенційних учасників на відповідний рівень якості продукції. також Висновок не містить конкретних заходів до виконання, не встановлено конкретний спосіб його виконання.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2022 року у задоволенні розову відмовлено.

Позивачем на вказане рішення суду подано апеляційну скаргу, в якій зазначає на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам позивача. Зазначає, що матеріали справи не містять доказів про зареєстровані торговими марками «Ceresit», «Мареі», «СМЛ», «Thomsit», «Graboflex», «Есо Prim Grip Мареі», «МАРЕІ ADESILEX», «Versace Ceramics)), «Mapelastic Foundation)), «Kronospan», «Тагайех». Крім того, всі матеріали, що зазначені в проекті містять рекомендований характер, а тому позивач не допускав порушень норм Закону №922. Також Висновок не містить конкретних заходів до виконання, не встановлено конкретний спосіб його виконання, що є самостійною підставою для скасування такого.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-29-005505-с відповідачем 15.04.2022 року було складено висновок про результати моніторингу закупівлі.

Предметом аналізу були питання: відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), тендерна документація Замовника (пункти 35, 39, 43, 47, 54, 66, 70, 72, 73, 81, 98, 115,127, 133, 134,136, 138, 140,141, 143,146,147, 150, 158, 186,197,199, 201, 207, 208, 209, 222, 228, 229, 231, 232, 243, 246, 247, 248, 250, 261, 264, 265, 267, 268, 279, 280, 291, 292, 293, 295, 297, 298, 299, 308, 310, 312, 313, 314, 315, 320, 321, 323, 324, 326, 328, 333, 334, 335, 351, 352, 353, 363, 365, 366, 367, 369, 372, 373, 381, 383, 388, 389, 390, 391, 394, 395, 396, 412 технічної специфікації 1 Додатку 7.1 до тендерної документації, пункти 52, 60, 62, 95, 97, 99,101,102,104, 105, 108,110,111,112,113, 114, 115,116,117 технічної специфікації 2 Додатку 7.2 до тендерної документації, пункти 39, 57, 58, 63 технічної специфікації 3 Додатку 7.3 до тендерної документації, пункт 3 технічної специфікації 4 Додатку 7.4 до тендерної документації, пункти 8, 9,10,11, 12,15, 16,18, 22, 23, 24, 36, 38, 40, 42, 44, 46, 48, 51 технічної специфікації 5 Додатку 7.5 до тендерної документації, пункти 3, 5, 7, 8, 9 технічної специфікації 6 Додатку 7.6 до тендерної документації, пункти 2, 3, 4, технічної специфікації 8 Додатку 7.8 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Ceresit», «Мареі», «СМЛ», «Thomsit», «Graboflex», «Есо Prim Grip Мареі», «МАРЕІ ADESILEX», «Versace Ceramics», «Mapelastic Foundation», «МАРЕІ ADESILEX», «Kronospan», «Taraflex») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог ч.4 ст. 23 Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «ЛАНА», своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, не погоджуючись з Висновком Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-29-005505-с від 15.04.2022 року, звернувся до суду з цією позовною заявою.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку про правомірність спірного висновку.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції переглядаючи судове рішення доходить наступних висновків.

Як свідчать встановлені обставини справи, відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-29-005505-с відповідачем 15.04.2022 року встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі»: тендерна документація Замовника містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Ceresit», «Мареі», «СМЛ», «Thomsit», «Graboflex», «Есо Prim Grip Мареі», «МАРЕІ ADESILEX», «Versace Ceramics», «Mapelastic Foundation», «МАРЕІ ADESILEX», «Kronospan», «Taraflex») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону №922, у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Відповідно до ч.1 ст.23 Закону №922», технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст.23 Закону №922, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Норми Закону №922 не зобов`язують замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника, а також не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі.

Проте відповідачем встановлено та не спростовано під час розгляду справи в суді, що тендерна документація позивача містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Ceresit», «Мареі», «СМЛ», «Thomsit», «Graboflex», «Есо Prim Grip Мареі», «МАРЕІ ADESILEX», «Versace Ceramics», «Mapelastic Foundation», «МАРЕІ ADESILEX», «Kronospan», «Taraflex»), містить фрази «або аналог», проте не містить жодних обґрунтувань застосування конкретних торгівельних марок при виконанні цього виду роботи.

Враховуючи зазначене, є вірними висновки суду першої інстанції, що висновки відповідача щодо встановленого порушення позивачем ч.4 ст.23 Закону №922.

Щодо посилання позивачем в апеляційній скарзві на відсутності доказів в матеріалах справи, що вказані торгові марки зазначені у ТД є зареєстрованими.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 року №3689-ХІІ торговельна марка - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

У відповідності до ч. 2 ст. 5 вказаного Закону, об`єктом торговельної марки може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень.

Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори, форма товарів або їх пакування, звуки, за умови що такі позначення придатні для відрізнення товарів або послуг одних осіб від товарів або послуг інших осіб, придатні для відображення їх у Реєстрі таким чином, що дає змогу визначити чіткий і точний обсяг правової охорони, що надається.

Позивачем не спростовується те, що тендерна документація Замовника містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Ceresit», «Мареі», «СМЛ», «Thomsit», «Graboflex», «Есо Prim Grip Мареі», «МАРЕІ ADESILEX», «Versace Ceramics», «Mapelastic Foundation», «МАРЕІ ADESILEX», «Kronospan», «Taraflex»).

Норми Закону №922 не вимагають обов`язку надавати аудитслужбою докази реєстрації торгових марок виробників, а встановлене порушення не залежить від реєстрації такої марки.

Стосовно доводів скаржника про неконкретизованість вимоги щодо усунення порушення законодавства у Висновку.

Так, відповідач у спірному Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Враховуючи приписи Закону №922, саме на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Таким чином у Висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявленого під час моніторингу порушення, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від -02.03.2023р. (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Таким чином доводи позивача, що відсутня конкретизація у спірному висновку, які заходи повинен вжити позивача, колегія суддів відхиляє.

З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про правомірність оскарженого висновку, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Розподіл судового збору не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2022 року в адміністративній справі №160/9063/22- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддяН.І. Малиш

суддяА.В. Шлай

суддяН.П. Баранник