Ухвала

від 13.04.2023 по справі 735/105/21

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 735/105/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/346/23 Категорія - ч. 1 ст. 367 КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019271070000019, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 31 січня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Короп, Чернігівської області, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 31 січня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн., з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на один рік.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного та додаткового покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Витрати на залучення експертів в розмірі 11 304,80 грн. стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь Коропської селищної ради майнову шкоду в розмірі 165 000 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду, адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не погоджуючись з вироком суду просить його скасувати та виправдати його підзахисного і відмовити у задоволенні цивільного позову. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що посилання у вироку на ту обставину, що на ОСОБА_8 було покладено якісь окремо визначені обов`язки з «вжиття організаційних заходів» забезпечити приймання товару не відповідає нормам цивільного законодавства, фактичним обставинам справи та внутрішнім документам юридичної особи - Коропської селищної ради, оскільки, як було встановлено під час судового розгляду, саме ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді заступника Коропського селищного голови з питань-житлово-комунального господарства, будівництва, архітектури та містобудування, обіймаючи посаду в органах місцевого господарства, яка наділена адміністративно-господарськими функціями, на момент підписання накладної про поставку причепу тракторного, був службовою особою, яка мала право від імені Коропської селищної ради підтверджувати факт отримання товарно-матеріальних цінностей і вказаний факт засвідчувати своїм підписом.

Захисник вважає, що місцевий суд, стверджуючи про невжиття жодних організаційних заходів, не зазначає, що це мали б бути за заходи і яким саме документом чи нормативно-правовим актом вони передбачені, що включає будь-які порушення у виконанні службових обов`язків, перелічених у статтях ЗУ «Про місцеве самоврядування», недотримання яких інкримінується ОСОБА_8 .

Вказує, що обвинувачений за характером своїх посадових обов`язків не здійснював і не міг здійснювати заміщення дій відповідальних осіб, оскільки підписання договору після перевірки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яка у відповідності до своєї посадової інструкції погоджує проекти договорів, слідкує за цільовим використанням грошових коштів. Підписання платіжного доручення - після перевірки відділом фінансово-господарського забезпечення наявності всіх первинних документів - в тому числі і видаткової накладної, яку ОСОБА_11 вказала як підставу оплати.

Апелянт вважає, що обвинувальним актом було встановлено факт службової недбалості саме ОСОБА_11 , а не ОСОБА_8 , і на думку сторони захисту, саме в її діях є ознаки зловживання, оскільки вона принесла на підпис платіжне доручення в якому як підставу вказала видаткову накладну і подала на оплату документи до казначейства, не маючи факту підтвердження отримання причепу.

На переконання захисника, у подальшому, на підставі вказаного платіжного доручення казначейською службою безпідставно перераховано кошти на користь ФОП ОСОБА_12 , оскільки у посадових осіб УДКСУ не було належних документів для перерахування вказаних коштів, що виключає вину ОСОБА_8 . І вважати закінченим злочин після підписання останнім платіжного доручення не можна оскільки злочин не міг би бути закінченим без неправомірних дій посадових осіб УДКС.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги захисник також стверджує, що жоден з допитаних свідків не вказав на існування обставин, за яких ОСОБА_8 мав би вчинити якісь організаційні дії, які міг би вчинити, коли підписував платіжне доручення і для фактичного перерахування грошових коштів на рахунок ФОП ОСОБА_12 ще мало відбутися ряд дій, в яких обвинувачений не приймав жодної участі.

Крім того, на переконання апелянта, згідно норм чинного законодавства прокуратура не має законних повноважень на подання позовів і представництво в суді інтересів територіальних громад в особі відповідних місцевих рад. Прокурором не було надано обґрунтування необхідності заміщення органу місцевого самоврядування і в даному випадку прокурор являється неналежним та неповноважним представником, що являється підставою для відмови у задоволенні позову.

Вважає, що форма та зміст позовної заяви не відповідає вимогам ЦПК України, зокрема, у змісті цивільного позову не наведено жодних обґрунтувань кожної вимоги з посиланням на норми матеріального права, наявні порушення вимог ч. 3 ст. 175 ЦПК України і органом обвинувачення до позовної заяви не подано жодного доказу щодо встановлення розміру збитків належними та допустимими доказами..

На переконання захисника, цивільний позов у кримінальному провадженні пред`явлений неналежному відповідачу. Також, позов випливає із виникнення господарських зобов`язань між Позивачем та ФОП ОСОБА_12 , однак, у позовній заяві відсутні відомості про виконання господарських зобов`язань належним чином зі сторони ФОП ОСОБА_13 , а тому не видається можливим встановити причинно-наслідковий зв`язок між діями ОСОБА_8 та можливими збитками.

Як встановлено судом першої інстанції Рішенням першої сесії восьмого скликання Коропської селищної ради Чернігівської області від 30 грудня 2016 року № 2 визнано повноваження Коропського селищного голови ОСОБА_8 .

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 12, ч. ч. 4, 5 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» селищний голова є головною посадовою особою територіальної громади селища, є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою, укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради, несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.

Згідно з функціональними повноваженнями селищного голови, затвердженими розпорядженням Коропської селищної ради Чернігівської області від 21 серпян 2017 року № 118, селищний голова ОСОБА_8 представляє територіальну громаду, селищну раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, надає доручення та завдання посадовим особам та працівникам виконавчих органів селищної ради, керівникам комунальних підприємств селищної ради.

Таким чином ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді Коропського селищного голови, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто був службовою особою.

Рішенням дев`ятнадцятої сесії сьомого скликання Коропської селищної ради Чернігівської області від 23 січня 2018 року № 1323 «Про План соціально-економічного розвитку Коропської об`єднаної територіальної громади на 2018 рік» затверджено перелік проектів, спрямованих на розвиток комунальних підприємств «Благоустрій», «Благоустрій СЕРВІС» та «Вода», згідно з п. 1 якого передбачено купівлю тракторного причепа 2ПТС-4,5 орієнтованою вартістю 400 000 грн.

Рішеннями двадцять третьої сесії сьомого скликання Коропської селищної ради Чернігівської області від 18 червня 2018 року № 1875 «Про затвердження переліку проектів, видатки на які здійснюватимуться за рахунок коштів субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на формування інфраструктури об`єднаних територіальних громад» визначено перелік об`єктів, на які будуть використані кошти, серед яких придбання тракторного причепу для потреб КП «Благоустрій».

На виконання вищевказаних рішень 09 жовтня 2018 року Коропською селищною радою Чернігівської області в особі селищного голови ОСОБА_8 (Покупець) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_12 (Продавець) укладено договір поставки № 1 (далі Договір), відповідно до умов якого Продавець зобов`язується передати у власність Покупця причіп тракторний 2ПТС-6 вартістю 165 000 грн, а Покупець зобов`язується прийняти його і оплатити. Також згідно з умовами Договору право власності на товар переходить до Покупця з моменту передачі товару. Приймання товару по кількості та якості проводиться Покупцем в момент його отримання.

У подальшому в період з 09 жовтня 2018 року по 12 жовтня 2018 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні Коропської селищної ради за адресою: Чернігівська область, смт Короп, вул. Горького, буд. 9, отримав від головного спеціаліста з питань юридичного забезпечення відділу організаційної роботи Коропської селищної ради Чернігівської області ОСОБА_10 примірник Договору та специфікацію до нього стосовно причепу тракторного 2 ПТС-6 вартістю 165 000 грн.

У свою чергу ОСОБА_8 передав начальнику відділу фінансово-господарського забезпечення Коропської селищної ради Чернігівської області ОСОБА_11 підписаний ним примірник Договору та специфікацію до нього.

Після цього, 12 жовтня 2018 року ОСОБА_11 , не з`ясувавши факт отримання Коропською селищною радою товару, виготовила та надала для підпису ОСОБА_8 платіжне доручення № 2326 від 12 жовтня 2018 року на оплату ФОП ОСОБА_12 165 000 грн за поставку причепу тракторного 2ПТС-6.

ОСОБА_8 у період з 12 жовтня 2018 року по 16 жовтня 2018 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи у приміщенні Коропської селищної ради за адресою: Чернігівська область, Коропський район, смт Короп, вул. Горького, буд. 9, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, передбачені ч.ч. 1, 3 ст. 12, ч.ч. 4, 5 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», через несумлінне ставлення до них, достовірно не впевнившись, що уповноваженими службовим особами Коропської селищної ради одержано від ФОП ОСОБА_12 причеп тракторний 2 ПТС-6, не вживши жодних організаційних заходів для перевірки факту поставки товару, маючи при цьому організаційно-розпорядчі повноваження, підписав вищезазначене платіжне доручення, яке 16 жовтня 2018 року передав для виконання до Управління Державної казначейської служби України у Коропському районі Чернігівської області.

У подальшому, 17 жовтня 2018 року на підставі платіжного доручення № 2326 від 12 жовтня 2018 року з розрахункового рахунку Коропської селищної ради Чернігівської області №35421159926689, відкритого в ГУ ДКСУ у Чернігівській області, на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , відкритого в АТ КБ «ПРИВАТБАНК», безпідставно перераховано грошові кошти в сумі 165 000 грн за причеп тракторний 2ПТС-6, який фактично не поставлено, внаслідок чого Коропській селищній раді Чернігівської області заподіяно майнову шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 367 КК України судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви.

За матеріалами провадження місцевим судом ретельно перевірено доводи сторони захисту невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, на яких ґрунтується обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідив і проаналізував показання:

- обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину у скоєнні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що працюючи на посаді селищного голови Коропської селищної ради на пропозицію ОСОБА_10 підписати договір на купівлю причепа він підписав цей договір, оскільки його запевнили, що з документами все гаразд. ОСОБА_14 займався процедурою закупівлі, а він особисто не приймав техніку жодного разу, та був впевнений, що причеп поставлений. Платіжне доручення про перерахування коштів ФОП ОСОБА_12 обвинуваченому приносила головний бухгалтер ОСОБА_11 ;

- свідка ОСОБА_15 , згідно показань якого він працював заступником голови Коропської селищної ради. Він не приймав участі в оформленні придбання причепа Коропською селищною радою, а придбанням техніки займався ОСОБА_10 . Йому не відомо чи надавав обвинувачений ОСОБА_14 якісь розпорядження, щодо причепа, та чи повідомляв ОСОБА_14 обвинуваченому щодо непоставки причепа. Всі документи проходили через ОСОБА_10 , останній надавав юридичний супровід, у разі необхідності. ОСОБА_14 керував комунальним господарством, підписував документи щодо отримання товарно-матеріальних цінностей та акти виконаних робіт;

- свідка ОСОБА_16 , працюючої в казначейській службі, про те, що вона займалася обслуговуванням Коропської селищної ради. Документи з селищної ради приносив хтось з бухгалтерії, зазвичай ОСОБА_11 або ОСОБА_17 . Платіжне доручення щодо оплати причепа було підписано підписами керівника та головного бухгалтера;

- свідка ОСОБА_10 , згідно яких він, в 2018 році, працював в Коропській селищній раді юристом, перевіряв договір та специфікацію щодо придбання причепа, які надійшли поштою, та передавав їх обвинуваченому. В мережі інтернет він знайшов оголошення щодо продажу причепа ФОП ОСОБА_12 та повідомив, що знайшов дане оголошення ОСОБА_8 , а перевіривши дані, останній погодив купівлю даного причепа. За договором поставки селищна рада не повинна була оплачувати товар до його поставки. Після непоставки причепа, він декілька разів телефонував ОСОБА_12 , щодо причин цієї непоставки, на що останній відповідав, що техніка затримується в дорозі;

- свідка ОСОБА_14 , зі змісту яких ОСОБА_10 повідомляв йому, що техніка в дорозі, він домовлявся щодо її розвантаження з керівником Коропського лісгоспу ОСОБА_18 . Він, разом з ОСОБА_15 , звернулись до правоохоронних органів з приводу не поставки піскорозкидача;

- свідка ОСОБА_19 , працюючої начальником казначейської служби у Коропському районі. Згідно показань якої, від Коропської селищної ради до казначейської служби надійшло зобов`язання та платіжне доручення на техніку. Казначейська служба провела платіж на основі наданих документів. Платіж проводив відділ видатків;

- свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що працювала оператором комп`ютерного набору в Коропській селищній раді. До її функціональних обов`язків відноситься текстовий набір платіжних доручень та інших документів на комп`ютері, за дорученням головного бухгалтера. Вона набирала платіжне доручення щодо техніки за вказівкою ОСОБА_11 .

На підтвердження встановлених обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, судом першої інстанції також враховано дані, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- витязі з рішення дев`ятнадцятої сесії сьомого скликання Коропської селищної ради №1323 від 23 січня 2018 року «Про План соціально-економічного розвитку Коропської ОТГ на 2018 рік», яким затверджено перелік проектів, спрямованих на розвиток комунальних підприємств «Благоустрій», «Благоустрій СЕРВІС» та «Вода», передбачено купівлю тракторного причепа 2ПТС-4,5 орієнтованою вартістю 400 000 грн.;

- рішенні 23 сесії сьомого скликання Коропської селищної ради Чернігівської області від 18 червня 2018 року №1875 із змінами внесеними рішенням 29 сесії сьомого скликання Коропської селищної ради від 24 жовтня 2018 року №2262, яким затверджено проекти, видатки на які здійснюватимуться за рахунок коштів субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на формування інфраструктури об`єднаних територіальних громад у 2018 році, в тому числі і проект на суму 4730,657 тис. грн. на придбання спецтехніки та обладнання для КП «Благоустрій» Коропської селищної ради, в тому числі і придбання причепа тракторного;

- копії розпорядження голови Коропської селищної ради ОСОБА_8 № 287 від 29 грудня 2017 року, яким призначено матеріально-відповідальних осіб;

- договорі поставки №1 від 09 жовтня 2018 року та специфікацією до договору, укладений між Коропською селищною радою, в особі селищного голови ОСОБА_8 (покупець) та ФОП ОСОБА_12 (продавець), з їх підписами, згідно якого продавець зобов`язується передати у власність покупця товар, а покупець зобов`язується прийняти і оплатити товар: причіп тракторний 2ПТС-6. Дата передачі товару є дата видаткової накладної, вартість причепа - 165 000 грн., форма розрахунку безготівкова;

- рахунку-фактурі №1 від 11 жовтня 2018 року на причіп тракторний 2ПТС-6 вартістю 165 000 грн., з підписом ОСОБА_12 ;

- видатковій накладній №1 від 11 жовтня 2018 року, зі змісту якої ФОП ОСОБА_12 відвантажив причіп тракторний 2ПТС-6 вартістю 165 000 грн., з підписом ОСОБА_12 ;

- реєстрах бюджетних фінансових зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 12 жовтня 2018 року № 532 та від 10 жовтня 2018 року №391 підписані ОСОБА_11 та ОСОБА_20 ;

- платіжному дорученні №2326 від 16 жовтня 2018 року, зі змісту якого Коропською селищною радою були перераховані кошти ФОП ОСОБА_12 в сумі 165 000 грн., призначення платежу субв. інф. ОТГ №200 за причіп тракторний піску; згідно накладної №1 від 11 жовтня 2018 року, договору №1 від 09 жовтня 2018 року;

- копії виписці з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з детальною інформацією про фізичну особу-підприємця ОСОБА_12 створена 25 вересня 2018 року;

- висновку експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи №1306/1311/19-24 від 09 квітня 2019 року, зі змісту якого підпис від імені ОСОБА_8 в графі «Селищний голова» у договорі поставки №1 від 09 жовтня 2018 року; підпис від імені ОСОБА_8 в графі «Селищний голова» у специфікації до договору поставки «Причіп тракторний 2ПТС-6»; підпис від імені ОСОБА_8 в графі «Селищний голова» у договорі поставки №2 від 19 жовтня 2018 року; підпис від імені ОСОБА_8 в графі «Селищний голова» у специфікації до договору поставки «Розкидач піску РДС-3»; підпис від імені ОСОБА_8 в графі «Підписи» (підпис перший) у платіжному дорученні №2326 від 12 жовтня 2018 року, яке було вилучено в управлінні ДКС в Коропському районі, виконані ОСОБА_8 ;

- висновку експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи №1316/1321/19-24 від 27 березня 2019 року, зі змісту якого підпис від імені ОСОБА_11 в графі «Головний бухгалтер Протасова» у реєстрі бюджетних фінансових зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 12.10.2018 року №532, які вилучені в Коропській селищній раді; підпис від імені ОСОБА_11 в графі «Головний бухгалтер ОСОБА_11 » у реєстрі бюджетних фінансових зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 10 жовтня 2018 року №391, який вилучено в Коропській селищній раді; підпис від імені ОСОБА_11 в графі «Головний бухгалтер Протасова» у реєстрі бюджетних фінансових зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 12 жовтня 2018 року №532, який вилучено в управлінні ДКС в Коропському районі; підпис від імені ОСОБА_11 в графі «Головний бухгалтер ОСОБА_11 » у реєстрі бюджетних фінансових зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 10 жовтня 2018 року №391, який вилучено в управлінні ДКС в Коропському районі; підпис від імені ОСОБА_11 в графі «Підписи» (підпис другий) у платіжному дорученні №2326 від 12 жовтня 2018 року, яке було вилучено в управлінні ДКС Коропському районі, виконані ОСОБА_11 ;

- висновком експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи №1322/1327/19-24 від 28 березня 2019 року, згідно якого підпис від імені ОСОБА_21 в графі «Головний бухгалтер Бас» у реєстрі бюджетних фінансових зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 26 жовтня 2018 року №560, який вилучено в Коропській селищній раді; підпис від імені ОСОБА_21 в графі «Головний бухгалтер О.А. Бас» у реєстрі бюджетних фінансових зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 24 жовтня 2018 року №413, який вилучено в Коропській селищній раді; підпис від імені ОСОБА_21 в графі «Головний бухгалтер Бас» у реєстрі бюджетних фінансових зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 26 жовтня 2018 року №560, який вилучено в управлінні ДКС в Коропському районі; підпис від імені ОСОБА_21 в графі «Головний бухгалтер О.А. Бас» у реєстрі бюджетних фінансових зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 24 жовтня 2018 року №413, який вилучено в управлінні ДКС в Коропському районі; підпис в графі «Підписи» (підпис другий) у платіжному дорученні №2405 від 26 жовтня 2018 року, яке було вилучено в управлінні ДКС в Коропському районі, виконаний ОСОБА_21 ;

- акті фактичного обстеження Коропською селищною радою тракторного причепа 2ПТС-6 від 23 травня 2019 року, згідно якого за результатами проведеного фактичного обстеження наявності тракторного причепа 2ПТС-6 не встановлено, за даними бухгалтерського обліку основних засобів на рахунку 105 «Транспортні засоби» причіп не обліковується;

- копії розпорядження голови Коропської селищної ради ОСОБА_8 №109 від 23 травня 2019 року про проведення фактичного обстеження наявності тракторного причепа 2ПТС-6;

- листі Управління Державної казначейської служби у Коропському районі Чернігівської області, згідно якого Коропською селищною радою здійснено розрахунок з ФОП ОСОБА_12 за платіжним дорученням №2326 від 12 жовтня 2018 року на суму 165 000 грн. за причіп тракторний;

- копії розпорядження голови Коропської селищної ради від 21 серпня 2017 року №118 "Про функціональні повноваження селищного голови, секретаря селищної ради, заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради, заступника селищного голови з питань житлово-комунального господарства, будівництва, архітектури та містобудування" та копій додатку 1 та додатку 2, зі змісту яких селищний голова ОСОБА_8 представляє селищну раду (п. 1.2), укладає від селищної ради договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до компетенції ради, подає їх на затвердження селищній раді (п. 1.7), є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним селищною радою.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і доводи, викладені стороною захисту в апеляційній скарзі, були предметом дослідження під час судового розгляду, вони отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Вищенаведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що досліджені судом першої інстанції докази, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, свідчать про те, що стороною обвинувачення доведено, як подію кримінальних правопорушень саме в тому об`ємі, які інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_8 так і те, що зазначений злочини вчинено саме обвинуваченим.

Доводи сторони захисту, які зводяться до недоведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, то колегія суддів з цього приводу враховує наступне.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, перебував на посаді голови Коропської селищної ради.

Згідно з наявного в матеріалах справи та дослідженого судом розпорядження голови Коропської селищної ради від 21 серпня 2017 року №118 "Про функціональні повноваження селищного голови, секретаря селищної ради, заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради, заступника селищного голови з питань житлово-комунального господарства, будівництва, архітектури та містобудування" та копій додатку 1 та додатку 2, зі змісту яких селищний голова ОСОБА_8 представляє селищну раду (п. 1.2), укладає від селищної ради договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до компетенції ради, подає їх на затвердження селищній раді (п. 1.7), є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним селищною радою

Згідно ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість передбачає невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Передбачений ч. 1 ст. 367 КК України склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе сукупність трьох ознак: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК України) 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Частиною 3 ст. 18 КК України визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Організаційно-розпорядчі обов`язки - обов`язки зі здійснення керівництва певною галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників. Адміністративно- господарські обов`язки - це обов`язки з управління або розпорядження майном (наприклад, установлення порядку його зберігання, перероблення, реалізації, забезпечення контролю за цими та подібними операціями).

Тобто, під організаційно-розпорядчими обов`язками розуміють дії щодо управління та керівництва діяльністю інших людей, організації їхньої роботи, а під адміністративно-господарськими - управління та розпорядження чужим майном, визначення правової долі цього майна.

На підставі досліджених доказів встановлено, що ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді голови Коропської селищної ради відповідно до розпорядження Коропської селищної ради № 118 від 21 серпня 2017 року «Про функціональні повноваження селищного голови, секретаря селищної ради, заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради, заступника селищного голови з питань житлово-комунального господарства, будівництва, архітектури та містобудування», будучи наділеним повноваженнями голови Коропської селищної ради, виконуючи організаційно-розпорядчі функції по здійсненню керівництва працівниками селищної ради та адміністративно-господарські функції по розпорядженню майном ради, неналежним чином виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, в порушення покладених на нього функціональних повноважень (обов`язків), неналежно виконав наступні службові обов`язки, які затверджені розпорядженням Коропської селищної ради № 118 від 21 серпня 2017 року «Про функціональні повноваження селищного голови, секретаря селищної ради, заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради, заступника селищного голови з питань житлово-комунального господарства, будівництва, архітектури та містобудування»(далі - Розпорядження) відповідно до якого селищний голова представляє територіальну громаду, селищну раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, надає доручення та завдання посадовим особам та працівникам виконавчих органів селищної ради, керівникам комунальних підприємств селищної ради та ч. ч. 1, 3 ст. 12, ч. ч. 4, 5 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», відповідно до яких селищний голова є головною посадовою особою територіальної громади селища, є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою, укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради, несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень. Достовірно не впевнившись, що уповноваженими службовим особами Коропської селищної ради одержано від ФОП ОСОБА_12 причеп тракторний 2 ПТС-6, не вживши жодних організаційних заходів для перевірки факту поставки товару, маючи при цьому організаційно-розпорядчі повноваження, підписав вищезазначене платіжне доручення, яке 16 жовтня 2018 року передав для виконання до Управління Державної казначейської служби України у Коропському районі Чернігівської області і на основі якого, безпідставно перераховано грошові кошти в сумі 165 000 грн за причеп тракторний 2ПТС-6, який фактично не поставлено. Внаслідок чого Коропській селищній раді Чернігівської області заподіяно майнову шкоду на вказану суму.

Таким чином, наявні у справі докази підтверджують неналежне виконання ОСОБА_8 своїх обов`язків під час перебування на посаді голови Коропської селищної ради, оскільки він усупереч умовам договору поставки № 1 від 9 жовтня 2018 року, укладеного між ФОП ОСОБА_12 та Коропською селищною радою в особі селищного голови ОСОБА_8 , не перевіривши фактичне надходження причепу тракторного, підписав платіжне доручення про перерахування ФОП ОСОБА_12 бюджетних коштів державної субвенції. Тому доводи сторони захисту, що доказами наявними у матеріалах провадження не встановлено наявності в діях ОСОБА_8 службовою недбалості є необґрунтованими і спростовуються вищенаведеним.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суд дослідив і з`ясував усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

З огляду на вище наведене доводи сторони захисту відносно неконкретності пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, відсутності чітких вказівок на конкретні посилання на те, які саме обов`язки неналежно виконував обвинувачений, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини в пред`явленому йому обвинуваченні колегія суддів розцінює як вибрану ними стратегію свого захисту.

Проте, така позиція обвинуваченого не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки вона суперечить показанням свідків, письмовим доказам, дослідженим у судовому засіданні, а тому апеляційний суд дає їм критичну оцінку.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то колегія суддів враховує наступне.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, місцевий суд вірно ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_8 покарання в межах встановленої санкцією інкримінованої статті.

І враховуючи, що з дня вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України сплило понад три роки, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що він не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення та відповідно до ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України підлягає звільненню від призначеного йому покарання.

Доводи адвоката ОСОБА_7 , викладені апеляційній скарзі, щодо необхідності залишення без розгляду або відмові у задоволенні цивільного позову, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на наступне.

Відносно твердження апелянта про відсутність повноважень у прокуратури на подання позовів і представництво в суді інтересів територіальних громад в особі відповідних місцевих рад, то у поданій прокурором позовній заяві належним чином обґрунтовано підстави для її подання з посиланням і зазначенням таких мотивів, на підставі норм чинного законодавства, зокрема, дана позовна заява вжита, як захід прокурорського реагування для захисту майнових інтересів територіальної громади смт. Короп.

Дане питання було предметом детального аналізу судом першої інстанції і колегія суддів погоджується з висновком, що прокурор звернувся з цивільним позовом до обвинуваченого через невжиття Коропською селищною радою заходів для самостійного стягнення майнової шкоди.

На переконання судової колегії, місцевий суд вірно прийняв до розгляду цивільний позов прокурора, оскільки Коропська селищна рада не звернулась самостійно до суду з цивільним позовом у розумні строки.

Посилання в апеляційній скарзі на невідповідність цивільного позову прокурора нормам ЦПК України, як на підставу для залишення його без розгляду або відмову у його задоволенні, також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (частина 1 статті 1166 ЦК України).

Шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні (частина 2 статті 127 КПК України).

Форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства (частина 4 статті 128 КПК України).

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства (частина 5 статті 125 КПК України).

Частина 3 статті 175 ЦПК України дійсно містить ряд вимог до змісту та реквізитів позовної заяви, недотримання яких може бути підставою для залишення позовної заяви без руху та її повернення в порядку частини 1 та частини 3 статті 185 ЦПК України. У той же час вказані вимоги мають застосовуватися із урахуванням специфіки кримінального провадження та не суперечити засадам кримінального судочинства (частина 5 статті 125 КПК України).

Так, одночасний розгляд судом обвинувального акту й цивільного позову, з точки зору доказування, має ряд особливостей, які посилюють захист прав громадян та законних інтересів юридичних осіб, що зазнали шкоди від кримінального правопорушення, й сприяють більш швидкому та повному її відшкодуванню. Головний обов`язок держави полягає в утвердженні та забезпеченні прав і свобод людини, тому вся діяльність осіб, які ведуть кримінальне провадження, має бути спрямована на реальне забезпечення права і законних інтересів учасників цього провадження, і насамперед потерпілого (цивільного позивача, держави).

У статті 91 КПК України закріплено, що, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид та розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди є обставинами, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Вказані елементи предмету доказування у кримінальному провадженні тісно перетинаються із предметом доказування за позовами про відшкодування шкоди у позовному провадженні за правилами ЦПК України, та, відповідно, окремими, змістовними вимогами до оформлення позовної заяви.

На відміну від цивільного судочинства, в якому обов`язок доказування обставин, на які посилається сторона як на підставу своїх вимог і заперечень, покладається на неї (частина 1 статті 81 ЦПК України), у кримінальному провадженні доказування зазначених обставин, у тому числі, особи, яка завдала шкоди кримінальним правопорушенням, її винуватості, виду завданої кримінальним правопорушенням шкоди (майнова, моральна, фізична) та її розміру (якщо шкода має або набула характеру майнової) покладається на слідчого та прокурора (стаття 92 КПК України), які наділені відповідними повноваженнями для його здійснення.

Відповідно, зазначені вище відомості містяться в обвинувальному акті та матеріалах кримінального провадження, зібраних стороною обвинувачення, та відомі суду, який розглядає вказаний обвинувальний акт по суті. Крім того, винуватість тієї чи іншої особи встановлюється за результатами розгляду обвинувального акту по суті у вироку суду і не завжди може бути достеменно відома потерпілому (цивільному позивачу) на момент звернення з цивільним позовом (але в будь-якому випадку до початку судового розгляду).

Викладене свідчить про формальний, не обов`язковий характер суворого дотримання цивільним позивачем вимог щодо форми і змісту цивільного позову у кримінальному провадженні.

Правові наслідки недотримання вказаних вимог, передбачені статтею 185 ЦПК України, у вигляді повернення позовної заяви, можуть бути застосовані судом у кримінальному провадженні лише у разі, якщо такі недоліки унеможливлюють або суттєво перешкоджають розгляду цивільного позову по суті із прийняттям одного з рішень, передбачених статтею 129 КПК України.

Надмірний формалізм до форми та змісту позовної заяви у кримінальному провадженні порушує право особи, що постраждала від злочину, на доступ до правосуддя. Так, у справі Perez de Rada Cavanilles v. Spain від 28.10.1998 (§49, заява № 28090/95) Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) визнав, що фактично суворе застосування національними судами процесуального правила позбавило заявника права доступу до суду. При застосуванні процедурних правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом (§ 29 рішення ЄСПЛ у справі Walchli v. France від 26.07.2007, заява № 35787/03).

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на очевидну непропорційність вжитого обмеження прав суспільній небезпечності інкримінованого злочину та ймовірному розміру завданої шкоди (зазначеному в обвинувальному акті), що порушує принцип верховенства права та суперечить завданням кримінального провадження, якими є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, в цьому випадку, цивільного позивача.

З врахуванням вище наведеного у сукупності колегія суддів не знаходить підстав для відмови у задоволенні цивільного позову, про що ставиться вимога в апеляційній скарзі.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального закону, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 31 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4