Рішення

від 18.04.2023 по справі 420/9786/22

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/9786/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Хурси О.О., розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі справу за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області (ЄДРПОУ 43944456, проспект Шевченка, 7-А, м. Подільськ, Одеська область, 66300) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (ЄДРПОУ 40913619, вул. Василіянок, 48, м. Івано-Франківськ, 76018), Західного Офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8; код ЄДРПОУ: 40479801), за участю 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» (вул. Перемоги, 68/1, офіс 62, м. Київ, 03113) про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, у якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-009727-а від 04.07.2022 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Так, позивач зазначив, що згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області № 21-3 від 15.06.2022 року, проведено моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 45453000-7: Капітальний ремонт і реставрація, яка проводиться Департаментом житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області.

04.07.2022 року Управління Західним офісом Держаудитслужби в Івано-Франківській області за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі Капітальний ремонт харчоблоку, ЗЗСО І-ІІІ ст., №7, за адресою: просп. Шевченка,39, м. Подільськ, Подільського р-ну, Одеської області; ідентифікатор процедури закупівлі UA-2021-10-29-009727-a складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-009727-а.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» встановлено порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду та відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язує Департамент здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором на виконання робіт з капітального ремонту від 03.12.2021 №344, (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області UA-2021-10-29-009727-а від 04.07.2022 року є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства у зв`язку з чим підлягає скасуванню судом.

Так, позивач зазначає, що позиція Управління західного офісу держаудитслужби в Івано-Франківській області стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як вона не пов`язана із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів. Порушення, встановлене відповідачем за наслідками проведеного моніторингу, фактично було відсутнє, оскільки учасником тендеру були надані документи, які визначались як обов`язкові, а тому таке порушення не може слугувати причиною для розірвання договору про закупівлю.

Стосовно зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором на виконання робіт з капітального ремонту від 03.12.2021 №344, (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, позивач посилався на ст.629, 651, 652 Цивільного кодексу України та ч.1 ст.188 Господарського кодексу України та вказав, що Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України не містить в собі норм, які б передбачали, підставою для розірвання діючого договору висновок Держаудитслужби та правовий порядок розірвання такого договору.

За змістом Закону України «Про публічні закупівлі» втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

На думку позивача, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору, а тому він є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 25.07.2022 року позовна заява прийнята до розгляду та провадження по справі відкрите, вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. Залучено до участі у справі у якості третьої особи Товариство з обмеженою відповідальністю «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ».

Ухвалою суду від 21.03.2023 року залучено до розгляду адміністративної справи № 420/9786/22 другого відповідача Західний Офіс Держаудитслужби.

До суду від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області надійшов відзив на позовну заяву (вхід. №26128/22 від 15.08.2022 та вхід.№10171/23 від 03.04.2023), відповідно до якого відповідач проти задоволення позову заперечував та просив відмовити в задоволенні позову повністю, зазначивши, що Товариством з обмеженою відповідальністю «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» не надано гарантійного листа із зазначенням заходів захисту довкілля під час виконання капітального ремонту харчоблоку, ЗЗСО І-ІІІ ст., №7, за адресою: проспект Шевченка, 39, м. Подільськ, Подільського району, Одеської області. Натомість у складі тендерної пропозиції учасника міститься довідка, в якій зазначено: «ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» повідомляє, що під час виконання договору щодо Капітального ремонту спортивного майданчика на території Великоолександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів по вул. Гагаріна, 11а, в с. Велика Олександрівка, Бориспільского району Київської області, буде дотримуватись законодавства про захист довкілля, передбачених чинним законодавством, та відповідно до Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» надає опис заходів».

Тобто, учасником надано довідку з описом заходів захисту довкілля по зовсім іншому предмету закупівлі. Позивач зазначив, що Замовником допущено описку, яку усунуто шляхом завантаження іншої довідки, однак зазначене твердження є помилковим і суперечить вимогам чинного законодавства.

Оскільки згідно Закону №922, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Перелік формальних помилок є вичерпним, його затверджено Наказом міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Переліку формальних помилок» від 15.04.2020 №710, а також відображено в частині 2 Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД Замовника. Зазначення іншого предмету закупівлі у наданому учасником гарантійному листі не відноситься до переліку формальних помилок, затверджених Наказом №710.

Також, Законом №922 не передбачено можливість для учасників закупівлі усувати описки шляхом завантаження іншої довідки після завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Закон №922 містить імперативну норму щодо виправлення учасником процедури закупівлі невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Оскільки виправлену учасником довідку про заходи захисту довкілля завантажено в електронну систему закупівель 19.11.2021 року, тобто після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, зазначеного у розділі ІV ТД (16.11.2021), то тендерна пропозиція учасника ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» не відповідала встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922 вимогам до учасника, відповідно до законодавства, і повинна бути відхилена згідно вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.

Щодо відсутності довідки з обслуговуючого банку (всіх обслуговуючих банків) про наявність відкритого рахунку відповідач зазначив, що згідно вимог п.1 ч.3 Розділу V ТД, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідки з обслуговуючого банку (всіх обслуговуючих банків) про наявність відкритого рахунку (рахунків) та про відсутність простроченої заборгованості за кредитами. Однак учасником не надано у складі тендерної пропозиції довідку з обслуговуючого банку з інформацією про наявність відкритого рахунку (рахунків). Водночас у наданій банком довідці зазначено інформацію лише про відсутність простроченої заборгованості за кредитами, а інформація про відкритий рахунок (рахунки) відсутня.

Крім того, зазначив, що учасником не надано у складі тендерної пропозиції Звіт про рух грошових коштів (Форма №3). Відповідач посилався на примітку до пп.4.1 Додатку 1 до ТД, де зазначено, що у разі якщо учасник відповідно до діючого законодавства України не має складати будь-який документ із вищеперерахованих, він надає лист-роз`яснення (у довільній формі) із посиланням на нормативні акти та ті фінансові документи, які він має складати у відповідності до законодавства та свого статуту. Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» відсутній такий лист-роз`яснення із посиланням на нормативні акти та ті фінансові документи, які він має складати у відповідності до законодавства та свого статуту.

Звернув увагу на те, що незважаючи на вимоги Додатку 1 до ТД, у наданій учасником довідці про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів не зазначено всю інформацію, що вимагалася Замовником, зокрема: місцезнаходження, ПІБ керівника та номер телефону до договорів №5 від 23.07.2019, № MT07-18 від 19.07.2018 та № MP/06-18, укладених із ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет»; не зазначено місце знаходження, ПІБ керівника, № телефону, код ЄДРПОУ та предмет договору до договору №1 від 01.08.2018, укладеного із Дударківською ЗОШ І-ІІ ст.

Також, всупереч вимогам пунктів 3.1 та 3.2 Додатку 1 до ТД Замовника, учасником не надано у складі тендерної пропозиції: додатки до зазначених у довідці аналогічних договорів, які є їх невід`ємними частинами, зокрема до договору №1 від 01.08.2018, укладеного із Дударківською ЗОШ І-ІІ ст., а саме: кошторис та/або договірну ціну та/або локальний кошторис та до договору № 261 від 13.09.2021, укладеного із Департаментом житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області, а саме: договірну ціну, дефектний акт, локальний кошторис, відомість ресурсів до локального кошторису та календарний графік виконання робіт; відгуки від замовників про належне виконання учасником договорів № МТ07-18 від 19.07.2018, № MP/06-18, укладених із ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», № 261 від 13.09.2021, укладеного із Департаментом житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області та №1 від 01.08.2018, укладеного із Дударківською ЗОШ І-ІІІ ст.

Крім того, у відгуках від замовників про належне виконання учасником договорів №1 від 11.05.2018, укладеному із Дударківською сільською радою та №5 від 23.07.2019, укладеному із ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» не зазначено інформацію про дату та номер виконаного договору, на який надано відгук, як вимагалося пунктом 3.2 Додатку 1 до ТД.

На думку відповідача, Замовник порушує вимоги законодавства про публічні закупівлі, зокрема пункт 1 статті 31 Закону №922, не відхиливши тендерну пропозицію учасника, де чітко передбачено, що Замовник повинен відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922 та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Справа розглянута в письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

29.10.2021 року Департаментом житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області (далі Департамент) оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Капітальний ремонт харчоблоку, ЗЗСО І-ІІІ ст., №7, за адресою: просп. Шевченка, 39, м. Подільськ, Подільського р-ну, Одеської області» (а.с.7-8).

Департаментом було оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуг «Капітальний ремонт харчоблоку, ЗЗСО І-ІІІ ст., №7, за адресою: просп.. Шевченка, 39, м. Подільськ, Подільського р-ну, Одеської області» (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45453000-7 капітальний ремонт і реставрація) (а.с.41-61).

03.12.2021 року між Департаментом житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області та ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» укладено Договір № 344 про закупівлю робіт по об`єкту: Капітальний ремонт харчоблоку закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 7.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на підставі наказу від 15.06.2022 №21-з та на виконання доручення Держаудитслужби України від 03.06.2022 № 003100-18/3932-2022, відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922 проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської предмету Капітальний ремонт харчоблоку, ЗЗСО І-ІІІ ст., №7, за адресою: проспект. Шевченка,39, м. Подільськ, Подільського р-ну, Одеської області» (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), очікуваною вартістю 1523880,20 гривень (а.с.94-97).

За результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу у процедурі закупівлі від 04.07.2022 року № 21-з/2, відповідно до якого відповідачем виявлено порушення:

за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду та відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору порушень не встановлено.

Не погоджуючись із зазначеним висновком позивач звернувся з даним позовом до суду.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (надалі Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, серед іншого інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 9 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Згідно з ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено, що відповідно до умов процедури закупівлі Замовником закуповуються послуги за предметом ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, очікуваною вартістю 1523880,20 гривень.

Згідно з п.27 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт

Відповідачі вважають, що згідно вимог пункту 1 частини третьої Розділу V ТД, Учасник процедури закупівлі повинен надати гарантійний лист у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника із зазначенням заходів із захисту довкілля під час виконання капітального ремонту, що є предметом закупівлі. Учасником ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції не надано гарантійного листа із зазначенням заходів захисту довкілля під час виконання капітального ремонту харчоблоку, ЗЗСО І-ІІІ ст., №7, за адресою: просп. Шевченка,39, м. Подільськ, Подільського р-ну, Одеської області. Натомість, зазначену довідку учасником ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» загружено в електронну систему закупівель 19.11.2021 року, тобто після кінцевого строку подання тендерних пропозицій (16.11.2021), зазначеного у розділі IV ТД.

Суд вважає вказані порушення безпідставними, оскільки учасником в складі тендерної пропозиції було завантажено довідку про охорону довкілля, в якій було допущено описку, та усунуто шляхом завантаження виправленої довідки, що підтверджується матеріалами справи (а.с.109).

Суд критично оцінює доводи відповідачів стосовно того, що оскільки виправлену учасником довідку про заходи захисту довкілля завантажено в електронну систему закупівель 19.11.2021 року, тобто після кінцевого строку подання тендерних пропозицій зазначеного у розділі ІV ТД (16.11.2021), то тендерна пропозиція учасника ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» повинна бути відхилена, оскільки первісну довідку про заходи захисту довкілля завантажено до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а саме 15.11.2021 року (а.с.107), а учасник ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» лише здійснив її виправлення шляхом завантаження виправленої довідки.

Також, органом Держаудитслужби зазначено, що згідно вимог пункту 1 частини третьої Розділу V ТД, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідки з обслуговуючого банку (всіх обслуговуючих банків) про наявність відкритого рахунку (рахунків) та про відсутність простроченої заборгованості за кредитами.

Вищезазначені доводи органу Держаудитслужби спростовуються тим, що учасником в складі тендерної пропозиції було надано довідку з обслуговуючого банку АТ «Райффайзен Банк Аваль» про наявність кредитної заборгованості, що теж свідчить про відкритий рахунок в банку. Також в проекті договору вказано розрахунковий рахунок в АТ «Райффайзен Банк Аваль», який продубльований в реквізитах фірмового бланку ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ», на якому оформлені документи, які складають тендерну пропозицію (а.с.6)

Крім того, в оскаржуваному висновку, зазначено, що в Додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям» до ТД (далі Додаток 1 до ТД) для підтвердження фінансової спроможності Замовник вимагає від учасника надання фінансової звітності за останній звітній період, а саме: Баланс підприємства учасника (Форма №1); Звіт про фінансові результати учасника (Форма №2); Звіт про рух грошових коштів (Форма №3) та зазначає, що: «у разі якщо учасник відповідно до діючого законодавства України не має складати будь який документ із вищеперерахованих, він надає лист-роз`яснення (у довільній формі) із посиланням на нормативні акти та ті фінансові документи які він має складати у відповідності до законодавства та свого статусу». Однак, всупереч зазначеному, учасником ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИН» не надано у складі тендерної пропозиції Звіт про рух грошових коштів (Форма №3) чи лист- роз`яснення із посиланням на нормативні акти та ті фінансові документи, які він має складати у відповідності до законодавства та свого статусу.

Суд погоджується з доводами позивача, що з поданих учасником у складі тендерної пропозиції фінансових звітів суб`єкта мікропідприємства у складі балансу (форма № 1-м) та звіту про фінансові результати (форма № 2-м) Замовнику зрозуміло, що учасником звіт про рух грошових коштів (форма №3) не подається, оскільки інформація про рух грошових коштів міститься у наданих учасником фінансовій звітності мікропідприємства та звіті про фінансові результати за 2020 рік (а.с.25-26).

Окрім цього, органом Держаудитслужби було виявлено наступне порушення: всупереч вимог Додатку 1 до ТД, у наданій учасником ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИН» Довідці про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів не зазначено всю інформацію, що вимагалася Замовником, зокрема, місце знаходження, ПІБ керівника та № телефону до договорів №5 від 23.07.2019, № МТ07-18 від 19.07.2018 та № МР/06-18, укладених із ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет»; не зазначено місце знаходження, ПІБ керівника, № телефону, код ЄДРПОУ та предмет договору до договору №1 від 01.08.2018, укладеного із Дударківською ЗОШ І-ІІІ ст. Всупереч вимогам пунктів 3.1 та 3.2 Додатку 1 до ТД Замовника, учасником ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИН» не надано у складі тендерної пропозиції: - додатки до зазначених у довідці аналогічних договорів, які є їх невід`ємними частинами, а саме: до Договору №1 від 01.08.2018, укладеного із Дударківською ЗОШ І-ІІІ ст. (кошторис та/або договірну ціну та/або локальний кошторис) та до Договору № 261 від 13.09.2021, укладеного із Департаментом житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області (договірну ціну, дефектний акт, локальний кошторис, відомість ресурсів до локального кошторису та календарний графік виконання робіт); - відгуки від замовників про належне виконання учасником договорів № МТ07-18 від 19.07.2018, № МР/06-18, укладених із ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», № 261 від 13.09.2021, укладеного із Департаментом житлово комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області та № 1 від 01.08.2018, укладеного із Дударківською ЗОШ І-ІІІ ст. Крім того, у відгуках від замовників про належне виконання учасником договорів №1 від 11.05.2018, укладеному із Дударківською сільською радою та №5 від 23.07.2019, укладеному із ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» не зазначено інформацію про дату та номер виконаного договору, на який надано відгук, як вимагалося пунктом 3.2 Додатку 1 до ТД. Отже, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону).

Однак, суд не погоджується із зазначеною позицією органу Держаудитслужби, з огляду на наступне.

Пунктом 3 додатку 1 тендерної документації Замовник вимагає довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (их) договору (ів), за формою, тобто учасником в зазначеній довідці може бути вказано один договір, або декілька. В зазначеній довідці вказано інформацію по договору, укладеному з Дударківською сільською радою, зазначено в довідці номер договору, дату договору, та ідентифікатор закупівлі, який співпадає з ідентифікатором закупівлі, зазначеній у відгуку, наданому Дударківською сільською радою. Закон № 922 не містить критеріїв визначення такого поняття як «аналогічний договір», а тому замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель. У даному випадку межі критерію «аналогічний договір» визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі. Також, суд звертає увагу, що абзацом 2 ч. 15 ст. 29 Закону №922 встановлено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенцій.

Згідно абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Суд вважає посилання органу Держаудитслужби на абзац 1 ч.3 ст.22 Закону №922 як на підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» необґрунтованим, оскільки вказана норма не містить вимог до учасника процедури закупівлі, а встановлює дискреційні повноваження для Замовника щодо зазначення іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Дискреційними повноваженнями є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом подібних повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Таких висновків дійшов Верховний Суд, зокрема у постановах від 13.12.2018 у справі № 802/412/17-а, від 11.04.2018 у справі № 806/2208/17, від 09.06.2022 у справі № 600/524/21-а.

Таким чином, висновки органу Держаудитслужби про порушення позивачем абз.1 ч.3 ст.22, ст.16 Закону №922, пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованими та безпідставними.

Суд вважає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів замовника, переможця тендеру та матиме для цих осіб негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

З огляду на викладене суд встановив, що в ході проведення моніторингу закупівель, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області не встановило порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, в оскаржуваному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників та відповідно, припинення зобов`язань призведе до невиконання останнім договору.

При цьому, норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, а також ані Законом, ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати саме розірвання договорів.

Суд вважає посилання органу Держаудитслужби на абзац 1 ч.3 ст.22 Закону №922 як на підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» необґрунтованим, оскільки вказана норма не містить вимог до учасника процедури закупівлі, а встановлює дискреційні повноваження для Замовника щодо зазначення іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Дискреційними повноваженнями є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом подібних повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Таких висновків дійшов Верховний Суд, зокрема у постановах від 13.12.2018 у справі № 802/412/17-а, від 11.04.2018 у справі № 806/2208/17, від 09.06.2022 у справі № 600/524/21-а.

Таким чином, висновки органу Держаудитслужби про порушення позивачем абз.1 ч.3 ст.22, ст.16 Закону №922, пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованими та безпідставними.

Таким чином, переможцем було в повному обсязі виконано вимоги Замовника щодо підтвердження ним відсутності підстав відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тобто, суд погоджується з позивачем, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-009727-а від 04.07.2022 року не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

За таких обставин, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-009727-а від 04.07.2022 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз. Оскільки в матеріалах справи відсутні докази понесення позивачем судових витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, суд приходить до висновку, що підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 2,3,6,7,8,9,12,139,241-246 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області (ЄДРПОУ 43944456, проспект Шевченка, 7-А, м. Подільськ, Одеська область, 66300) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (ЄДРПОУ 40913619, вул. Василіянок, 48, м. Івано-Франківськ, 76018), Західного Офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8; код ЄДРПОУ: 40479801), за участю 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «КИЇВБУДІНЖИНІРИНГ» (вул. Перемоги, 68/1, офіс 62, м. Київ, 03113) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-009727-а від 04.07.2022 року.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя О.О. Хурса