Ухвала

від 18.04.2023 по справі 912/1874/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. В`ячеслава Чорновола, 29/32, м. Кропивницький, 25022,

тел. (0522) 32 05 11, факс 24 09 91, код ЄДРПОУ 03499951,

e-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua, web: http://kr.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

18 квітня 2023 рокуСправа № 912/1874/21

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Коваленко Н.М.

при секретарі судового засідання Пастуховій А.Ю.,

розглянувши у відкритому підготовчому засіданні заяву №15/2-2415ВИХ-23 від 17.04.2023 Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури про зміну підстав позову та зменшення позовних вимог (в порядку ст. 46 ГПК України)

у справі №912/1874/21 від 29.06.2021

за позовом: Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури, вул. Верхня Пермська, 4, м. Кропивницький, 25006, в інтересах держави, уповноваженими органами якої виступають:

1. Східний офіс Державної аудиторської служби України, код ЄДР 40477689, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600, в особі

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, 25006

2. Кіровоградської обласної державної адміністрації, код ЄДР 00022543, площа Героїв Майдану, 1, м. Кропивницький, 25006,

3. Департаменту капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації, код ЄДР 43876025, вул. Дворцова, 32/29, м. Кропивницький, 25006,

4. Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" (далі - ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг"), код ЄДР 42852223, вул. Преображенська, 2, м. Кропивницький, 25006, адреса фактичного місцезнаходження: площа героїв Майдану, 1, м. Кропивницький, 25022

до відповідача: Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - ДП "Кіровоградський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України"), код ЄДР 32039992, вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015

про стягнення 10 784 811,25 грн

ПРЕДСТАВНИКИ:

від прокуратури - Ледовська Т.В., посвідчення №075370 від 01.03.2023;

від позивача 1. - Тодорова О.Л., витяг з ЄДР від 12.05.2016;

від позивача 2. - Донченко С.В., виписка з ЄДР від 13.10.2022;

від позивача 3. - участі не брали;

від позивача 4. - участі не брали;

від відповідача - адвокат Любченко В.М., ордер серія ВА №1017731 від 27.07.2021.

У підготовчому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини ухвали.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду надійшла позовна заява Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури, в інтересах держави, уповноваженими органами якої виступають: Східний офіс Державної аудиторської служби України, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Кіровоградська обласна державна адміністрація, Департамент капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації, Державне підприємство "Агентство місцевих автомобільних доріг" до ДП "Кіровоградський облавтодор" АТ "ДАК "Автомобільні дороги України" з вимогами:

1. Стягнути з Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015, ЄДРПОУ 32039992) збитки, завдані завищенням вартості робіт по об`єкту місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350", а саме укріплення узбіч здійснено відсівом, а не гравієм чи щебенем (фракції 0-40 мм) в сумі 538 363,2 гривень з ПДВ, на користь державного бюджету зарахувавши на рахунок UA728201720344361004100162452, банк отримувача ДКСУ у м. Київ, МФО банку 820172.

2. Стягнути з Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015, ЄДРПОУ 32039992) збитки, завдані неповним виконання робіт по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350", а саме влаштування верхнього конструктивного шару одягу середньою товщиною 3,8 см, замість 5 см в сумі 2 472 185,47 гривень з урахуванням ПДВ на користь державного бюджету зарахувавши на рахунок UA728201720344361004100162452, банк отримувача ДКСУ у м. Київ, МФО банку 820172.

3. Стягнути з Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015, ЄДРПОУ 32039992) збитки, завдані неякісним виконання робіт по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350", а саме невідповідністю коефіцієнта ущільнення та фізико-механічних показників асфальтобетонної суміші в частині водонасичення дорожнього одягу в сумі 7 774 262,58 гривень, з урахуванням ПДВ на користь державного бюджету зарахувавши на рахунок UA728201720344361004100162452, банк отримувача ДКСУ у м. Київ, МФО банку 820172.

4. Стягнути з Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015, ЄДРПОУ 32039992 на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подачу цієї позовної заяви в сумі 161 772,19 гривень (реквізити отримувача: 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, код ЄДРПОУ 02910025, МФО 820172, р/р UA848201720343100001000004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).

Ухвалою від 29.06.2021 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі №912/1874/21. Справу №912/1874/21 ухвалив розглядати за правилами загального позовного провадження. Призначив підготовче засідання.

Ухвалою від 09.09.2021 господарський суд клопотання №б/н від 25.08.2021 відповідача про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи - задовольнив. Призначив комплексну судову будівельно-технічну та дорожньо-технічну експертизу у справі №912/1874/21. Проведення експертизи доручив Товариству з обмеженою відповідальністю "Агентство Судових Експертиз". Провадження у справі №912/1874/21 зупинив на період проведення судової експертизи.

Господарський суд направив матеріали справи №912/1874/21 Товариству з обмеженою відповідальністю "Агентство Судових Експертиз" для проведення комплексної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи, призначеної ухвалою суду від 09.09.2021.

27.03.2023 до господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство Судових Експертиз" надійшов висновок експерта №СЕ-01/09-21-БТ від 07.03.2023 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №912/1874/21.

Ухвалою від 06.04.2023 господарський суд провадження у справі №912/1874/21 поновив. Підготовче засідання призначив на 10.04.2023 - 12:00 год. Запропонував учасникам справи до дати підготовчого засідання надати господарському суду: письмово викладену позицію щодо позовних вимог з урахуванням висновку експерта №СЕ-01/09-21-БТ від 07.03.2023 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №912/1874/21.

До господарського суду 07.04.2023 надійшов лист №64-21/347/0.6431 від 07.04.2023 позивача 3. в якому, зокрема, зазначено, що позовні вимоги останнім не підтримуються у повному обсязі.

На електронну пошту суду (з КЕП) 07.04.2023 від відповідача надійшло пояснення №б/н від 07.04.2023 з позицією відповідача щодо позовних вимог з урахуванням висновку експерта №СЕ-01/09-21-БТ від 07.03.2023 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №912/1874/21.

10.04.2023 від Кіровоградської обласної прокуратури надійшло клопотання №15/2-1186-21 від 10.04.2023 про зупинення провадження у справі з вимогою зупинити провадження у справі №912/1874/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №405/512/22, що розглядається в Кіровоградському районному суді Кіровоградської області.

Ухвалою від 18.04.2023 господарський суд у задоволенні клопотання №15/2-1186-21 від 10.04.2023 Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури про зупинення провадження у справі відмовив.

До господарського суду 17.04.2023 від Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури надійшла заява №15/2-2415ВИХ-23 від 17.04.2023 про зміну підстав позову та зменшення позовних вимог (в порядку ст. 46 ГПК України) з вимогами:

Прийняти заяву про зміну підстав позову та подальший розгляд справи №912/1874/21 здійснювати з урахуванням цієї заяви.

Прийняти заяву про зменшення розміру позовних вимог, які вважати поданими у наступній редакції:

1) Стягнути з Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015, ЄДРПОУ 32039992) збитки, завдані неповним виконання робіт по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150-км 10+350", а саме влаштування верхнього конструктивного шару одягу середньою товщиною 3,8 см, замість 5 см в сумі 794 617,34 гривень з урахуванням ПДВ на користь державного бюджету зарахувавши на рахунок UA728201720344361004100162452, банк отримувача ДКСУ у м. Київ, МФО банку 820172.

2) Стягнути з Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015, ЄДРПОУ 32039992 на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подачу цієї позовної заяви в сумі 11919,27 гривень (реквізити отримувача: 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, код ЄДРПОУ 02910025, МФО 820172, р/р UA848201720343100001000004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).

В обґрунтування вказаної заяви прокурор зазначив таке.

У вказаній справі виникла необхідність змінити підстави позову, шляхом подачі відповідної письмової заяви, що також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, відображеної у постанові суду від 22.07.2021 у справі №910/18389/20.

Так, під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12021120000000013 проведено судову економічну експертизу та 21.12.2021 складено висновок № 5031/5021-5323/21-27 (далі - висновок експерта від 21.12.2021).

Приймаючи до уваги те, що позов заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури скеровано до Господарського суду Кіровоградської області 22.06.2021 та ухвалою суду від 09.09.2021 провадження у справі №912/1874/21 зупинено на час проведення експертизи, а судову економічну експертизу (висновок від 21.12.2021) проведено під час зупинення справи №912/1874/21, за результатами проведення якої встановлено нові обставини, про існування яких стало відомо лише після її проведення, тому необхідність у подачі цієї заяви виникла після відновлення провадження у справі №912/1874/21.

Так, судовим експертом, надаючи відповідь на поставлені на вирішення судової економічної експертизи (висновок від 21.12.2021) питання зазначено, що з урахуванням висновків будівельно-технічних та судово-почеркознавчих експертиз, проведених у кримінальному провадженні №12021120000000013, документально підтверджено внесення недостовірних даних про витрати матеріальних ресурсів (асфальтобетону) до актів приймання виконаних будівельних робіт, у тому числі по Договору №124/19 від 06.08.2019.

Зокрема, по договору підряду № 124/19 від 06.08.2019 до акту (ф. КБ-2в) №1 за жовтень 2019 року в сумі 365 594,72 грн (в т.ч. ПДВ) та до акту (ф. КБ-2в) №2 за листопад 2019 року в сумі 429 022,62 грн (в т.ч. ПДВ).

Вихідними даними для обчислення завищених обсягів асфальтобетонної суміші в кількості 1037,5 т на суму 1 619 202,35 грн в ході будівельно-технічної експертизи (стор.38-39 Висновку №424/425/1594/1595/21-23 від 30.04.2021), було сукупне значення витрат асфальтобетону в кількості 4323,1584 т відповідно до актів №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) за жовтень-листопад 2019 року на влаштування верхнього конструктивного шару дорожнього покриття, в тому числі:

- акт № 1 за жовтень 2019 року (позиція 25) - суміші асфальтобетонні гарячі тип Б марка 1 - 2483,5584 т, на суму 4 511 905 грн без ПДВ (ціна 1 т -1816,71 грн);

- акт №2 за листопад 2019 року (позиція 20) - суміші асфальтобетонні гарячі тип Б марка 1 - 1839,6 т, на суму 3 372 778 грн без ПДВ (ціна 1 т -1833,43 грн).

Проведеним дослідженням документів кримінального провадження (з урахуванням висновків будівельно-технічних експертиз (№424/425/1594/1595/21-27 від 30.04.2021, №5181/21-27 від 10.12.2021) та почеркознавчих експертиз) встановлено, що під час виконання Договору підряду №124/19 від 06.08.2019 по об`єкту з "Поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150-км 10+350" були оформлені недоброякісні первинні документи: товарно-транспортні накладні та паспорта на асфальтобетонну суміш, які могли слугувати підставою для внесення виконавцем підрядних робіт до первинної будівельної документації недостовірних даних щодо обсягів робіт та витрат матеріальних ресурсів, а саме асфальтобетонної суміші, що призвело до завищення вартості підрядних робіт, встановлене за результатами будівельно-технічної експертизи.

В ході даної експертизи дослідженню підлягали 13 товарно-транспортних накладних Перевізника ФОП Шило Ю.О. за вересень-жовтень 2019 року (водії Шматков А.Д., ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ) на перевезення асфальтобетонної суміші з пункту навантаження "АБЗ Канатове" до пункту розвантаження - с Глодоси (а/д Новоукраїнка-Глодоси) (перелік накладних в таблиці №3 Висновку від 21.12.2021 № 5031/5021-5323/21-27).

Форма ТТН №1-ТН встановлена додатком №7 до Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14.10.1997 №363 (далі - Правила №363), відповідно до яких товарно-транспортна накладна - єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи (п.1).

Згідно п. 11.1 та п. 11.5 Правил №363 ТТН має містити інформацію про назву документа, дату і місце його складання, найменування (прізвище, ім 'я, по батькові) перевізника та/або експедитора, замовника, вантажовідправника, вантажоодержувача, найменування та кількість вантажу, його основні характеристики та ознаки, які надають можливість однозначно ідентифікувати цей вантаж:, автомобіль (марка, модель, тип, реєстраційний номер), причіп/напівпричіп (марка, модель, тип, реєстраційний номер), пункти навантаження та розвантаження із зазначенням повної адреси, посади, прізвища та підписів відповідальних осіб вантажовідправника, вантажоодержувача, водія та/або експедитора.

Після прийняття вантажу згідно з товарно-транспортною накладною водій (експедитор) підписує всі її екземпляри. Перший екземпляр ТТН залишається у Замовника (вантажовідправника), другий - передається водієм (експедитором) вантажоодержувачу, третій і четвертий екземпляри, засвідчені підписом вантажоодержувача, передається Перевізнику.

Відповідно до статті 48 Закону України від 05.04.2001 №2344-111 "Про автомобільний транспорт" (із змінами та доповненнями), який визначає засади організації та діяльності автомобільного транспорт, автомобільні перевізники, водії повинні мати і пред`являти особам, які уповноважені здійснювати контроль на автомобільному транспорті та у сфері безпеки дорожнього руху, документи, на підставі яких виконуються вантажні перевезення.

Документами для юридичної особи, що здійснює перевезення на договірних умовах, є: для автомобільного перевізника-ліцензія та документ, що засвідчує використання транспортного засобу на законних підставах, інші документи, передбачені законодавством України; для водія - посвідчення водія відповідні категорії, реєстраційні документи на транспортний засіб, ліцензійна картка, дорожній лист, товарно-транспортна накладна або інший визначений законодавством документ на вантаж, інші документи, передбачені законодавством України.

Документом для юридичної особи, що здійснює вантажні перевезення для власних потреб, є: для автомобільного перевізника - документ, що засвідчує використання транспортного засобу на законних підставах, інші документи, передбачені законодавством України; для водія - посвідчення водія відповідної категорії, реєстраційні документи на транспортний засіб, дорожній лист, товарно-транспортна накладна або інший визначений законодавством документ на вантаж, інші документи, передбачені законодавством України.

Таким чином, товарно-транспортна накладна належить до первинної транспортної документації, застосування якої для всіх суб`єктів господарської діяльності незалежно від форм власності, є обов`язковим.

До кожної ТТН додається паспорт на асфальтобетонну суміш. Зведені данні з ТТН зображені в таблиці №3 (арк.24 висновку експерта від 21.12.2021).

Відповідно до висновку експерта від 21.12.2021 по 13-ти товарно-транспортних накладних, оформлених на доставку асфальтобетону від виробника АБЗ Канатово Філії "Кіровоградський райавтодор" до місця проведення ремонту (с. Глодоси), по яких досудовим розслідуванням підтверджені факти підробки.

З 13-ти досліджуваних ТТН по 10-ти здійснювалося відвантаження асфальтобетонної суміші типу Б в кількості 362,7 т, в тому числі по ТТН за вересень 2019 року - 167,7 т; по ТТН за жовтень 2019 року - 195,0 т. Саме цей асфальтобетон мав бути використаний для влаштування верхнього конструктивного шару дорожнього покриття.

При цьому слід звернути увагу на те, що по видатковій накладній №287 від 25.09.2019 від АБЗ Канатово до Філії "Лелеківська ДЕД" відвантажено всього 74,1 т асфальтобетонної сумі типу Б, а оформлено паспортів на асфальтобетонну суміш, із зазначенням на них державного номеру автомобіля-перевізника, в кількості 799,2 тони.

За вересень 2019 року акт приймання виконаних робіт (ф. №КБ-2в) не складався, проте на досліджених товарно-транспортних накладних за вересень 2019 року: №7/9, 7/8, №7/11, №7/10 від 12.09.2019 пунктом розвантаження зазначено с Глодоси, де, крім як по Договорах підряду №124/19 від 06.08.2019 та №200/19 від 21.10.2019, проведення будь-яких ремонтних робіт автошляхів не підтверджено.

За умовами Договорів підряду №124/19 від 06.08.2019 та №200/19 від 21.10.2019 забезпечення робіт матеріалами здійснює Підрядник. Він зобов`язаний узгоджувати із Замовником постачання матеріалів. Поточні ціни на матеріально-технічні ресурси приймаються за найменшою ціною, визначеною на підставі проведеного аналізу ринку матеріалів, що склалися в регіоні на момент розрахунку, з урахуванням їх якісних характеристик, строків та обсягів постачання. Підрядник відповідає за кількість, якість і комплектність постачання цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх випадкової втрати та пошкодження, і до моменту відшкодування їх вартості замовником вони залишаються власністю підрядника (п. 16).

Також умовами Договорів підряду передбачено, що Замовник компенсує прямі, інші загальновиробничі та адміністративні витрати, а також прибуток згідно з СОУ 42.1-37641918-085:2018 Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (п.46).

Вартість послуг перевезення асфальтобетонної суміші по 13-ти ТТН, що підлягали дослідженню (таблиця №3), внесені до Відомостей перевезення матеріалів ФОП Шило Ю.О. за вересень та жовтень 2019 року та до Актів надання послуг №90 від 30.09.2019, №100 від 30.10.2019, №101 від 30.10.2019, які оформлені Перевізником ФОП Шило Ю.О. та подані для оплати Філії "Лелеківська ДЕД".

Відповідно вказаних документів тариф на перевезення асфальтобетону становить 3,8 грн. за т/км без ПДВ.

Вартість транспортних послуг становить 237674,8 грн., в тому числі:

у вересні 2019 року - 76 471,20 грн (167,7т х 120 км х 3,8 грн);

у жовтні 2019 року - 161 203,6 грн (307,6 т х 125 км х 3,8 грн) + (33,1 т х 120 км х 3,8 грн).

На запит СУ ГУНП в Кіровоградській області №4650/27/02-21 від 25.11.2021 АТКБ "Приватбанк" надано відповідь від 30.11.2021 №20.1.0.2/7-211129/32096 з відомостями про рух коштів по рахунках № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , відкритих для ФОП Шило Ю.О. (ІПН НОМЕР_3 ) за період з 01.08.2019 по 25.11.2021, що підтверджують надходження коштів в оплату за надані транспортно-експедиторські послуги по Договору №1/1 від 02.01.2019, укладеного між перевізником ФОП Шило Ю.О. та Філією "Лелеківська ДЕД" ДП "Кіровоградський облавтодор" в особі начальника Шило Ю.О. (Замовник).

Крім того, експертом зазначено, що в матеріалах кримінального провадження містяться платіжні доручення на перерахування коштів від ДП "Кіровоградський облавтодор" на р/р ФОП Шило О.Ю. №26001060855064 за транспортні послуги, надані філіям: Долинській РАД, Кіровоградській РАД, Олександрійській РАД, Канатівькій ДЕД, Лелеківській ДЕД.

Враховуючи ціни, за якими до Підрядника Філії "Лелеківська ДЕД" від виробника АБЗ Канатово поставлялась асфальтобетонна суміш (таблиця №2 до висновку експерта від 21.12.2021), до собівартості асфальтобетону по актах приймання будівельних робіт (ф. №КБ-2в) включено вартість послуг транспортування, що по 13 досліджуємих ТТН відповідно Відомостей перевезення матеріалів ФОП Шило Ю.О. за вересень та жовтень 2019 року та Актів надання послуг Шило Ю.О. №90 від 30.09.2019, №100 від 30.10.2019, №101 від 30.10.2019 складає 237674,8 грн (вартість перевезення - 3,8 грн за 1 т/км, доставка проводилась на відстань 120 км та 125 км. Умовний розрахунок вартості перевезення 1 тони: при відстані 120 км - 456 грн (76471,20:167,7), при відстані 125 км - 475 грн (146110:307,6). По видаткових накладних (табл.№2 Висновку) ціна на асфальтобетон становить від 1338,43 грн до 1358,43 грн за тону).

Таким чином, на підставі недоброякісних первинних документів: товарно-транспортних накладних на перевезення асфальтобетону до об`єкту капітального ремонту автодороги Новоукраїнка-Глодоси на ділянці км 2+150-км 10+350 та паспортів на цей асфальтобетон, до актів приймання виконаних будівельних робіт по Договору підряду №124/19 від 06.08.2019 внесено недостовірні дані про витрати матеріальних ресурсів (суміші асфальтобетонні гарячі тип Б марка 1), а саме:

- до акту (ф. №КБ-2в) №1 за жовтень 2019 року - 365594,72 грн (в т.ч. ПДВ);

- до акту (ф. №КБ-2в) №2 за листопад 2019 року - 429022,62 грн (в т.ч. ПДВ).

Як наслідок, Замовником ДП "Кіровоградський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" на рахунок Підрядника ДП "Кіровоградський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" зайво перераховано коштів за фактично не виконані роботи, що призвело до збитків державному бюджету по Договору підряду №124/19 від 06.08.2019 в сумі 794617,34 грн (в т.ч. ПДВ). '

Зважаючи на зміну підстав позовної вимоги, прокурор просить суд долучити до матеріалів справи 912/1874/21 нові докази, зазначені у додатку до даної заяви.

З урахуванням встановлених нових обставин у справі, виникла необхідність у зменшенні розміру позовних вимог прокурора у справі №912/1874/21.

Відповідно до положень п. 2 ч. 2 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання.

Під зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві.

У підготовчому засіданні суду повноважні представники прокуратури та позивача 1. підтримали вимоги зазначеної заяви прокурора, представник позивача 2. залишив вирішення такої заяви на розсуд суду, представник відповідача категорично заперечив можливість задоволення таких вимог прокурора.

Розглянувши подану заяву, здійснивши її оцінку на відповідність положенням процесуального закону, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як визначено у ст. 46 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), сторони користуються рівними процесуальними правами.

До закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.

При цьому суд вважає, що у вирішенні питання щодо оцінки поданої заяви, господарський суд має виходити з ретельного дослідження змісту поданої заяви та співвідношення такого змісту з раніше заявленими позовними вимогами.

За приписами ст. 162 ГПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява подається до суду в письмовій формі і підписується позивачем або його представником або іншою особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи. Позовна заява повинна містити, зокрема, зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову. У позовній заяві можуть бути вказані й інші відомості, необхідні для правильного вирішення спору.

Таким чином, позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Предмет позову повинен мати правовий характер і випливати з певних матеріально-правових відносин. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Предмет і підстава позову сприяють з`ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов`язку.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Суд нагадує, що положеннями ч. 1 ст. 2 ГПК України визначено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (ч. 3 ст. 2 ГПК України).

Звертаючись до суду з заявою про зміну підстав позову та зменшення позовних вимог (в порядку ст. 46 ГПК України), прокурор по суті змінив, як підстави так і предмет позову, позаяк зменшення розміру позовних вимог в даному випадку обумовлено не зміною кількісних показників в результаті погашенням відповідачем заборгованості, виявленням арифметичної помилки, тощо, а зміною підстав позову за яких прокурор по суті визначив новий розмір збитків, завданих неповним виконання робіт по об`єкту.

Відповідно, господарський суд дійшов висновку, враховуючи обґрунтування та вимоги заяви прокурора про зміну підстав позову та зменшення позовних вимог (в порядку ст. 46 ГПК України), фактично йдеться про подання іншого позову.

Неправомірно під виглядом зміни розміру позовних вимог висувати нові вимоги, які не були зазначені у тексті позовної заяви. Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду 10 грудня 2019 року у справі № 923/1061/18, від 23 січня 2020 року у справі № 925/186/19, від 09 липня 2020 року у справі № 922/404/19.

Отже, здійснивши оцінку поданої прокурором заяви про зміну підстав позову та зменшення позовних вимог (в порядку ст. 46 ГПК України), суд робить висновок, що така заява за своєю суттю є заявою про зміну, як предмету позову так і підстав позову.

У разі подання позивачем заяви з порушенням положень ст. 46, 173 ГПК України, господарський суд повинен відповідно до положень п. 2 ч. 5 ст. 174 ГПК України повернути таку заяву та додані до неї документи, розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову. Позивач при цьому не позбавлений права звернутися з новим позовом у загальному порядку (постанова Верховного Суду від 24 вересня 2020 року справа № 920/1059/17).

Крім цього, за ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

При цьому, як свідчать матеріали даної справи, поданню до суду прокурором заяви №15/2-2415ВИХ-23 від 17.04.2023 про зміну підстав позову та зменшення позовних вимог (в порядку ст. 46 ГПК України) не передувало звернення до компетентного органу з метою відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову (в даному випадку для зміни підстав позову та зменшення позовних вимог (в порядку ст. 46 ГПК України) або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Що в свою чергу, на переконання суду, є порушенням прокурором вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

З урахуванням вищевикладеного господарський суд вважає за необхідне відмовити у прийнятті до розгляду та повернути Заступнику керівника Кіровоградської обласної прокуратури заяву №15/2-2415ВИХ-23 від 17.04.2023 про зміну підстав позову та зменшення позовних вимог (в порядку ст. 46 ГПК України).

Керуючись ст. 2, 46, 181-182, 234-235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Відмовити у прийнятті до розгляду та повернути Заступнику керівника Кіровоградської обласної прокуратури заяву №15/2-2415ВИХ-23 від 17.04.2023 про зміну підстав позову та зменшення позовних вимог (в порядку ст. 46 ГПК України).

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена до Центрального апеляційного господарського суду у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку.

Копії ухвали направити сторонам (позивачу 4. на адресу фактичного місцезнаходження), позивачу 3. на e-mail: public@dkbid.kr-admin.gov.ua, відповідачу на e-mail: kirovograd@adu.org.ua.

Повний текст ухвали складено 20.04.2023.

Суддя Н.М. Коваленко

Повідомити учасників справи про відсутність у суду технічної можливості надавати інформацію про вебадресу судового рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень, одночасно з врученням (надсиланням/видачі) копії повного або скороченого такого рішення до затвердження Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його вебадресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Вебадреса сторінки на офіційному вебпорталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://court.gov.ua/fair/sud5013.