Постанова

від 12.04.2023 по справі 922/3311/20

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року

м. Харків Справа № 922/3311/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О. , суддя Пуль О.А.

за участю секретаря Андерс О.К.

за участю:

позивача- не не з`явився

відповідача- не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу-Національного банку України (вх. № 370 Х/2-1) на рішення господарського суду Харківської області від 23.01.23 у справі № 922/3311/20 (ухвалене суддею Рильовою В.В. у приміщенні господарського суду Харківської області, повний текст складено 02.02.23)

за позовом Національного банку України, м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "Проміс", м. Харків

про стягнення 25 327,34 грн.

та зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "Проміс", м. Харків

до Національного банку України, м. Київ

про стягнення 42 794,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Національний банк України звернувся до господарського суду Харківської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "Проміс" 25 327,34 грн. штрафних санкцій за неналежне виконання умов договору від 28.12.19 № 101800. Також Національний банк України просив суд покласти на відповідача витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 102,00 грн.

Позов обґрунтовано невиконанням відповідачем обумовлених договором від 28.12.19 № 101800 робіт у встановлений строк, розірвання у зв`язку з цим позивачем Договору в односторонньому порядку на підставі п. 5.4. 6. Договору та наявністю через це підстав застосування до відповідача передбачених пунктами 7.2 та 7.9. Договору штрафних санкцій.

Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "Проміс", в свою чергу, звернулося до господарського суду Харківської області із зустрічним позовом про стягнення з Національного банку України 42 794,00 грн. заборгованості за договором від 28.12.19 № 101800.

Зустрічний позов обґрунтовано безпідставною відмовою Національного банку України у прийнятті та оплаті належним чином виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "Проміс робіт за договором від 28.12.19 № 101800 за січень 2020 вартістю 42 794,00 грн., які пред`явлено Виконавцем Замовнику до прийняття за актом приймання-передачі виконаних робіт форми КБ-2в та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 за січень 2020 року.

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.01.23 у справі № 922/3311/20 відмовлено в задоволенні первісного та зустрічного позовів.

В обґрунтування висновку про відмову в первісному позові суд послався на відсутність підстав для нарахування штрафних санкцій, передбачених пунктами 7.2 та 7.9 Договору з огляду на те, що Національний банк України в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України та положень п. 2.5,2.6 Договору повернув без оплати надані йому Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "Проміс" Акт приймання-передачі виконаних робіт форми КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 за січень 2020 року, не обґрунтувавши належним чином першу та повторну відмови у прийнятті робіт і не надавши у встановлений Договором строк мотивованих зауважень щодо обсягу та якості виконаних робіт із зазначенням строків для усунення недоліків. Внаслідок зазначених дій Замовника Виконавець був змушений зупинити виконання решти робіт, визначених предметом Договору, до моменту підписання Замовником Акту виконаних робіт та Довідки про вартість робіт за січень 2020 року, що свідчить про відсутність в діях Виконавця прострочення у виконанні робіт через прострочення кредитора - Замовника, й відповідно правових підстав для відповідальності у вигляді неустойки, передбаченої пунктами 7.2 ,7.9 Договору.

В обґрунтування висновку про відмову в зустрічному позові суд послався на неможливість встановлення дійсного обсягу та вартості виконаних ТОВ виробничо-комерційною фірмою "Проміс" будівельних (ремонтних) робіт за Договором № 101800 від 28.12.2019 щодо ремонту будівлі гуртожитку Національного банку України, розташованого за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня № 66 та їх відповідності проектно-кошторисній та звітній документації через суперечливість вихідних даних, що містяться у наявних у матеріалах справи розрахунках договірних цін та локальних кошторисів, а також в актах прийняття виконаних робіт, які складені в трьох варіантах з різними кінцевими показниками, про що також зазначено у дослідницькій частині висновку експерта № 2612 від 18.07.22.

Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом)-Національний банк України подав на зазначене рішення до Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить це рішення скасувати в частині відмови в задоволенні первісного позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким первісний позов задовольнити.

В обгрунтування апеляційної скарги Національний банк України послався на помилковість та суперечність із матеріалами справи висновків господарського суду першої інстанції щодо відсутності належного обґрунтування відмови Замовника у прийнятті робіт за Договором та ненадання ним в порушення вимог законодавства та умов Договору у встановлений строк мотивованих зауважень щодо обсягу та якості виконаних робіт із зазначенням строків для усунення недоліків.

Зокрема, скаржник зазначив, що після отримання від відповідача за первісним позовом (виконавця) Акту приймання-передачі виконаних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2020 року він листами від 07.02.20 та 12.02.20 повідомляв останнього про необхідність надання Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати з урахуванням саме фактично наданих обсягів будівельних робіт. За результатами проведеної замовником у відповідності з умовами Договору перевірки якості та обсягів виконаних робіт було виявлено недоліки та невідповідності щодо фактичних обсягів робіт, що відповідно до п. 2.6 Договору стало підставою відмови від погодження Акту приймання-передачі виконаних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2020 року до моменту усунення виявлених недоліків та невідповідностей. 02.03.20 замовником було складено Акт огляду будівлі гуртожитку Національного банку України, розташованого за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня № 66, в якому зафіксовано недоліки робіт, зазначених в Акті та Довідці.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.03.23 для розгляду справи № 922/3311/22 сформовано склад колегії суддів: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.03.23 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом)-Національного банку України (вх. № 370 Х/2-1) на рішення господарського суду Харківської області від 23.01.23 у справі № 922/3311/20 та призначено її розгляд в судовому засіданні з повідомленням сторін на 12.04.23 р. о 15:15 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 104.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.04.23 було задоволено заяву позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) про проведення судового засідання по справі № 922/3311/20, яке призначено на 12.04.23 р. о 15:15 годині в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою системи відеоконференцзв`язку EаsyCon.

Проте, з технічних причин провести судове засідання в режимі відеоконференції за участю представника позивача за первісним позовом не виявилось за можливе, про що складено відповідний Акт від 12.04.23 № 12-33 / 83.

Відповідно до ч. 5 статті 197 ГПК України, ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом), який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання не скористався своїм правом на участь в ньому, надіслав клопотання про відкладення розгляду справи, посилаючись на те, що його представник адвокат Букін О.С. не зможе бути присутнім у судовому засіданні по справі, що призначене на 12.04.23 на 12-00, оскільки 12.04.2023 перебуватиме у м. Вінниця в якості захисника клієнта та представника у наступних справах: 12.04.2023 на 10.30 у Тиврівському районному суді Вінницької області за позовом Бурачука В.В по справі № 145/1503/20 (представник позивача, особиста участь адвоката Букіна О.С.);12.04.2023 на 13.00 у Московському районному суді м. Харкова у кримінальному провадженні № 12016220480004939 за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 190, ч.3 ст. 358 КК України, Чижової Н.А. ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України (представник потерпілого Ляшенко А.Д., участь в режимі відеоконференції), справа № 643/250/21;12.04.2023 на 16.00 у Вінницькому районному суді Вінницької області по справі № 128/3435/2 за позовом Зубика Миколи Микитовича (представник позивача, особиста участь адвоката Букіна О.С.).

Крім цього заявник вказує, що керівник ТОВ «ВКФ «Проміс»- Каплунов Ю.І. також не зможе бути присутнім у судовому засіданні по справі 12.04.2023, оскільки перебуває у смт. Печеніги Чугуївського району Харківської області та не зможе покинути відповідний населений пункт за станом здоров`я.

Колегія суддів відмовляє в задоволенні зазначеного клопотання, зважаючи на наступне.

Відповідно до статті 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею (частина 1 статті).

Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:

1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання;

2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;

3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;

4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження(частина 2 статті).

В обгрунтування клопотання про відкладення розгляду справи відповідачем за первісним позовом не надано жодного доказу на підтвердження повідомлених ним причин неявки, а саме щодо участі його представника в інших судових процесах та неможливості прибуття його керівника в судове засідання.

До того ж, участь представника в іншому судовому процесі не є поважною причиною неявки, оскільки не обмежує у праві та можливості забезпечити явку в судове засідання іншого представника, а причиною неявки в такому випадку є надання переваги участі у розгляді іншої справи. В разі неможливості прибуття керівника до суду, учасник справи не позбавлений права та можливості заявити клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Також відповідач за первісним позовом не скористався передбаченим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, відсутність якого відповідно до ч. 3 цієї статті не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Відповідно до статті 270 Господарськго процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Отже, за змістом наведених норм, якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті.Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності представників сторін.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 28.12.19 між Національним банком України (далі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "Проміс" (далі - Виконавець) було укладено Договір № 101800 (далі - Договір), відповідно до предмету якого (п. 1.1.) Замовник доручає, а Виконавець у межах твердої договірної ціни (додаток 1 до Договору) виконує на свій ризик власними силами і засобами (із залученням у разі потреби сторонніх виконавців) у строки, обумовлені в цьому Договорі послуги з поточного ремонту будівлі гуртожитку Національного банку України за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, 66 (далі - послуги) в обсягах. передбачених локальнм кошторисом на поточний ремонт будівлі (додаток 2 до Договору), з дотриманням чинних норм і правил.

Згідно з пунктами 2.1. - 2.2. Договору строк надання послуг в повному обсязі не повинен перевищувати 80 календарних днів з дня відправлення Виконавцю листа-повідомлення про початок виконання робіт поштою або електронною поштою. Виконавець повинен підтвердити отримання такого повідомлення зазначивши дату отримання прізвище та посаду особи, яка отримала таке повідомлення.

Місце надання послуг: м. Харкав, вул. 23 Серпня, 66 (далі - об`єкт).

Порядок надання послуг погоджено пунктами 2.3. - 2.7. Договору.

Так, приймання - передавання наданих послуг оформлюється Актом приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в (далі - Акт) та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3 (далі - Доводка), складеною згідно з актом № КБ-2 в(п. 2.3.)

Виконавець протягом 2 (двох) робочих днів після надання послуг у відповідному місяці складає та передає на підпис Замовнику Акт та Довідку (п. 2.4).

Замовник розглядає наданий Акт та Доводку протягом 3 (трьох) робочих днів з дати отримання та у разі відсутності зауважень підписує та передає один примірник Виконавцю або надає мотивовані зауваження та строки для їх усунення (п. 2.5).

Якщо при прийманні - передаванні наданих послуг будуть виявлені недоліки (дефекти), що виникли з вини Виконавця, Замовник, письмово повідомивши Виконавця, має право не підписувати Акт і Довідку та затримати здійснення оплати наданих послуг до усунення Виконавцем за власний рахунок виявлених недоліків (дефектів).

Після надання послуг в повному обсязі Сторони підписують Акт про приймання - передавання наданих послуг в повному обсязі(п. 2.7.).

Згідно з пунктом 3.1. Договору загальна вартість послуг за цим Договором становить 139 985,00 грн., без ПДВ відповідно до договірної ціни (додаток 1 до цього Договору) та обсягів, передбачених локальним кошторисом (додаток № 2 до цього Договору) і включає в себе оплату усіх податків і зборів, обов`язкових платежів, що сплачуються або мають бути сплачені та інші витрати, пов`язані з наданням послуг за цим Договором.

Замовник здійснює розрахунок за фактично надані послуги протягом 7 (семи) робочих днів з дати підписання уповноваженими особами Сторін Акта та Довідки (пункт 4.1. ).

Лист щодо дати початку надання послуг за Договором Замовник - Національний банк України надіслав Виконавцю 02.01.2020 засобом Outlook, про що Виконавець надав підтвердження щодо отримання зазначеної інформації, а тому, відповідно до п. 2.1. Договору строк надання послуг у повному обсязі встанлвлено до 23.03.2020.

03.02.20 Виконавець надав Замовнику на оплату Акт та Довідку за січень 2020 року. Розглянувши надані Виконавцем документи на оплату за січень 2020 року, Замовник офіційним листом від 07.02.20 вих. № 65-0008/6650 повідомив Виконавця, що обсяги будівельних робіт, зазначені Виконавцем, не підтверджуються профільним підрозділом Замовника, а саме Управлінням нерухомого майна Департаменту забезпечення діяльністю Національного банку України, а тому, керуючись умовами Договору, він повернув Виконавцю документи без здійснення оплати, зазначивши, що документи для оплати мають бути надані Виконавцем з урахуванням фактично наданих обсягів будівельних робіт.

Надалі, Виконавець 10.02.20 повторно надав Замовнику на оплату Акт та Довідку за січень 2020 року.

Листом від 12.02.20 № 65-0008/7527 Національний Банк України повідомив ТОВ ВКФ "Проміс" про те, що розглянувши повторно надані Виконавцем документи на оплату за січень 2020 року, Замовник повертає їх без оплати через те, що вони не підтверджені Управлінням нерухомого майна Департаменту забезпечення діяльності Національного банку України, у зв`язку з чим просив надати Замовнику Акт приймання-передачі виконаних будівельних робіт та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати з урахуванням зауважень Замовника.(т. 1 а.с. 50).

Згідно з пунктом 5.4.1 Договору Замовник має право здійснювати протягом всього строку надання послуг контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і вартості наданих послуг локальним кошторисам, будівельним нормам і правилам, а також за відповідністю матеріалів державним стандартам і технічним умовам.

02.03.20 Замовником було складено Акт огляду будівлі гуртожитку за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, 66, в якому зазначено про наявність недоліків у виконаних роботах на вказаному об`єкті, а саме зазначено, що "після огляду приміщення, де проводились роботи, були виявлені недоліки (неякісне виконання робіт щодо ремонту штукатурки внутрішніх стін по каменю та бетону цементно-вапняним розчином, клейового простого фарбування раніше пофарбованих поверхонь у середині будівлі (стіни). Крім того було виявлено невідповідність фактично виконаних обсягів робіт та використаних будівельних матеріалів. Зазначені недоліки було усунуто частково".

Позивач за первісним позовом зазначив в своїй позовній заяві, що 10.03.20 управління договірної роботи та відносин з постачальниками Департаменту закупівель та продажів Національного банку України отримало інформацію від управління господарського забезпечення Департаменту забезпечення діяльністю Національного банку України щодо призупинення Виконавцем надання Послуг без попередження та погодження даного факту з Замовником та лише часткового виправлення недоліків.

Замовник листом від 11.03.20 за вих. № 65-0008/12645 наголосив Виконавцю щодо необхідності відновлення надання Послуг за Договором, виправлення недоліків відповідно до Акту огляду будівлі від 02.03.2020 та надання документів на оплату з урахуванням фактично наданих обсягів та зауважень Замовника(т. 1 а.с. 45).

Відповідно до п. 2.8. Договору, у разі тривалого погіршення погодних умов або дії несприятливих обставин, які унеможливлюють своєчасне надання послуг за цим Договором, сторони вправі призупиняти надання таких послуг, шляхом складання відповідного акта із зазначенням причин призупинення надання таких послуг.

Заявою від 13.03.2020 Виконавець повідомив Замовника про тимчасове зупинення виконання зобов`язань за Договором з 12.02.2020 до моменту надання Замовником письмових роз`яснень з приводу зауважень до якості робіт, або до моменту підписання Замовником Акту виконаних робіт та Довідки про вартість робіт за січень 2020 року та здійснення оплати за виконані роботи, керуючись статтею 538 ЦК України та з урахуванням умов Договору, пославшись при цьому на те, що ТОВ ВКФ "Проміс" станом на 12.02.2020 було проведено необхідні роботи у повному обсязі щодо простого клейового фарбування раніше пофарбованих поверхонь та ремонту штукатурки внутрішніх стін, відповідно до вимог, зазначених у пунктах 1-2 та 11-12 Дефектного стану гуртожитку НБУ за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, 66. Крім того, Товариство повідомило НБУ про наявність у Відповідача усіх документів, що підтверджують придбання використаних у ході робіт матеріалів, а залучені відповідачем до виконання будівельних роби спеціалісти офіційно працевлаштовані. 16.03.20 Національним банком України було отримано вказану Заяву ТОВ ВКФ "Проміс" про зупинення виконання зобов`язань за Договором до отримання мотивованих письмових зауважень та вирішення спору (вх. № 520/17516) (т. 1 а.с. 38,39).

Національний банк України в обгрунтування первісного позову зазначив, що 19.03.20 управління договірної роботи та відносин з постачальниками Департаменту закупівель та продажів Національного банку України отримало від профільного підрозділу Замовника, а саме Управління нерухомого майна Департаменту забезпечення діяльності Національного банку України, який є відповідальним за прийняття та обсяги наданих послуг за Договором, детальну інформацію, а саме перелік зауважень до наданих Виконавцем Послуг, а саме:

по пункту 1 Акту ресурсна елементна кошторисна норма РН12-1-2 "клейове просте фарбування раніше пофарбованих поверхонь усередині будівлі (стеля)" - роботи виконано з порушенням вимог п. 5.1.1 Договору та вимог Національних стандартів України: 1) щодо складу робіт (таблиця 1 ДСТУ Б Д.2.4-12:2012);

по пункту 2 Акту ресурсна елементна кошторисна норма РН12-1-2 "клейове просте фарбування раніше пофарбованих поверхонь усередині будівлі (стіни)" - роботи виконано з порушенням вимог п. 5.1.1 Договору та вимог Національних стандартів України;

по пункту 3 Акту ресурсна елементна кошторисна норма РН12-1-2 "ремонт штукатурки внутрішніх стін по каменю та бетону цементно-вапняним розчином площа до 5 м.кв. товщина шару 20 мм" - роботи виконано з порушенням вимог п. 5.1.1. Договору та вимог Національних стандартів України;

по пункту 4 Акту ресурсна елементна кошторисна норма РНЗ-2-2 "розбирання кам`яної кладки стін полегшеної конструкції із цегли" - відповідно до 5.2.1. Договору виконавець має право отримувати плату за фактично надані та прийняті послуги, проте роботи із розбирання кам`яної кладки стін полегшеної конструкції із цегли не виконувалися;

по пункту 5 Акту ресурсна елементна кошторисна норма РН7-17-1 "улаштування цементної стяжки товщиною 20 мм по бетонній основі площею до 20 м.кв" - відповідно до 5.2.1. Договору виконавець має право отримувати плату за фактично 5 надані та прийняті послуги, проте роботи із улаштування цементної стяжки товщиною 20 мм по бетонній основі площею до 20 м.кв не виконувалися;

по пункту 6 Акту ресурсна елементна кошторисна норма РН7-34-1 "залізнення цементних покриттів" - відповідно до 5.2.1. Договору виконавець має право отримувати плату за фактично надані та прийняті послуги, проте роботи із залізнення цементних покриттів не виконувалися;

по пунктам 7 і 8 Акту ресурсні елементні кошторисні норми РН20-40-1 та СІ430-1 навантаження сміття вручну і перевезення будівельного сміття - відповідно до 5.2.1. Договору виконавець має право отримувати плату за фактично надані та прийняті послуги, проте роботи із навантаження сміття вручну і перевезення будівельного сміття не виконувалися.

Також Національний банк України в первісній позовній заяві зазначив, що 20.03.20 Виконавцю офіційним листом вих. № 65-0008/14790 Замовником було повторно наголошено щодо надання виправлених документів, з урахуванням зауважень Замовника, детальний опис яких було наведено у листі.

16.04.20 профільними підрозділами Національного банку України було проведено позачерговий огляд будівлі гуртожитку, про що складено акт огляду будівлі гуртожитку, в якому зазначено, що надання Виконавцем послуг не відновлено (т. 1 а.с. 45).

Замовник листом вих. № 65-0008/25089 від 26.05.2020 повідомив виконавця про розірвання Договору з 16.06.2020 на підставі пункту 5.4.6 Договору, з мотивів неналежного виконанням зобов`язань Виконавцем щодо усунення недоліків робіт, зазначених в Акті та Довідці за січень 2020 року (надання на оплату виправлених документів з урахуванням зауважень Замовника) та невиконання у встановлений строк (до 20.03.20) всього обсягу робіт (т. 1 а.с. 36).

Пунктом 7.2. Договору передбачено, що у разі порушення строку надання послуг (кінцевого терміну) з вини виконавця, він сплачує Замовнику на його вимогу штрафні санкції(пеню) протягом 10 (десяти) робочих днів після отримання цієї вимоги в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період , за який сплачується пеня,від вартості несвоєчасно наданих послуг за кожен день прострочення до дня, що передує дню фактичного виконання зобов`язань.

Згідно з пунктом 7.9 Договору, у разі відмови Виконавця в односторонньому порядку виконувати цей договір або у разі розірвання Договору з ініціативи Замовника, у зв`язку з неналежним виконанням Виконавцем зобов`язань за цим Договором, Виконавець сплачує на вимогу Замовника штрафні санкції у розмірі 15 % від загальної вартості цього Договору протягом 10 (десяти) робочих днів після отримання такої вимоги від Замовника.

Національний банк України в первісній позовній заяві зазначив, що строк простроченням Виконавцем зобов`язань (за період з 24 березня 2020 року по 25 травня 2020 року включно) становить 63 (шістдесят три) календарних дня, у зв`язку з чим, з огляду на невиконання Виконавцем робіт загальною вартістю 139985 грн. у встановлений строк (до 20.03.20) та розрівання через це Договору з ініціативи Замовника, керуючись пунктами 7.2 та 7.9 Договору, на загальну вартість робіт ним були нараховані штрафні санкції у розмірі 25 403,84 грн.

20.07.20 Національним банком України була направлена претензія Виконавцю щодо сплати зазначених штрафних санкцій на суму 25 327,34 грн. (вих. № 65-0008/35003 від 17.07.2020), відповідь на яку Виконавцем не надано, штрафні санкції не сплачено. Обставини щодо стягнення вказаних нарахувань в примусовому порядку стали підставою для звернення Національного банку України до суду із даним позовом.

Заперечуючи проти викладених позивачем обставин спору ТОВ "ВКФ "Проміс" вказує наступне.

За умовами Договору не передбачено попередньої оплати (авансування) послуг ТОВ ВКФ "Проміс" та не визначено порядку відшкодування витрат, пов`язаних із проведенням Товариством ремонтних робіт. Незважаючи на викладене, з метою належного виконання взятих на себе зобов`язань за вказаним Договором, 02.01.20 ТОВ ВКФ "Проміс" за власні кошти було здійснено закупівлю необхідних будівельних матеріалів, що підтверджується Довідкою про замовлення та оплату товару від 02.01.20. Того ж дня, задля своєчасного виконання робіт за Договором, ТОВ ВКФ "Проміс" було додатково прийнято на роботу п`ять найманих працівників, що підтверджується Повідомленням ГУ ДПС у Харківській області про прийняття працівників на роботу від 03.01.20.

Таким чином, відповідно до умов Договору на початку січня 2020 року ТОВ ВКФ "Проміс" приступило до виконання ремонтних робіт будівлі гуртожитку Національною банку України за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, 66.

На виконання вимог пункту 2.4 Договору, ТОВ ВКФ "Проміс" 03.02.20, протягом двох робочих днів після виконання робіт у відповідному місяці (січень 2020 року), було складено Акт та Довідку, та передано на підпис Замовнику. Однак, 07.02.20 року на адресу Товариства надійшов Лист, яким НБУ повідомив про повернення зазначених Акту та Довідки за січень 2020 року без здійснення оплати. Свою відмову Замовник мотивував тим, що "зазначені у документах обсяги будівельних робіт не підтверджені Управлінням нерухомого майна Департаменту забезпечення діяльністю Національного банку України". Замовник просив надати новий Акт приймання виконаних робіт та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати.

Відповідач за первісним позовом також звернув увагу на той факт, що надана відповідь Національного Банку України не виповідає вимогам пункту 2.5. Договору, адже Замовником не було надано мотивованих зауважень щодо факту виявлення будь-яких недоліків та не встановлені строки дія їх усунення.

Разом з тим, враховуючи довготривалу співпрацю між ТОВ ВКФ "Проміс" та НБУ, 10.02.20, з метою врегулювання ситуації, що склалася, Виконавцем було повторно надіслано на адресу Замовника уточнені Акт та Довідку за виконані роботи у січні 2020 року.

Проте, Національний банк України знов відмовився від підписання Акту та Довідки, посилаючись на формальні підстави, не надавши всупереч вимогам Договору чітких вмотивованих пояснень щодо підстав відмови у підписання зазначених документів; не вказавши недоліки та час на їх усунення. У зв`язку із викладеним між сторонами виник спір стосовно подальшого порядку і умов надання послуг та способу розрахунку за виконані відповідачем роботи.

У подальшому, Замовником також було надіслано Виконавцю декілька листів, однак у жодному з них не було викладено мотивованих зауважень щодо обсягу та якості виконаних ГОВ ВКФ "Проміс" робіт, належним чином не було аргументовано суті претензій та чітко не вказано, на яких підставах Замовник відмовляється від виконання взятих на себе зобов`язань за Договором.

Виконавець у свою чергу неодноразово (Заява від 13.03.2020,. Відповідь від 27.05.2020 та Претензія від 27.05.2020) доводив до відома НБУ факт того, що ТОВ ВКФ "Проміс" належним чином виконувало взяті на себе зобов`язання за Договором, у відповідності до вимог якого надало на підпис Акт та Довідку, якими підтверджується обсяг та вартість проведених робіт.

Так, Заявою від 13.03.2020 Виконавець повідомив Замовника про тимчасове зупинення виконання зобов`язань за Договором до отримання мотивованих письмових зауважень та вирішення спору.

Також відповідач зазначив, що згідно з Листом від 11.03.2020 представниками НБУ було складено Акт огляду будівлі гуртожитку від 02.03.2020 з якого вбачається, що робоча комісія в ході огляду приміщень гуртожитку прийшла до висновку про неякісне виконання робіт,але жодних інших коментарів, розрахунків та будь-яких розгорнутих зауважень зазначений Акт огляду не містить. До нього також не долучено фото- та відео матеріалів на підтвердження викладених в Акті зауважень. Тобто робоча комісія, до складу якої не було включено жодного профільного спеціаліста у галузі будівництва та проведення ремонтних робіт, дійшла до не підтверджених жодним чином висновків про неналежне виконання ТОВ ВКФ "Проміс" робіт за Договором.

27.05.20 року ТОВ ВКФ "Проміс" також надіслало на адресу Замовника Претензію, зі змісту якої вбачається, що станом на момент її складання, Національний банк України, у порушення умов Договору та ігноруючи вимоги Заяви ТОВ ВКФ "Проміс" від 13.03.2020 не надав мотивованих зауважень та не зазначив, у чому полягає суть його претензій Крім того, станом на момент складання Претензії Товариство не стримало від Замовника жодних коштів за фактично поведені роботи у січні 2020 року(т. 1 а.с. 34,35).

Таким чином, ТОВ ВКФ "Проміс" наголосило про необхідність надати аргументовані роз`яснення щодо суті спору та погасити виниклу заборгованість Товариством у розмірі 42 794. 00 грн. (згідно до Акту та Довідки за січень 2020 року).

За наведених обставин ТОВ ВКФ "Проміс" зазначає, що воля Замовника спрямована виключно на штучне створення передумов дія розірвання Договору та припинення відносин із Товариством, в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України Національний банк України безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), що є підставою, у розумінні приписів частини 4 статті 849 ЦК України для покладення на останнього обов`язку оплати роботи ТОВ ВКФ "Проміс".

Враховуючи неналежне виконання умов Договору № 101800 саме Національним банком України, Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "Проміс", в свою чергу, звернулося до господарського суду із зустрічним позовом про стягнення з Національного банку України 42 794,00 грн. заборгованості за Договором № 101800 від 28 грудня 2019 року.

Разом із зустрічною позовною заявою ТОВ "ВКФ "Проміс" також подало до суду клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи для встановлення факту виконання ремонтних робіт, визначення їх обсягу та вартості у ході ремонту гуртожитку НБУ (розташованого за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, 66), яке ухвалою господарського суду Харківської області від 25.01.2021 заоволено, у справі № 922/3311/20 призначено судову будівельно - технічну експертизу, проведення якої доручено Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" .

На розгляд експерта поставлено наступні питання:

- Який обсяг фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційною фірмою "Проміс" будівельних (ремонтних) робіт за Договором № 101800 від 28 грудня 2019 року - щодо ремонту будівлі гуртожитку Національного банку України, розташованого за адресою: місто Харків, вулиця 23 Серпня 66? Чи відповідає обсяг фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційною фірмою "Проміс" будівельних (ремонтних) робіт щодо ремонту будівлі гуртожитку Національного банку України, розташованого за адресою: місто Харків, вулиця 23 Серпня 66 вимогам проектно-кошторисної документації за Договором № 101800 від 28 грудня 2019 року та звітній документації за Договором № 101800 від 28 грудня 2019 року? Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність?

- Чи відповідають виконані Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційною фірмою "Проміс" будівельні (ремонтні) роботи щодо ремонту будівлі гуртожитку Національного банку України, розташованого за адресою: місто Харків, вулиця 23 Серпня 66 вимогам проектно-кошторисної документації за Договором № 101800 від 28 грудня 2019 року та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН та інших державних стандартів з питань будівництва)? Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність?

- Чи відповідає вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційною фірмою "Проміс" будівельних (ремонтних) робіт щодо ремонту будівлі гуртожитку Національного банку України, розташованого за адресою: місто Харків, вулиця 23 Серпня 66 звітній документації за Договором № 101800 від 28 грудня 2019 року? Якщо не відповідає, то в чому полягає невідповідність?

За результатами проведення судової будівельно - технічної експертизи по матеріалах справи з господарського спору № 922/3311/20 складено Висновок експерта № 2612 від 18.07.2022, в резолютивній частині якого зазначено про неможливість встановлення з причин, що зазначені в дослідницькій частині Висновку обсягу, вартості фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційною фірмою "Проміс" будівельних (ремонтних) робіт за Договором № 101800 від 28 грудня 2019 року - щодо ремонту будівлі гуртожитку Національного банку України, розташованого за адресою: місто Харків, вулиця 23 Серпня 66 та їх відповідності вимогам проектно-кошторисної документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН та інших державних стандартів з питань будівництва).

Натомість у дослідницькій частині вказаного Висновку експерта зазначено, що проведені роботи можна віднести до декількох типів. Наприклад, розчищення фарби, відбивання штукатурки тобто демонтажні роботи, вивезення сміття, перенесення вантажів відносяться до супутніх робіт. Зазначені роботи технологічно пов`язані з виконанням послідуючих робіт. Наразі їх виконання перевірити неможливо та перевіряються вони представником технічного нагляду під час їх виконання. Роботи, які фактично можливо перевірити оглядом та відповідними вимірами, виконання, наприклад фарбування стін та стелі, тощо. Приховані роботи, наприклад - перевірка виконання елементів стін та стелі перед влаштуванням наступних їх шарів тощо, в свою чергу, встановити факт їх виконання неможливо. На них складаються акти на закриття прихованих робіт. При проведенні обстеження встановити період виконання робіт, виконавців, об`єми робіт та їх перелік, виконаних субпідрядниками або генпідрядником, не надається можливим. Значна частина зазначених в актах КБ-2в робіт відноситься до прихованих та супутніх, які перевіряються при їх виконанні представником технічного нагляду та не можуть бути встановлені при проведенні обстеження. Характерною особливістю даного виду досліджень для визначення остаточного висновку на поставлені перед дослідженням питання є те, що вказані вище фактори істотно впливають на категоричність загального висновку, тобто відповісти на питання можливо з достатнім ступенем ймовірності. За результатами проведеного обстеження та співставлення цих результатів з наданою виконавчою документацією (акти Кб-2в) встановлено, що роботи, зазначені в цій документації за номенклатурою та характером виконаних робіт співпадають.

Також в дослідницькій частині висновку експерта зазначено, що виконавча документація надана на дослідження не в повному обсязі. Разом з цим, в наданих матеріалах справи є в наявності декілька розрахунків договірних цін та локальних кошторисів з різними остаточними показниками. Також це стосується актів прийняття виконаних робіт, які складені в трьох варіантах з різними кінцевими показниками, які наводились вище за текстом. Тобто, надані вихідні дані носять суперечливий характер. Враховуючи викладене вище, експером зазначено про неможливість встановлення обсягу та вартості фактично виконаних ТОВ виробничо-комерційною фірмою "Проміс" будівельних (ремонтних) робіт за Договором № 101800 від 28.12.2019 щодо ремонту будівлі гуртожитку Національного банку України, розташованого за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня № 66 та їх відповідність проектно-кошторисній та звітній документації.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відмову в задоволенні первісного позову, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.173 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Основними видами господарських зобов`язань є майново-господарські зобов`язання та організаційно-господарські зобов`язання.

Згідно зі статтею 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 174 Господарського кодексу України серед підстав виникнення господарських зобов`язань передбачено господарські договори.

Згідно з ч. 2ст.11 Цивільного кодексу України, підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Згідно зі статтею 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті ч. ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Статтею 875 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 901 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Виходячи зі змісту наведених статей, послугою на відміну від роботи є корисний ефект від процесу певної діяльності, що не передбачає матеріалізованого результату (але і не виключає його досягнення) і цей ефект єневіддільним від виконавця.Якщо внаслідок надання послуги й створюється матеріальний результат, то він не є окремим, віддільним від послуги як нематеріального блага, об`єктом цивільних прав.

Предметом спірного договору в ньому зазначено здійснення поточного ремонту будівлі гуртожитку Національного банку України за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, 66, що з урахуванням вищенаведеного є діяльністю із виконання робіт за договором будівельного підряду, а не наданням послуг, як це помилково зазначено в Договорі.При цьому наведеними положеннями ст. 875 Цивільного кодексу України ремонт будівель прямо віднесено до догвору будівельного підряду.

Зважаючи на наведене, спірний Договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, а тому спірні правовідносини регулюються положеннями законодавства про відповідний договір.

Відповідно до статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 1 статті 882 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Згідно з частиною 2 статті 882 Цивільного кодексу України, замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акту.

У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, та у випадку виявлення недоліків робіт, негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

При цьому, за змістом норми статті 853 Цивільного кодексу України, правовим наслідком незаявлення замовником підрядникові негайно чи у встановлений Договором строк про відступи від умов договору або інших недоліків є позбавлення замовника права посилатися на відступи та на явні недоліки в роботі.

Сам по собі факт відсутності підписаних сторонами актів передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про невиконання позивачем робіт.

Натомість передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе лише за наявності доказів реального виконання зазначених в Акті робіт підрядником за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови замовника про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) негайно або у строк, визначений договором.

Аналогічна правова позиція щодо правових наслідків непідписання замовником наданого йому підрядником акту виконаних робіт, за відсутності своєчасно висловлених заперечень неодноразово викладалась в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, зокрема, від 12.06.2019 у справі №910/6002/18, від 17.03.2021 у справі №910/11592/19, від 20.04.2021 у справі №905/411/17, від 14.07.2021 у справі № 911/1981/20, від 17.08.21 у справі № 910/16308/20.

Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з положеннями статей 525, 526 Цивільного кодексу України, , зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то вонопідлягаєвиконанню у цей строк (термін).

Статтею 538 Циввільного кодексу України передбачено, що виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання.

При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту.

У разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Статтею 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Статтею 614 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Частиною 4 статті 612 Цивільного кодексу України передбачено, що прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно зі статтею 613 Цивільного кодексу України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

За частиною першою статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (частини перша та друга статті 217 ГК України).

За частиною першою статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими ГК та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення ЦК (частина перша статті 199 ГК ),

Згідно зі статтею 883 Цивільного кодексу України, підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Як зазначено вище, Пунктом 7.2 Договору передбачено, що у разі порушення кінцевого строку виконання робіт з вини Виконавця, він сплачує Замовнику на його вимогу штрафні санкції (пеню) протягом 10-ти робочих днів після отримання відповідної вимоги в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від вартості несвоєчасно виконаних робіт за кожний день прострочення до дня, що передує дню фактичного виконання зобов`язань

Пунктом 7.9 Договору передбачено, що у разі відмови Виконавця в односторонньому порядку виконувати цей Договір або у разі розірвання Договору з ініціативи Замовника у зв`язку з невиконанням чи неналежним виконанням Виконавцем зобов`язань за цим Договором , Виконавець сплачує на вимогу Замовника штрафні санкції у розмірі 15% від загальної вартості цього Договору протягом 10-ти робочих днів після отримання такої вимоги.

Національний банк України нарахував до стягнення пеню на підставі п. 7.2. Договору на загальну вартість виконаних робіт 139985 грн., із кінцевим строком виконання до 23.03.20, за період прострочення з 24.03.20 по 25.05.20 (63 календарних дні) в розмірі 4329,59 грн., а також штраф на підставі п. 7.9 Договору в розмірі 15% від вказаної вартості робіт,який становить 20997,75 грн.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України (де наведено нормативне визначення поняття договору будівельного підряду) за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

У розумінні наведеної норми основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу. Додатковим предметом будівельного підряду можуть бути нерозривно пов`язані із місцезнаходженням об`єкта проектні та пошукові роботи щодо розробки за завданням замовника проектної або іншої технічної документації та/або виконання пошукових робіт.

Такі висновки викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 910/22058/17.

Відповідно до частини 1 статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Відповідно до статті 529 Цивільного кодексу України, кредитор має право не приймати від боржника виконання його обов`язку частинами, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.

З урахуванням наведених положень Цивільного кодексу України, які регулюють питання прийняття замовником виконаних підрядником за договором підряду робіт, якщо договором не передбачено обов`язку замовника прийняти окремі етапи та/або окремі види робіт, виконані до повного виконання підрядником всього визначеного проектно-кошторисною документацією обсягу робіт, або обов`язку замовника здійснювати проміжні оплати поетапних робіт в міру їх виконання, у замовника виникає обов`язок з прийняття лише повного обсягу робіт, визначених предметом договору.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду Верховного Суду від 12.10.2018 у справі №927/603/17 , від 20.09.22 у справі №922/2101/21 та від 19.07.22 у справі №922/2212/21, в яких брали участь ті самі сторони за аналогічних правовідносин.

Натомість умовами укладеного між сторонами Договору від 28.12.19 № 101800 передбачено строк виконання всього обсягу робіт 80 календарних днів з дня відправлення Виконавцю листа-повідомлення про початок виконання робіт (п. 2.1 Договору), часткове виконання робіт у певному місяці із оформленням Акту приймання-передачі виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3 за відповідний місяць(п. 2.4.Договору), обов`язок замовника з їх прийняття, який передбачає здійснення ним протягом 3 (трьох) робочих днів з дати отримання Акту та Доводки розгляду цих документів, їх підписання у разі відсутності зауважень, а в разі наявності останніх- надання мотивованих зауважень із визначенням строків для усунення недоліків (п.п. 2.5,2.6 Договору), а також остаточне виконання всього обсягу робіт та їх прийняття за актом приймання-передачі робіт в повному обсязі(п. 2.7).

Як правомірно зазначив суд першої інстанції, позивачем за первісним позовом не було виконано обов`язку з прийняття виконаних робіт за Актом та Довідкою за січень 2020, оскільки в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України та положень п. 2.5,2.6 Договору після отримання зазначених документів замовник у встановлений Договором строк для прийняття робіт вказані документи не підписав та не висловив мотивованих зауважень щодо обсягу та якості робіт із зазначенням строків для усунення недоліків, а направлені Замовником вже після закінчення вказаного строку перша та друга відмови також не містили як відповідного обгрунтування, так і строків для усунення недоліків.

Внаслідок зазначених дій щодо ухилення від прийняття робіт, виконаних у січні 2020 року за відповідним Актом та довідкою, Виконавець був змушений зупинити виконання решти робіт, визначених предметом Договору, надіславши Замовнику у відповідності до статтею 538 ЦК України та п. 2.8. Договору заяву від 13.03.2020, якою він повідомив Замовника про тимчасове зупинення виконання зобов`язань за Договором з 12.02.2020 до моменту надання Замовником письмових роз`яснень з приводу зауважень до якості робіт, або до моменту підписання Замовником Акту виконаних робіт та Довідки про вартість робіт за січень 2020 року.

Наведене свідчить про відсутність в діях Виконавця прострочення у виконанні робіт через прострочення кредитора - Замовника, й відповідно відсутність правових підстав для відповідальності у вигляді неустойки, передбаченої пунктами 7.2 ,7.9 Договору.

Так, як зазначено вище, 03.02.20 року Виконавець надав Замовнику на оплату Акт та Довідку за січень 2020 року, однак, розглянувши зазначені документи, Замовник офіційним листом від 07.02.2020 вих. № 65-0008/6650 повідомив, що обсяги будівельних робіт, зазначені Виконавцем, не підтверджуються профільним підрозділом Замовника, а саме Управлінням нерухомого майна Департаменту забезпечення діяльністю Національного банку України, у зв`язку з чим Замовник повернув Виконавцю документи без здійснення оплати, зазначивши, що документи для оплати мають бути надані Виконавцем з урахуванням фактично наданих обсягів будівельних робіт.

Надалі, Виконавець 10.02.20 року повторно надав Замовнику на оплату Акт та Довідку за січень 2020 року. Проте Національний банк України листом від 12.02.2020 вих. № 65-0008/7527 знов відмовився від підписання Акту та Довідки.

Як правомірно зазначив суд першої інстанції, в жодному з повідомлень НБУ про повернення документів без оплати, у порушення вимог пунктів 2.5., 2.6. Договору, не було викладено мотивованих та конкретизованих зауважень щодо обсягу та якості виконаних ТОВ ВКФ "Проміс" робіт. Тобто зі змісту зазначених повідомлень від 07.02.2020 року та 12.02.2020 вбачається, що вони не містять мотивованих зауважень щодо певних конкретних недоліків у роботах, які підлягають усуненню Виконавцем, та строків їх усунення, що відповідно до пункту 2.8 Договору та статті 538 Цивільного кодексу України не давало можливості виконавцю продовжити роботи та надавало право їх призупинити.

При цьому, як правомірно зазначив суд першої інстанції, у відповіді НБУ на лист ТОВ ВКФ "Проміс" вх. № 13/03 від 13.03.2020, яка міститься в т. 1 на а.с. 46, не зазначено реквізити листа НБУ від 20.03.2020 № 65-0008/14790, в якому, як посилається НБУ в первісній позовній заяві, він вперше конкретизував перелік зауважень до виконаних ТОВ ВКФ "Проміс" робіт, посилаючись на інформацію з листа Управлінням нерухомого майна Департаменту забезпечення діяльністю Національного банку України.

Також лист НБУ від 20.03.2020 № 65-0008/14790 не додано і до самої відповіді та він також не міститься в матеріалах справи, що унеможливлює встановлення того, які саме відомості в ньому зазначені та коли саме його складено.

Крім цього відповідно до п. 2.5 договору вказані конкретизовані зауваження із зазначенням строків їх усунення мали бути надані виконавцю протягом 3х робочих днів з дати отримання Акту та Довідки (03.02.2020 + 3 робочі дні), а не через півтора місяці 20.03.2020.

До листів НБУ від 07.02.20 вих. № 65-0008/6650, від 12.02.2020 вих. № 65-0008/7527 та від 11.03.20 за вих. № 65-0008/12645, в яких висловлено відмову у прийнятті виконаних робіт за січень 2020 року, не додано документів, отриманих НБУ від Управління нерухомого майна Департаменту забезпечення діяльністю Національного банку України, на які він посилається як на документи, в яких містяться посилання на певні недоліки робіт.

Також, як правомірно зазначив суд першої інстанції, з аналізу змісту складеного Замовником Акту огляду будівлі гуртожитку від 02.03.2020, в якому зафіксовано наявність недоліків у наданих Виконавцем Послугах на об`єкті за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, 66 вбачається, що робоча комісія в ході огляду приміщень гуртожитку встановила неякісне виконання робіт, але жодних інших коментарів, розрахунків та будь-яких розгорнутих зауважень зазначений Акт огляду не містить, до нього також не долучено фото- та відео матеріалів на підтвердження викладених в Акті зауважень. Відповідно, з аналізу викладених у вказаному Акті висновків не вбачається за можливе встановити фактичні дані щодо того, чи дійсно існують обставини, викладені в Акті, та яким чином слід усувати виявлені комісією недоліки. У складі комісії не зазначено профільних працівників з будівництва, а включено старшого менеджера та головного фахівця господарського відділу управління господарського забезпечення, головного фахівця відділу супроводження операцій з нерухомим майном управління нерухомого майна Департаменту забезпечення діяльності Національного банку України.

Зважаючи на наведене зазанчений Акт у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України не є належним та допустимим доказом наявності недоліків у виконаних Виконавцем роботах.

При цьому, як зазначено вище, незаявлення Замовником у встановлений строк мотивованих зауважень щодо виявлених недоліків позбавляє його права посилатися в подальшому на явні недоліки, тобто такі, які могли бути виявлені при звичайному способі їх прийняття.

Разом з цим НБУ не доведено і наявність прихованих недоліків у виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "Проміс" в січні 2020 року роботах.

Зокрема, висновок експерта Висновок експерта № 2612 від 18.07.2022 не містить даних щодо невиконання або неналежного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "Проміс" певного обсягу робіт, оскільки в ньому зазначено про виконання робіт, які співпадають по номенклатурі та характеру робіт , що зазначеній в Акті та Довідці за січень 2020 року та неможливість визначити їх обсягу, вартості та їх відповідності вимогам проектно-кошторисної документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН та інших державних стандартів з питань будівництва) з причин, зазначених в дослідницькій частині висновку (неможливості перевірити приховані та супутні роботи).

Отже, Національним банком України не доведено як невиконання чи неналежне виконання Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "Проміс" певних робіт за договором від 28.12.19 № 101800 за січень 2020 року, що були пред`явлені Замовнику для прийняття за Актом та Довідкою за відповідний місяць, так і наявність прострочення у виконанні всього обсягу робіт за Договором, що виключає застосування штрафних санкцій, передбачених п. 7.2., 7.9, Договору.

При цьому колегія суддів зазначає, що встановлена пунктом 7.2. Договору пеня за порушення кінцевого строку виконання робіт з вини виконавця обчислюється від вартості несвоєчасно виконаних робіт, тоді як зазначено вище, в даному випадку Виконавець правомірно зупинив виконання всього обсягу робіт, а обсяг та вартість невиконаних в січні 2020 року робіт позивачем не доведено, що додатково до вищенаведеного свідчить про відсутність підстав для застосування зазначеної неустойки у спірних правовідносинах.

Що стосується штрафу, встановленого п. 7.9 Договору в розмірі 15% від загальної вартості робіт у зв`язку з одностороннім розірванням Замовником Договору листом від 26.05.20 (т. 1 а.с.36) в порядку п. 5.2.4. Договору з підстав неналежного виконання Виконавцем зобов`язань щодо виправлення недоліків робіт за січень 2020 року та закінчення всього обсягу робіт за Договором у встановлений строк, колегія суддів враховує недоведеність таких порушень, й, відповідно того, що розірвання Договору відбулось як юридичний факт.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Харківської області від 23.01.23 у справі № 922/3311/20 в частині відмови у задоволенні первісного позову ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга-без задоволення.

У зв`язку з відмовою в первісному позові та залишенням без задоволення апеляційної скарги позивача за первісним позовом, понесені ним витрати зі сплати судового збору за подання первісної позовної заяви та апеляційної скарги відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на останнього.

Виходячи з наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, п. 1 ч.1 ст. 275, ст. 276, ст.ст. 281, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національного банку України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 23.01.23 у справі № 922/3311/20 в частині відмови у задоволенні первісного позову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строк її оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 19.04.23

Головуючий суддя І.В. Тарасова

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.А. Пуль