Постанова

від 19.04.2023 по справі 640/5689/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/5689/20 Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Кобаля М.І., Костюк Л.О.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Управління капітального будівництва» Крюківщинської сільської ради до Північного офісу Держаудитслужби про зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство "Управління капітального будівництва" Крюківщинської сільської ради звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі "Реконструкція нежитлового приміщення під розміщення амбулаторної загальної практики сімейної медицини по вул. Вишнева 27 в с. Крюківщина Києво-Святошинського району Київської області" (унікальний номер UА-2019-12-28-000839- b), оприлюднений в електронній системі закупівель 26.02.2020 року.

В обґрунтування позовних вимог Комунальне підприємство "Управління капітального будівництва" Крюківщинської сільської ради зазначає, що відповідач здійснив моніторинг процедури закупівлі «Реконструкція нежитлового приміщення під розміщення амбулаторної загальної практики сімейної медицини по вул. Вишнева 27 в с. Крюківщина Києво-Святошинського району Київської області» (унікальний номер UА-2019-12-28-000839-b), за результатами якого складено 26.02.2020 висновок, яким встановлено порушення Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач вважає вказаний висновок незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи у зв`язку з чим просить його скасувати.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року адміністративний позов задоволено повністю.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що тендерна пропозиція відповідає умовам тендерної документації, і будь-які порушення зі сторони замовника відсутні, тому позивач не мав правових підстав для вжиття заходів щодо розірвання договору. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність висновку відповідача про порушення позивачем пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Не погоджуючись з таким рішенням суду, Північним офісом Держаудитслужби подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що тендерна документація та оголошення про проведення процедури закупівлі містять суперечливі відомості; переможець не вказав контактні номера телефонів всіх зазначених працівників та документально не підтвердив наявність кошторисника в штаті, чим не дотримано вимоги Додатку 5 до ТД; переможець не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону України №922-VIII; переможцем не підтверджено наявність досвіду аналогічних договорів за визначеним предметом закупівлі; тендерна пропозиція переможця не відповідає умовам тендерної документації.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2023 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду у порядку письмового провадження з 10 квітня 2023 року.

Позивач не реалізував процесуальне право подати відзив на апеляційну скаргу, що не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильності застосування норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Комунальне підприємство "Управління капітального будівництва" Крюківщинської сільської ради (08136, Київська область, Києво-Святошинський р-н, с. Крюківщина, вул. Балукова, 10, код 40335998) зареєстроване в якості юридичної особи 11.03.2016 р.; 41.10 Організація будівництва будівель.

Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів від 28.12.2019 р. UA-2019-12-28-000839-b Комунальним підприємством "Управління капітального будівництва" Крюківщинської сільської ради як замовником оголошено процедуру закупівлі "Реконструкція нежитлового приміщення під розміщення амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Вишнева 27 в с. Крюківщина Києво-Святошинського району Київської області"; ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція.

Відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 № 922-VIII, пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, видано наказ від 10.02.2020 № 23 "Про початок моніторингу процедур закупівель", згідно з яким почато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, в тому числі, і щодо процедури закупівлі UA-2019-12-28-000839-b 28.12.2019, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-12-28-000839-b, затвердженим 26.02.2020 р., за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.

На підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.

З висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується з огляду на таке.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі».

Відповідно до статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно із пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частин першої, другої статті 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктами 2 та 3 частини другої статті 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація повинна містити:

-один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

-інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Згідно із частиною шостою статті 29 Закону № 922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначає Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі-Порядок № 552).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В частині доводів апелянта щодо наявності суперечностей між тендерною документацією та оголошенням про проведення процедури закупівлі, колегія суддів зазначає таке.

Пунктом 19 частини другою статті 22 Закону №922 визначено, що у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

У пункті 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а також наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок згідно з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710.

Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік формальних помилок, в якому містяться їх приклади, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, під час проведення процедури моніторингу учасниками процедури закупівлі надано забезпечення тендерної пропозиції, в тому числі, і переможцем процедури закупівлі.

Таким чином, колегія суддів висновує, що дане порушення проведення процедури закупівлі не мало наслідком порушення загальних принципів закупівлі та не призвело до недотримання порядку визначення переможця за результатами розгляду тендерних пропозицій, оскільки було узгодженим між сторонами.

В частині доводів скаржника щодо посади та дати призначення ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає таке.

Згідно п. 2.2 Додатку 2 та Додатком 5 до Тендерної документації у тендерній процедурі UA-2019-12-28-000839-b вимагалося надання учасником у складі тендерної пропозиції довідки про наявність працівників відповідних кваліфікацій, які мають необхідні знання та досвід, а саме: директора, бухгалтера, головного інженера, виконроба та кошторисника, які мають працювати в штаті або по цивільно-правовим угодам та контактні номера телефонів всіх зазначених працівників.

За словами апелянта, наказ позивача про призначення ОСОБА_1 кошторисником оприлюднено після закінчення строку подання тендерних пропозиції.

Як досліджено судом, в матеріалах справи міститься наказ №6 від 02.05.2019 щодо суміщення ОСОБА_1 посад начальника відділу продажу та посади кошторисника з доплатою 10 % за вакантною посадою.

З вищенаведеного колегія суддів висновує, що твердження апелянта щодо оприлюднення наказу про призначення ОСОБА_1 кошторисником після закінчення строку подання тендерних пропозиції не є спроможними та спростовуються матеріалами справи, відтак відхиляються судом.

З приводу відсутності контактних номерів телефонів всіх працівників у довідці від 03.01.2020 №118-36Д, колегія суддів вбачає наступне.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, а саме - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Пунктами 1, 4 частини першої статті 30 Закону № 922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З наведеного правового регулювання вбачається, що учасник має відповідати розширеному кваліфікаційному критерію та надати загалом довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що і було зроблено переможцем процедури закупівлі, що в свою чергу підтверджується довідкою від 03.01.2020 №118-36Д.

Покликання відповідача щодо не підтвердження переможцем тендерної процедури наявності досвіду аналогічних договорів за визначеним предметом закупівлі, суд оцінює виходячи з наступного.

Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону №922 зазначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку

Переможцем закупівлі в якості аналогічних договорів зазначено 4 договори на надання послуг з проведення вентиляційних будівельно-ремонтних робіт, установки вентиляційного обладнання, монтажу систем кондиціювання, ремонтних та опоряджувальних робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, вказані договори містять всі необхідні відомості для того, щоб встановити, які роботи виконувались співробітниками ТОВ "АМК Інжиніринг" та яку кваліфікацію мають працівники, які виконували завдання за даними договорами, тобто замовнику забезпечено можливість дослідити питання чи здатні працівники учасника виконувати завдання, які є предметом закупівлі та чи наявна у них необхідна кваліфікація.

Отже, доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими.

Щодо листа-згоди субпідрядника ТОВ "Консоль Строй" колегія суддів зауважує, що станом на час складання оскаржуваного висновку відповідачу було надано пояснення від 26.02.2020 стосовно розбіжностей у формах та видах надання загально-будівельних робіт субпідрядником.

За таких умов, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині як безпідставні.

За таких умов, судом не встановлено порушення позивачем під час проведення вищевказаної процедури закупівлі принципів здійснення публічних закупівель та дискримінації учасників, визначених частиною першою статті 5 Закону №922-VІІІ, що свідчить про дотримання ним цих принципів.

З огляду на встановлені обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що зобов`язання відповідачем позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, у вказаному випадку є непропорційним та недоцільним.

Під час вирішення спору суд зобов`язаний враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Так, в Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

У розгорнутому формулюванні принцип пропорційності звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

На переконання суду, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору) призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, матиме негативні репутаційні наслідки для позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуваний висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України є протиправним і підлягає скасуванню.

Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість заявлених позовних вимог, у зв`язку з чим позов підлягає задоволенню.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення відповідно до норм матеріального та процесуального права.

Отже при винесення оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офісу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2022 року у справі №640/5689/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя - доповідач О.М. Кузьмишина

Судді М.І. Кобаль

Л.О. Костюк