Рішення

від 16.05.2023 по справі 912/1874/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. В`ячеслава Чорновола, 29/32, м. Кропивницький, 25022,

тел. (0522) 32 05 11, факс 24 09 91, код ЄДРПОУ 03499951,

e-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua, web: http://kr.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 рокуСправа № 912/1874/21

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Коваленко Н.М.

при секретарі судового засідання Пастуховій А.Ю.,

розглянувши у відкритому cудовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу №912/1874/21 від 29.06.2021

за позовом: Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури, вул. Верхня Пермська, 4, м. Кропивницький, 25006, в інтересах держави, уповноваженими органами якої виступають:

1. Східний офіс Державної аудиторської служби України, код ЄДР 40477689, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600, в особі

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, 25006

2. Кіровоградської обласної державної адміністрації, код ЄДР 00022543, площа Героїв Майдану, 1, м. Кропивницький, 25006,

3. ДЕПАРТАМЕНТ КАПІТАЛЬНОГО БУДІВНИЦТВА КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ, код ЄДР 43876025, вул. Дворцова, 32/29, м. Кропивницький, 25006,

4. Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" (далі - ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг"), код ЄДР 42852223, вул. Преображенська, 2, м. Кропивницький, 25006, адреса фактичного місцезнаходження: площа героїв Майдану, 1, м. Кропивницький, 25022

до відповідача: Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - ДП "Кіровоградський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України"), код ЄДР 32039992, вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015

про стягнення 10 784 811,25 грн,

ПРЕДСТАВНИКИ:

від прокуратури - Ледовська Т.В., посвідчення №075370 від 01.03.2023;

від позивача 1. - Тодорова О.Л., витяг з ЄДР від 12.05.2016;

від позивача 2. - участі не брали;

від позивача 3. - участі не брали;

від позивача 4. - Мазур Н.О., довіреність №2 від 04.01.2021, посадова інструкція від 26.04.2019;

від відповідача - адвокат Любченко В.М., ордер серія ВА №1017731 від 27.07.2021.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

До Господарського суду надійшла позовна заява Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури, в інтересах держави, уповноваженими органами якої виступають: Східний офіс Державної аудиторської служби України, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Кіровоградська обласна державна адміністрація, Департамент капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації, ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг" до ДП "Кіровоградський облавтодор" АТ "ДАК "Автомобільні дороги України" з вимогами:

1. Стягнути з Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015, ЄДРПОУ 32039992) збитки, завдані завищенням вартості робіт по об`єкту місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350", а саме укріплення узбіч здійснено відсівом, а не гравієм чи щебенем (фракції 0-40 мм) в сумі 538 363,2 гривень з ПДВ, на користь державного бюджету зарахувавши на рахунок UA728201720344361004100162452, банк отримувача ДКСУ у м. Київ, МФО банку 820172.

2. Стягнути з Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015, ЄДРПОУ 32039992) збитки, завдані неповним виконання робіт по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350", а саме влаштування верхнього конструктивного шару одягу середньою товщиною 3,8 см, замість 5 см в сумі 2 472 185,47 гривень з урахуванням ПДВ на користь державного бюджету зарахувавши на рахунок UA728201720344361004100162452, банк отримувача ДКСУ у м. Київ, МФО банку 820172.

3. Стягнути з Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015, ЄДРПОУ 32039992) збитки, завдані неякісним виконання робіт по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350", а саме невідповідністю коефіцієнта ущільнення та фізико-механічних показників асфальтобетонної суміші в частині водонасичення дорожнього одягу в сумі 7 774 262,58 гривень, з урахуванням ПДВ на користь державного бюджету зарахувавши на рахунок UA728201720344361004100162452, банк отримувача ДКСУ у м. Київ, МФО банку 820172.

4. Стягнути з Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015, ЄДРПОУ 32039992 на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подачу цієї позовної заяви в сумі 161 772,19 гривень (реквізити отримувача: 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, код ЄДРПОУ 02910025, МФО 820172, р/р UA848201720343100001000004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає про порушення відповідачем умов укладеного між останнім та ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг" договорів підряду №124/19 від 06.08.2019, №200/19 від 21.10.2019, а саме шляхом завищення вартості виконаних робіт.

Ухвалою від 29.06.2021 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі №912/1874/21, справу №912/1874/21 ухвалив розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 27.07.2021 - 12:00, встановив сторонам строки для подання заяв по суті справи.

19.07.2021 до господарського суду в межах строку, визначеного судом, від відповідача надійшов відзив №724 від 19.07.2021 на позовну заяву за яким відповідач просить ухвалити рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позову прокурора.

У підготовчому засіданні суду протокольною ухвалою від 27.07.2021, на підставі ч. 5 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), оголошено перерву до 10.08.2021 - 15:00 год., 10.08.2021 до 19.08.2021 - 10:30 год., 19.08.2021 до 26.08.2021 - 10:30 год.

28.07.2021 до господарського суду в межах строку, визначеного судом, надійшла відповідь №15/2-5097вих-21 від 26.07.2021 на відзив на позовну заяву (у порядку ст. 184 ГПК України) Кіровоградської обласної прокуратури.

19.08.2021 до господарського суду від відповідача надійшло пояснення №б/н від 19.08.2021 по справі.

В підготовчому засіданні 26.08.2021 повноважним представником відповідача подано:

- клопотання №б/н від 25.08.2021 про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи з вимогами:

Постановити ухвалу, якою призначити комплексну судову будівельно-технічну та дорожньо-технічну експертизу, на дослідження, якої поставити питання:

1. Чи були виконані роботи за договорами підряду №124/19 від 06.08.2019 та №200/19 від 21.10.2019 по об`єкту "О 121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км. 2+150 - км 10+350 км"?

2. До якого виду ремонту відносяться виконані роботи за договорами підряду №124/19 від 06.08.2019 та №200/19 від 21.10.2019 по об`єкту "О 121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км. 2+150 - км 10+350 км"?

3. Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт відповідно за договорами підряду №124/19 від 06.08.2019 та №200/19 від 21.10.2019 по об`єкту "О 121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км. 2+150 - км 10+350 км" обсягам та вартості, що зазначена в Актах приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) (згідно з переліком)?

4. Чи відповідали фактично виконані роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км. 2+150- км. 10+350, про які зазначено в Актах приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) (згідно з переліком), вимогам державних стандартів України на дату їх виконання?

5. Чи відповідають фізико-механічні та техніко-експлуатаційні показники автодороги "О 121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км. 2+150-км 10+350 км" вимогам нормативної документації?

Проведення даної комплексної експертизи доручити Товариству з обмеженою відповідальністю "Агентство Судових Експертиз" ЄДРПОУ 4389041, місце знаходження: Україна, 61058, Харківська обл., місто Харків, вул. Чичибабіна, будинок 2, офіс 1-4.

Оплату даної експертизи відповідач гарантує.;

- клопотання №б/н від 25.08.2021 про продовження строку підготовчого засідання з вимогою продовжити строк підготовчого провадження у справі №912/1874/21 на 30 днів.

Клопотання №б/н від 25.08.2021 відповідача про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи обґрунтовано, зокрема, тим, що в матеріалах справи містяться протоколи випробувань ТОВ "Науково - технічний центр "Укрдорякість", які містять дані, що протирічать один одному відносно товщини верхнього конструктивного шару дорожнього одягу на об`єкті "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350 (окремими ділянками)".

Так, відповідно до протоколу випробувань матеріалів від 06.11.2020 №171 виданого ТОВ "Науково - технічний центр "Укрдорякість", товщина шару фактично становить більше 5 см. Натомість проведення відбору кернів в рамках кримінального провадження тим же самим товариством через 4 місяці, де відповідно до протоколу випробувань матеріалів від 05.04.2021 №210/1 виданого ТОВ "Науково - технічний центр "Укрдорякість" зазначається товщина верхнього конструктивного шару дорожнього одягу по 7 кернам більше 5 см, а вже в додатку №1 до цього ж протоколу визначена товщина верхнього конструктивного шару дорожнього одягу по 11 кернам менше 5 см., що в середньому складає товщину верхнього конструктивного шару на рівні в середньому 3,8 см.

Після проведення випробувань матеріалів ТОВ "Науково - технічний центр "Укрдорякість" в листопаді 2020 року, розуміючи, що висновки вказаного товариства можуть бути суб`єктивними, відповідач звернувся до сертифікованих лабораторій з проханням визначити фізико-механічних показників асфальтобетонних кернів з об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350, Новоукраїнський район".

15.12.2020 працівниками ТОВ "Міська будівельна лабораторія" (Сертифікат №ПТ-75/20 від 27.02.2020) виконано перевірку якості ремонту верхнього шару асфальтобетонного покриття на об`єкті "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350 (окремими ділянками)". Відібрано чотири проби (в кожній по 3 керна). Відповідно до протоколу №614 від 24.12.2020 згідно результатів випробувань, відібрані асфальтобетонні керни за зерновим складом відносяться до АСГ Др.Щ.Б. НП згідно ДСТУ Б В.2.7-119:2011. Керни відповідають коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги" з урахуванням зміни №1.

17.12.2020 лабораторією ТОВ "Віт України" (свідоцтво про відповідність системи вимірювань № 06-038/2019 від 21.06.2019) проведено вимірювання асфальтобетонних кернів за показниками фізико-механічних показників, зернового складу за кількості в`яжучих. Відповідно до протоколу випробувань матеріалів №108-109 згідно результатів випробувань, відібрані асфальтобетонні керни за зерновим складом відносяться до АСГ Др.Щ.Б та відповідають за фізико-механічними показниками вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови" з урахуванням зміни №1, а також відповідають коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 з урахуванням зміни №1.

Копії вказаних протоколів долучено в тому числі і до відзиву на позовну заяву. Крім того прокурором до суду надано відповідь на відзив в якій останній в черговий раз посилається на порушення відповідачем норм ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" при проведенні поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км. 2+150- км. 10+350. Що на думку відповідача є неправильним посиланням, оскільки до робіт які були проведені відповідачем застосовується ГБН Г.1-218-182:2011 в якому визначено, що ці будівельні норми застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі - автомобільні дороги). В зв`язку з викладеним вище існує декілька лабораторних досліджень, які на думку відповідача в повній мірі не підтверджують та не спростовують дійсні обставини справи.

Повноважний представник прокуратури в засіданні суду 26.08.2021 заперечила необхідність проведення експертизи за обставин зазначених відповідачем. Повноважний представник ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг" розгляд питання про призначення експертизи залишила на розсуд суду.

Ухвалою від 26.08.2021 господарський суд клопотання відповідача №б/н від 25.08.2021 про продовження строку підготовчого засідання задовольнив. Продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів. Підготовче засідання у справі №912/1874/21 відклав до 09.09.2021 - 12:30 год. Постановив учасникам справи у строк до 07.09.2021 надати суду: письмові доводи щодо заявленого відповідачем клопотання про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи; запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. Сторонам у справі у строк до 07.09.2021 повідомити суд про обрання за взаємною згодою експерта або експертної установи для проведення експертизи (експертиз).

До господарського суду 07.09.2021 надійшов лист №15/2-1186-21 від 06.09.2021 Кіровоградської обласної прокуратури за яким враховуючи те, що наданим прокурором експертним висновком в повній мірі висвітлено всі обставини, що мають значення для вирішення спору по суті, стороною відповідача не наведено доказів, які б могли підтвердити наявність обґрунтованого сумніву у його правильності, прокурор вважає, що у задоволенні клопотання представника відповідача необхідно відмовити.

Ухвалою від 09.09.2021 господарський суд клопотання №б/н від 25.08.2021 відповідача про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи - задовольнив. Призначив комплексну судову будівельно-технічну та дорожньо-технічну експертизу у справі №912/1874/21. Проведення експертизи доручив Товариству з обмеженою відповідальністю "Агентство Судових Експертиз". Провадження у справі №912/1874/21 зупинив на період проведення судової експертизи.

Ухвалою від 24.02.2023 господарський суд проведення судової комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи у даній справі, яка призначена ухвалою суду від 09.09.2021 доручив судовому експерту - Неізвестному Сергію Валерійовичу (свідоцтво експерта №2011, виданого на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України №4 від 20.09.2019), який співпрацює з Товариством з обмеженою відповідальністю "Агентство Судових Експертиз" (код ЄДР 43896041, місце знаходження: Україна, 61058, Харківська обл., місто Харків, вул. Чичибабіна, будинок 2, офіс 1-4) за договором №21-22/БТ від 19.08.2021. Попередив судового експерта - Неізвестного Сергія Валерійовича (свідоцтво експерта №2011, виданого на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України №4 від 20.09.2019) до початку проведення судової експертизи про кримінальну відповідальність за ст. 384-385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків. Клопотання №СЕ-01/09-21-БТ від 06.10.2021 судового експерта Неізвестного С.В. про надання додаткових матеріалів задовольнив. Направив на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство Судових Експертиз", з урахуванням клопотання №б/н від 07.02.2022 судового експерта Неізвестного С.В. про надання додаткових матеріалів, флеш-накопичувач "goodran 128GB" зі скан-копіями документів, які розміщені в папці "Скан документів які передані на зберігання", з властивостями /розмір 2,12 ГБ, на диску 2.12 ГБ, файлів 41, папок6/. Повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю "Агентство Судових Експертиз" про здійснення відповідачем оплати за проведення експертизи у розмірі 19 906,76 грн згідно платіжного доручення №1460 від 04.11.2021.

05.10.2022 до господарського суду від ТОВ "Агентство судових експертиз" надійшло повідомлення №СЕ-01/09-21-БТ від 23.09.2022 за змістом якого зазначено таке. ТОВ "Агентство судових експертиз" повідомляє, що судовий експерт Неізвестний С.В. якому доручено проведення призначеної експертизи, до теперішнього часу перебуває в лавах ЗСУ. Разом з тим, на даний час стало можливим проведення призначеної раніше комплексної судової експертизи штатними судовими експертами Товариства за напрямком будівельно-технічної експертизи (експертна спеціальність 10.6), та судовими експертами за напрямком дорожньо-технічної експертизи (експерта спеціальність 10.16.), залученими за окремими договорами. З урахуванням складності експертизи та обсягу досліджень, строк проведення призначеної експертизи становитиме 6 місяців.

Ухвалою від 13.10.2022 господарський суд матеріали справи №912/1874/21 для проведення комплексної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи, призначеної ухвалою суду від 09.09.2021, направив Товариству з обмеженою відповідальністю "Агентство Судових Експертиз". Погодив виконання експертизи у строк 6 місяців. Провадження у справі №912/1874/21 зупинив на період проведення судової експертизи, призначеної ухвалою суду від 09.09.2021.

Ухвалою від 27.12.2022 господарський суд, зокрема, клопотання №б/н від б/д експерта Шимки В.М. про призначення обстеження, необхідного для проведення судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-01/09-21-БТ по справі №912/1874/21 з урахуванням додаткового клопотання №б/н від б/д - задовольнив. Зобов`язав ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг" 10.01.2023 та 12.01.2023 (при необхідності) орієнтовно о 12:30 забезпечити: експерту безперешкодний доступ до об`єкту дослідження, присутність уповноважених представників ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг" та належні умови праці експерта (узгодження з експертом його прибуття з експертної установи за телефоном: 099 002 02 21). У разі неможливості виконати вищезазначені вимоги - повідомити про причини такого невиконання. Повідомити учасників справи, що обстеження об`єкта дослідження відбудеться 10.01.2023 орієнтовно з 12:30 години. Визначити резервну дату обстеження об`єкта дослідження 12.01.2023 орієнтовно з 12:30 години.

27.03.2023 до господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство Судових Експертиз" надійшов висновок експерта №СЕ-01/09-21-БТ від 07.03.2023 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №912/1874/21.

Ухвалою від 06.04.2023 господарський суд провадження у справі №912/1874/21 поновив. Підготовче засідання призначив на 10.04.2023 - 12:00 год. Запропонував учасникам справи до дати підготовчого засідання надати господарському суду: письмово викладену позицію щодо позовних вимог з урахуванням висновку експерта №СЕ-01/09-21-БТ від 07.03.2023 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №912/1874/21.

До господарського суду 07.04.2023 надійшов лист №64-21/347/0.6431 від 07.04.2023 позивача 3. в якому, зокрема, зазначено, що позовні вимоги останнім не підтримуються у повному обсязі.

На електронну пошту суду (з КЕП) 07.04.2023 від відповідача надійшло пояснення №б/н від 07.04.2023 з позицією відповідача щодо позовних вимог з урахуванням висновку експерта №СЕ-01/09-21-БТ від 07.03.2023 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №912/1874/21.

Щодо висновку експерта від 21.12.2021 №5031/5021-5323/21-27, наданого прокуратурою до суду 10.04.2023, то господарський суд вважає за необхідне зазначити, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви (ч. 2 ст. 80 ГПК України).

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. (ч. 4 ст. 80 ГПК України)

Про наявність об`єктивних причин неможливості подання такого доказу разом з позовом прокурор суд не повідомляв.

При цьому, вимоги прокуратури не ґрунтувалися і не могли ґрунтуватися на такому висновку експерта, позаяк він складений майже через 6 місяців після звернення прокурора до суду з даним позовом. Відповідно, суд не вбачає правових підстав для надання оцінки такому доказу, позаяк на ньому не ґрунтується позов прокурора.

10.04.2023 від Кіровоградської обласної прокуратури надійшло клопотання №15/2-1186-21 від 10.04.2023 про зупинення провадження у справі з вимогою зупинити провадження у справі №912/1874/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №405/512/22, що розглядається в Кіровоградському районному суді Кіровоградської області.

Протокольною ухвалою від 10.04.2023 на підставі ч. 5 ст. 183 ГПК України оголошено перерву в підготовчому засіданні до 18.04.2023 о 16:00 год.

Ухвалою від 18.04.2023 господарський суд у задоволенні клопотання №15/2-1186-21 від 10.04.2023 Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури про зупинення провадження у справі відмовив.

До господарського суду 17.04.2023 від Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури надійшла заява №15/2-2415ВИХ-23 від 17.04.2023 про зміну підстав позову та зменшення позовних вимог (в порядку ст. 46 ГПК України) з вимогами:

Прийняти заяву про зміну підстав позову та подальший розгляд справи №912/1874/21 здійснювати з урахуванням цієї заяви.

Прийняти заяву про зменшення розміру позовних вимог, які вважати поданими у наступній редакції:

1) Стягнути з Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015, ЄДРПОУ 32039992) збитки, завдані неповним виконання робіт по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150-км 10+350", а саме влаштування верхнього конструктивного шару одягу середньою товщиною 3,8 см, замість 5 см в сумі 794 617,34 гривень з урахуванням ПДВ на користь державного бюджету зарахувавши на рахунок UA728201720344361004100162452, банк отримувача ДКСУ у м. Київ, МФО банку 820172.

2) Стягнути з Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015, ЄДРПОУ 32039992 на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подачу цієї позовної заяви в сумі 11919,27 гривень (реквізити отримувача: 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, код ЄДРПОУ 02910025, МФО 820172, р/р UA848201720343100001000004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).

Ухвалою від 18.04.2023 господарський суд відмовив у прийнятті до розгляду та повернув Заступнику керівника Кіровоградської обласної прокуратури заяву №15/2-2415ВИХ-23 від 17.04.2023 про зміну підстав позову та зменшення позовних вимог (в порядку ст. 46 ГПК України) з доданими до неї документами.

Ухвалою від 18.04.2023 господарський суд у задоволенні усного клопотання представника прокуратури про оголошення перерви в підготовчому засіданні суду відмовити, закрив підготовче провадження та призначив справу №912/1874/21 до судового розгляду по суті на 21.04.2023 - 11:00 год., визначив резервну дату судового засідання 16.05.2023 - 11:00 год.

11.05.2023 до господарського суду від Кіровоградської обласної державної адміністрації надійшло клопотання №б/н від 11.05.2023 про розгляд справи за відсутності представника позивача з проханням розгляд справи №912/1874/21 здійснювати за відсутності представника Кіровоградської обласної державної адміністрації.

У судовому засіданні 16.05.2023 прокурор та представники позивача 1. підтримали позовні вимоги в повному обсязі, представник позивача 4. залишила вимоги прокурора на розсуд суду, а представник відповідача заперечив проти задоволення позову.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення прокурора, представників позивача 1., позивача 4., відповідача, господарський суд встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини сторін.

Розпорядженнями голови Кіровоградської обласної державної адміністрації №687-р від 26.04.2019 "Про затвердження переліку об`єктів капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах, фінансування яких буде здійснюватися у 2019 році", від 16.07.2019 №898-р та від 05.11.2019 №1123-р "Про внесення змін до розпорядження голови обласної державної адміністрації від 26.04.2019 №687-р" затверджено напрями використання коштів субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на фінансове забезпечення будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах, передбаченої обласному бюджету Кіровоградської області у 2019 році, у тому числі і на проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350 в сумі 25 780,0 тис. гривень.

Пунктом 3 Розпорядження голови Кіровоградської обласної державної адміністрації від 26.04.2019 №687-р визначено ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг" замовником робіт з капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення, відповідно до Переліку, зокрема проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350.

За результатами проведеної ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг" (Замовник, Підприємство) закупівлі (UА-2019-05-14-000633-а) з переможцем торгів - ДП "Кіровоградський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (Підрядник) 06.08.2019 укладено договір підряду №124/19, предметом якого є "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150-км 10+350 (ДК 021:2015: 45233142-6 Ремонт доріг) (далі - Договір №124/19).

Пунктом 1 Договору №124/19 передбачено, що Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик або з залученням субпідрядних організацій надати послугу згідно технічного завдання, викладеного в тендерній документації.

Відповідно до п. 3 Договору 124/19 склад та обсяги робіт (послуг), що доручаються підряднику, визначені проектно-кошторисною документацією.

Розділом 4 робочого проекту за вказаним об`єктом визначено, що всі дорожньо-будівельні матеріали повинні відповідати вимогам діючих ГОСТів, ДСТУтаТУ.

Згідно з п. 9-10. Договору №124/19 договірна ціна на роботи (послуги) з поточного середнього ремонту об`єкта (Додаток №1 до Договору) складає 21 138 000 (двадцять один мільйон сто тридцять вісім тисяч) гривень 00 коп. з ПДВ.

Вказаним пунктом Договору №124/19 передбачено підстави, за яких договірна ціна може бути переглянута.

Ціна Договору визначається на підставі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, СОУ 42.1-37641918-085:2018, як динамічна і може бути переглянута згідно умов п. 9 цього Договору, або, у разі скасування цих нормативних актів та прийняття нових, які регламентують умови формування договірної ціни на предмет цього Договору, без збільшення вартості цього Договору.

Відповідно до п. 16 Договору №124/19 забезпечення робіт (послуг) матеріалами здійснює Підрядник. Підрядник відповідає за кількість, якість і комплектність постачання цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх випадкової втрати та пошкодження, і до моменту відшкодування їх вартості Замовником вони залишаються власністю Підрядника.

Замовник, в межах отриманого фінансування на свій реєстраційний рахунок, щомісячно здійснює розрахунок за надані послуги Підрядником протягом десяти робочих днів на підставі акту приймання виконаних робіт (наданих послуг) (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (наданих послуг) (форма № КБ-3), підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 37 Договору № 124/19).

Відповідно до п. 54 Договору №124/19 Підрядник гарантує досягнення об`єктом поточного середнього ремонту показників, визначених у кошторисній документації, та можливість експлуатації об`єкта відповідно до зазначеного договору протягом гарантійного терміну.

Підрядник гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта відповідно до умов затвердженої кошторисної документації за видами робіт визначених пунктом 6.3.2 ГБНГ.1-2018-182:2011.

У подальшому, додатковою угодою №319/124/19 від 24.12.2019 до основного Договору №124/19 внесено зміни та п. 9 викладено в новій редакції: "Договірна ціна на роботи (послуги) з поточного середнього ремонту об`єкту складає 18 110 371,2 гривень".

Крім того, між тими ж сторонами 21.10.2019 укладено договір підряду №200/19, предметом якого є поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350 (додаткові роботи) (ДК 021:2015: 45233142-6 Ремонт доріг). Ціна договору становила 3 794 460 гривень.

До договору підряду №200/19 укладено додаткову угоду від 25.10.2019 №207/200/19, відповідно до якої фінансування робіт (послуг) здійснюється за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на фінансове забезпечення будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах.

Додатковою угодою №315/200/19 від 24.12.2019 до основного Договору підряду №200/19 внесено зміни та п. 9 викладено в новій редакції: "Договірна ціна на роботи (послуги) з поточного середнього ремонту об`єкту складає 2 524 348,8 гривень".

Загалом вартість робіт, що фінансувались за рахунок субвенції з державного бюджету за двома вищевказаними договорами, з урахуванням змін, становила 20 634 720 гривень.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області на підставі Плану у тому числі проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на II півріччя 2020 року проведено ревізію фінансово-господарської діяльності ДП "Кіровоградський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".

Головним державним фінансовим інспектором Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області проведено ревізію правильності визначення вартості робіт по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350 (окремими ділянками)" та по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350 (додаткові роботи)", виконаних підрядником ДП "Кіровоградський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" для замовника -ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг".

На вимогу Держаудитслужби Замовником надано розрахунок договірної ціни, акти приймання виконаних підрядних робіт по формі №КБ-2в та довідки їх вартості форми №КБ-3 за жовтень 2019 року на суму 11 095 308,00 грн з ПДВ, за листопад 2019 року на суму 6 476 700,00 грн з ПДВ., за грудень 2019 року на суму 538 363,20 грн з ПДВ, за листопад 2019 року на суму 131 960,40 грн з ПДВ.

Для визначення відповідності вимогам ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 Держаудитслужбою перевірялися наступні питання по вищевказаному об`єкту: фактично виконані обсяги робіт в порівнянні з актами приймання; правильність застосування розцінок; правильність розрахунків договірної ціни.

В ході ревізії перевірено роботи з улаштування покриття із асфальтобетонної суміші та улаштування узбіч шляхом проведення контрольного обміру в присутності представника підрядника - начальника філії "Лелеківська ДЕД" Шила Ю.О.

Перевіряючи правильність визначення вартості робіт встановлено, що до акту виконаних робіт КБ-2в за грудень 2019 року включено вартість робіт з укріплення узбіч відсівом в кількості 8200 м2. Проте, відповідно до п. 5.1.9 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво", яким мали відповідати виконані роботи, передбачені проектно-кошторисною документацією, укріплення узбіч з поперечним похилом від 40% до 60% необхідно виконувати гравієм чи щебенем (фракція 0-40 мм).

Таким чином недотримання умов п. 5.1.9 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина П. Будівництво" призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 538 363,2 гривень з ПДВ.

Крім того, ревізією встановлено порушення вимог п. 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги" при виконанні робіт з улаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші, коефіцієнт ущільнення асфальтобетонних сумішей у шарах дорожнього одягу менше ніж 0,99.

Таким чином, не дотримання умов п. 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства призвело до завищення вартості робіт під час проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350 на суму 10 091 215,8 гривень.

Враховуючи порушення встановлені ревізією Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області слідчим Управлінням ГУНП в Кіровоградській області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато кримінальне провадження №12021120000000013 від 14.01.2021 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

В рамках здійснення досудового розслідування вказаного кримінального правопорушення проведено будівельно-технічну експертизу, за наслідками якої встановлено, що відповідно до вимог ДСТУ Б В.2.7-319:2016 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний" (Методи випробування), фахівцями ТОВ "Науково-технічний центр "Укрдорякість" були відібрані зразки асфальтобетонної суміші для подальших їх досліджень з метою визначення фізико-механічних показників асфальтобетонної суміші, та згідно з вимогами ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" відбиралися зразки (керни) циліндричної форми з метою встановлення фактичної товщини верхнього конструктивного шару дорожнього одягу.

На момент проведення натурного обстеження роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350 за всіма ознаками завершені, по дорозі влаштоване асфальтобетонне покриття в тому числі укріплені узбіччя відсівом. Досліджувана ділянка автомобільної дороги експлуатувалась за призначенням.

З моменту завершення поточного ремонту об`єкта дослідження і до моменту проведення візуально - інструментального огляду в натурі, пройшов один рік і три місяці, при цьому досліджувана автомобільна дорога вже характеризувалася дефектами у вигляді тріщин на краях проїзної частини (див. фото №39.40 додатку №1 до висновку), що говорить про недостатню несучу здатність дорожнього одягу. При цьому в Договорах підряду № 124/19 від 06.08.2019 та №200/19 від 21.10.2019 відповідно, виконавець робіт (Підрядник) гарантував належну якість та можливість експлуатації об`єкта з гарантійним строком для асфальтобетонного покриття не менше ніж 5 років.

Виходячи з результатів проведеного обстеження експертом встановлено, що загальна площа покриття знаходиться в межах обсягів зазначених в наданій звітній документації.

Проте, середня товщина верхнього конструктивного шару дорожнього одягу, встановлена розрахунковим методом на підставі наданого слідчим протоколу №210/1 випробувань матеріалів 05.04.2021, склала-3,8 см (значення, отримане за результатами контрольних обмірів відібраних зразків (кернів) у 13-ти місцях, тобто не відповідає наданій звітній документації в якій заактовано товщину - 5,0 см.

Вищевказане свідчить про порушення п. п. 21.1, 21.2 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво", затверджених наказом Мінрегіонбуду та житлово-комунального господарства України від 21.09.2015 № 234 (зі змінами) (далі - ДБН В.2.3-4:2015), якими визначено таке.

При прийманні закінчених робіт необхідно провести детальний огляд об`єкта та виконати контрольні заміри, перевірку результатів інструментальних вимірів і показників лабораторних випробувань з окремих видів робіт і порівняти їх з технічною документацією згідно з вимогами ДБН А 3.1-5.

При прийманні закінчених робіт використовується метод порівняння фактичних значень контрольних показників в кінцевій продукції з проектними і допустимими їх значеннями.

Якщо хоч один з показників по конкретному елементу не відповідає допустимому його значенню, тоді виконана робота по цьому елементу в обсязі розповсюдження дефекту не підлягає прийманню і потребує необхідної доробки.

Приймання робіт по дорозі здійснюється після завершення спорудження окремих елементів дороги. Параметри контролю якості елементів дороги (земляного полотна, основи і покриття, облаштування розмітки та коефіцієнта зчеплення) наведено в таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015, відповідно до якої кількість і місце вимірів та випробувань під час приймального контролю конструктивного елементу, виду робіт, що контролюється - товщина шару (основа і покриття із асфальтобетону) має бути не менше ніж три керни (вирубки) на 9 000 м2 при цьому, допустимий відхил не більше 10% результатів вимірів можуть мати відхил від проектних значень в бік зменшення в межах 10%, решта - 5% товщини. Середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення (рядок 44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015).

У результаті порівняння інформації, яка міститься в таблиці 6 висновку експерта та у стовпчику 4 рядка 44 таблиці 21.1 ДВН В.2.3-4:2015, вбачається, що умова допустимого відхилу для товщини шару покриття з асфальтобетону, у даному випадку не виконується в повній мірі, так як відхил від проектних значень мають понад 10% результатів вимірів, а середнє значення вимірів товщини шару є меншим, ніж проектне значення, та водночас є меншим ніж значення, заактоване у звітній документації.

Відповідно до ресурсних елементних кошторисних норм (РЕКН), витрата асфальтобетонної суміші на 1 м2 покриття при товщині шару 5 см (значення товщини, задеклароване Підрядником у актах №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень - листопад 2019 року) становить 0,1216 т.

Звідси, кількість асфальтобетонної суміші, витраченої для улаштування верхнього конструктивного шару дорожнього одягу середньою товщиною 3,8 см, складатиме вже 0,092416 т/м2.

Сукупні ж витрати асфальтобетонної суміші, необхідної для влаштування верхнього конструктивного шару дорожнього одягу фактичною товщиною 3.8 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші, в даному випадку будуть складати: 35 553*0,092416=3285,66 т, де 35 553 - сукупне значення (м2), площі влаштованого верхнього конструктивного шару дорожнього одягу із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші, яку внесено Підрядником до актів №1 та 2 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за жовтень - листопад 2019 року, та яку підтверджено експертом виходячи з результатів проведеного візуально - інструментального огляду в натурі.

Порівнюючи отримане значення фактичних витрат асфальтобетонної суміші, з даними звітної документації, маємо наступний вираз: 4323,1584-3285,66=1037,5 т, де 4323,1584 - сукупне значення витрат асфальтобетонної суміші, відповідно до актів № 1 та № 2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень - листопад 2019 (т) на влаштування верхнього конструктивного шару дорожнього одягу.

Таким чином, загальна кількість фактично відсутньої на об`єкті дослідження асфальтобетонної суміші, необхідної для повноцінного влаштування верхнього конструктивного шару дорожнього одягу товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші складає 1037,5 т, що при задекларованій Підрядником у підсумкових відомостях матеріальних ресурсів до актів №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень - листопад 2019 року, поточній ціні асфальтобетонної суміші 1358,43 грн/т, та 1833,43 грн/т відповідно без урахування транспортної складової, та без урахування ПДВ, у грошовому вираженні становить: (20 424 * 0,1216 * 1358,43) + (15 129 * 0,1216 * 1833,43) - (20 424 * 0,092416 * 1358,43) + (15 129 * 0,092416 * 1833,43) = 1 619 202,35 грн.

Відтак, з урахуванням положень абзацу другого наведеного вище пункту 21.1 ДБН В.2.3-4:2015, виходить що виконані роботи з улаштування верхнього конструктивного шару дорожнього одягу товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші в обсязі розповсюдження дефекту невідповідності фактично отриманої товщини шару асфальтобетону проектним значенням, що в розрізі фактичних обставин справи та окремих положень договору підряду, свідчить про відсутність у Замовника підстав щодо оплати вартості таких робіт та застосованих для їх виконання відповідних матеріальних ресурсів, внесених Підрядником до первинної звітної документації з будівництва, виконання яких останнім було здійснено без належної якості.

З урахуванням наведеного, включення Підрядником до актів №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) за жовтень-листопад 2019 року, обсягу фактично відсутньої на об`єкті дослідження асфальтобетонної суміші, необхідної для повноцінного влаштування верхнього конструктивного шару дорожнього одягу товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші у встановленій експертом кількості - 1037,5 т, на загальну суму 1 619 202,35 грн, без ПДВ. здійснено безпідставно, що відповідно до положень п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" (затверджених наказом Мінрегіонбуду та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293), п. 6.3.3 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", вважається порушеннями чинного порядку визначення вартості будівництва, які призводять до необґрунтованого завищення загальної вартості фактично виконаних робіт та безпідставного перерахування Підряднику такої завищеної суми за рахунок коштів державного бюджету.

З урахуванням вищезазначеного загальна сума завищення вартості робіт по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350" експертом визначено методом коригування наданої звітної документації та у підсумку складання контрольних актів (Додаток №2,3 до висновку) із використанням автоматизованого програмного комплексу" АВК-5", який рекомендовано листом від 31.12.2008 №9/10-1306 Мінрегіонбуду України для застосування всіма учасниками інвестиційного процесу.

Таким чином, обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350", які можливо було перевірити за результатами проведення візуально - інструментального огляду в натурі не в повній мірі відповідають обсягам, та вартості робіт, що зазначені у звітній документації по зазначеному об`єкту.

Так, відповідно до первинно звітної документації вартість будівельних робіт становить - 20 634 720,00 грн (Договір №124/19 та Договір 200/19) з урахуванням ПДВ, при цьому ж фактична вартість виконаних будівельних робіт становить 18 162 534,53 грн з урахуванням ПДВ, тобто завищення вартості виконаних будівельних робіт в даному випадку буде становити: 2 472 185,47 грн (20 634 720,00 грн - 18 162 534,53 грн) з урахуванням ПДВ.

Крім того, експертом встановлено, що Підрядником під час виконання робіт по об`єкту, а саме по влаштуванню верхнього конструктивного шару дорожнього одягу, коефіцієнт його ущільнення якого не відповідає вимогам п. 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 та фізико-механічні показники гарячих асфальтобетонних сумішей в частині водонасичення - вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011, що призвело до завищення вартості робіт в сумі 7 774 262,58 грн.

Відповідно до протоколу випробувань матеріалів від 05.04.2021 №210/1, наданого експерту випробувальною лабораторією ТОВ "Науково - технічний центр "Укрдорякість" по об`єкту дослідження, надані асфальтобетонні керни: керн №1, керн №2, керн №3, керн №4, керн №5, керн №6, керн №7, керн №8 не відповідають за фізико - механічними показниками вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови", з урахуванням зміни №1.

За приписами п. 5.3.1 ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови." вимоги до фізико-механічних властивостей асфальтобетону встановлюють в залежності від районування території України за кліматичними умовами роботи асфальтобетонного покриття відповідно до класу суміші, виду, групи, типу, марки асфальтобетону і місця його застосування у конструкції дорожнього одягу. Районування території України за кліматичними умовами роботи асфальтобетонного покриття наведено у додатку А, відповідно до якого об`єкт підрядних робіт розташований у кліматичному районі - А-4.

Показники фізико-механічних властивостей гарячої щільної асфальтобетонної суміші і асфальтобетону повинні відповідати вимогам таблиць 8 і 9, а холодних - вимогам таблиці 10 вказаного ДСТУ. Показники фізико-механічних властивостей гарячої пористої і високопористої сумішей і асфальтобетону повинні відповідати вимогам таблиці 11 ДСТУ Б В.2.7-119:2011.

В таблиці 8 "Вимоги до фізико-механічних властивостей гарячого щільного асфальтобетону марок 1 та II для кліматичних районів А-1 - А-7" зазначено, що для гарячого щільного асфальтобетону тип Б, марки І, для кліматичного району А-4 визначено, що водонасичення за об`ємом не повинно перевищувати 3,0%, границя міцності при стиску, за температури не повинна бути меншою 2,7 МПа (при 20 градусах С) та 1,3 МПа (при 50 градусах С).

Згідно з положеннями п. 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 коефіцієнт ущільнення асфальтобетонних сумішей у шарах дорожнього одягу повинен бути не менше ніж 0,99 - для щільного асфальтобетону з гарячих сумішей для дорожнього покриття.

Відхилення від потрібного коефіцієнта ущільнення у бік зменшення допускається не більше ніж у 10% вимірів (на малих ділянках до 3 км не більше одного випадку) від їх загальної кількості і не більше ніж на 0,01, решта - не нижче нормативного значення.

Якість будівельних робіт - це сукупність їх суттєвих властивостей (функціональних, технологічних, конструктивних, естетичних тощо), закріплених договором, проектом будівництва, актами нормативно - технічного регулювання з метою безпечної експлуатації результату таких робіт.

Співставивши нормативні вимоги з результатами протоколу випробування матеріалів №210/1 встановлено, що фактично виконані роботи по улаштуванню верхнього конструктивного шару дорожнього одягу влаштованого по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 121403 Новоукраїнка - Глодоси наділянні км 2+150 - км 10+350" не забезпечують вимог п. 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 щодо коефіцієнта ущільнення та вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011 щодо Фізико-механічних показників гарячих асфальтобетонних сумішей в частині водонасичення.

Враховуючі встановлені невідповідності будівельні роботи по влаштуванню верхнього конструктивного шару дорожнього одягу по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350" вважаються неякісними та потребують переобладнання.

Розрахунок вартості обсягів неякісно виконаних будівельних робіт (що потребують переобладнання), що не відповідають вимогам ДБН В.2.3-4:2015 та пов`язаних з ними витрат, експертом виконано шляхом виділення із наданої на дослідження звітної документації відповідних позицій, з подальшим складанням контрольних актів (додаток №4,5 до висновку експерта).

Загальна вартість неякісно виконаних будівельних робіт по об`єкту: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150-км 10+350", а саме по влаштуванню верхнього конструктивного шару дорожнього одягу, в свою чергу влаштування якого не забезпечує вимог п.20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 щодо коефіцієнта ущільнення, вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011 щодо фізико-механічних показників гарячих асфальтобетонних сумішей в частині водонасичення, та проектним рішенням в частині його товщини становить - 7 774 262,58 грн з урахуванням ПДВ.

На думку прокурора, відповідач, відступивши від умов договору, проектно-кошторисної документації, при виконанні робіт з порушенням вимог п. 5.1.9 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво", п. 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 щодо коефіцієнта ущільнення та вимог ДСТУ Б В.2.7- 119:2011 щодо фізико-механічних показників гарячих асфальтобетонних сумішей в частині водонасичення верхнього конструктивного шару дорожнього одягу та проектним рішенням в частині його товщини, включивши до актів №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за жовтень-листопад 2019 року, обсяги фактично відсутньої на об`єкті дослідження асфальтобетонної суміші, отримав оплату по договору у належному порядку, але своїми діями завдав збитків позивачу, що обумовлює право останнього у якості компенсації цих збитків вимагати повернення частини сплачених коштів в сумі 10 784811,25 грн.

За вказаного на думку прокурора, загальна сума збитків, завданих неякісним виконанням будівельних робіт, що також призвело до завищення вартості робіт складає 10 784 811,25 грн, а саме:

- в порушення п. 5.1.9 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" укріплення узбіч здійснено відсівом, а не гравієм чи щебенем (фракція 0-40 мм), що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 538 363,2 грн з ПДВ;

- включення Підрядником до актів №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) за жовтень - листопад 2019 року, обсягу фактично відсутньої на об`єкті дослідження асфальтобетонної суміші, необхідної для повноцінного влаштування верхнього конструктивного шару дорожнього одягу товщиною 5 см, що призвело завищення вартості виконаних будівельних робіт на суму 2 472 185,47 грн з урахуванням ПДВ;

- в порушення вимог п.20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 щодо коефіцієнта ущільнення та вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011 щодо фізико-механічних показників гарячих асфальтобетонних сумішей в частині водонасичення верхнього конструктивного шару дорожнього одягу та проектним рішенням в частині його товщини - 7 774 262,58 грн, з урахуванням ПДВ.

Вказані обставини стали підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави, уповноваженими органами якої виступають: Східний офіс Державної аудиторської служби України, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Кіровоградської обласної державної адміністрації, ДЕПАРТАМЕНТу КАПІТАЛЬНОГО БУДІВНИЦТВА КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ, ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг".

Розглядаючи спір по суті, господарський суд враховує таке.

Укладені між сторонами правочини за своїм змістом та правовою природою є договорами будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 33 Господарського кодексу України та §1, 3 глави 61 Цивільного кодексу України.

Згідно ст. 875 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з положеннями ст. 318 Господарського кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

За приписами ч. 1, 3 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором (ч. 1-2 ст. 844 Цивільного кодексу України).

В силу ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником та прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно ч. 2 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Згідно ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Стаття 877 Цивільного кодексу України передбачає, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди (ст. 611 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

За приписами ч. 1 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушення.

Відшкодування збитків є видом відповідальності учасників цивільних правовідносин за шкоду, яка є негативним наслідком правопорушення. При цьому, враховано, що збиток - це грошова оцінка шкоди, яка підлягає відшкодуванню за неможливості, недоцільності або у разі відмови потерпілого від відшкодування шкоди в натурі.

У відповідності до ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 623 ЦК України відшкодуванню підлягають збитки, що завдані правопорушенням. Тобто відшкодуванню підлягають збитки, які знаходяться у причинному зв`язку з правопорушенням. За таких умов визнається, що причинний зв`язок між порушенням та збитками має бути безпосереднім або прямим.

Відповідно до ст. 218 Господарського кодексу України підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин, у т.ч. у вигляді відшкодування збитків, є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; податкові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною (ст. 225 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Обов`язок з відшкодування збитків настає для суб`єктів господарювання у разі порушення господарського зобов`язання в результаті неналежного виконання (або невиконання) умов договору (ст. 224- 225 Господарського України, ст. 623 Цивільного кодексу України) або внаслідок завдання шкоди без договірних правовідносин (глава 82 Цивільного кодексу України).

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, що утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Ураховуючи положення ст. 74 ГПК України, саме на позивача покладено обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Натомість відповідачу, з урахуванням положень ч. 1 ст. 883 ЦК України, потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.03.2021 по справі №927/375/19.

Відповідно до п. 3 укладених між відповідачем та ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг" договорів підряду №124/19 від 06.08.2019, №200/19 від 21.10.2019, Склад та обсяги робіт (послуг), що доручаються до виконання Підряднику, визначені проектно-кошторисною документацією.

Роботи по об`єкту здійснювались відповідачем згідно робочого проекту 2339 "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350, Новоукраїнський район", розробленого Кіровоградським відділом комплексного проектування ДП "Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор".

Відповідно до вказаного проекту укріплення узбіч мало бути здійснено саме відсівом товщиною 0,08м в кількості 8200м2.

Відповідно до п. 8.10 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Держаудитслужби на II півріччя 2020 року, ревізійною групою на чолі з заступником начальника управління - начальником відділу контролю у галузі промисловості, інфраструктури та ЖКГ управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області Святокум Т.А. на підставі направлення від 31.08.2020 №179, виданого начальником управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області Цандековою Л.Є., проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" за період з 01.09.2016 по 30.06.2020.

За результатами перевірки складено акт ревізії фінансово-господарської діяльності дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" період з 01.09.2016 по 30.06.2020 від 30.11.2020 №11.06-20/5 (далі - Акт ревізії). Саме вказаний акт ревізії став підставою для внесення відомостей до ЄРДР та розпочато кримінальне провадження № 12021120000000013 від 14.01.2021.

В акті ревізії встановлено, що станом на 30.10.2020, в присутності представника замовника - провідного інженера ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг" Довжука О.С. та представника підрядника начальника філії "Лелеківська ДЕД" ДП "Кіровоградський облавтодор" Шила Ю.О., ТОВ "Науково - технічний центр "Укрдорякість" на об`єкті "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 ~ км 10+350, Новоукраїнський район" відібрано керни №1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 та 12. Відповідно до протоколу випробувань матеріалів від 06.11.2020 №171, виданого ТОВ "Науково - технічний центр "Укрдорякість", асфальтобетонні керни №1, 2, 3 мають коефіцієнт ущільнення 0,98, керни №7, 8, 9 - мають коефіцієнт ущільнення 0,97 та не відповідають за фізико - механічними показниками вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови" (з урахуванням зміни №1), затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 27.05.2014 №155.

Пунктом 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" (зміна 1), затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 26.03.2019 №84, передбачено, що коефіцієнт ущільнення асфальтобетонних сумішей у шарах дорожнього одягу повинен бути не менше ніж 0,99 для щільного асфальтобетону з гарячих сумішей для дорожнього покриття, а також згідно п. 8.1.4 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 21.09.2015 342 234, покриття повинно бути стабільно міцним, рівним, жорстким, протистояти накопиченню пластичних деформацій влітку, зберігати суцільність при прогині навесні та восени та розтягуванні від охолодження в зимовий період.

Отже, коефіцієнт ущільнення відібраних кернів № 1,2, 3, 7, 8 та 9 не відповідає вимогам п.20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги" (зміна 1).

Таким чином, не дотримання умов п. 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги" (зміна 1), затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 21.09.2015 №234, під час виконання робіт з улаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші призвело до завищення вартості робіт на суму 10 091215,80 грн.

Під час проведення ревізії, результати якої відображені в акті ревізії, не встановлено невідповідностей фактично виконаних робіт по влаштуванню товщини верхнього конструктивного шару дорожнього одягу на об`єкті. Відповідно до протоколу випробувань матеріалів від 06.11.2020р. №171 виданого ТОВ "Науково - технічний центр "Укрдорякість", товщина шару фактична становить більше 5 см. Натомість проведення відбору кернів в рамках кримінального провадження тим же самим товариством через 4 місяці, де відповідно до протоколу випробувань матеріалів від 05.04.2021 №210/1 виданого ТОВ "Науково - технічний центр "Укрдорякість" зазначається товщина верхнього конструктивного шару дорожнього одягу по 7 кернам більше 5 см, а вже в додатку №1 до цього ж протоколу визначена товщина верхнього конструктивного шару дорожнього одягу по 11 кернам менше 5 см., що в середньому складає товщину верхнього конструктивного шару на рівні в середньому 3,8 см.

Таким чином в матеріалах справи містяться протоколи випробувань ТОВ "Науково - технічний центр "Укрдорякість", які містять дані, що протирічать один одному відносно товщини верхнього конструктивного шару дорожнього одягу на об`єкті "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350 (окремими ділянками)".

Після проведення випробувань матеріалів ТОВ "Науково - технічний центр "Укрдорякість" в листопаді 2020 року відповідач звернувся до сертифікованих лабораторій з проханням визначити фізико-механічних показників асфальтобетонних кернів з об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350, Новоукраїнський район".

15.12.2020 працівниками ТОВ "Міська будівельна лабораторія" (Сертифікат №ПТ-75/20 від 27.02.2020) було виконано перевірку якості ремонту верхнього шару асфальтобетонного покриття на об`єкті "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350 (окремими ділянками)". Відібрано чотири проби (в кожній по 3 керна). Відповідно до протоколу №614 від 24.12.2020 згідно результатів випробувань, відібрані асфальтобетонні керни за зерновим складом відносяться до АСГ Др.Щ.Б. НП згідно ДСТУ Б В.2.7-119:2011. Керни відповідають коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги" з урахуванням зміни №1.

17.12.2020 Лабораторією ТОВ "Віт України" (свідоцтво про відповідність системи вимірювань №06-038/2019 від 21.06.2019) проведено вимірювання асфальтобетонних кернів за показниками фізико-механічних показників, зернового складу за кількості в`яжучих. Відповідно до протоколу випробувань матеріалів №108-109 згідно результатів випробувань, відібрані асфальтобетонні керни за зерновим складом відносяться до АСГ Др.Щ.Б та відповідають за фізико-механічними показниками вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:201 і "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови" з урахуванням зміни №1, а також відповідають коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 з урахуванням зміни №1.

Крім того, пунктом 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" (зміна 1) з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Роботи по ремонту автомобільної дороги на дорозі О121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 - км 10+350 виконувались у період з жовтня по грудень 2019 року.

Протокол випробування матеріалів №614 від 24.12.2020 складений через дванадцять місяців після завершення будівельних робіт, а протокол випробування матеріалів №210/1 від 05.04.2021 складений через шістнадцять місяців після завершення будівельних робіт.

Тобто, враховуючи п.21.9 ДБН В.2.3-4:2015, протоколи випробування матеріалів №614 від 24.12.2020, складений ТОВ "Міська будівельна лабораторія", та №210/1 від 05.04.2021, складений ТОВ "НТЦ "Укрдор`якість", не можуть відображати об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону і використовувати їх для визначення фактичних характеристик укладеного на дорозі асфальтобетону не можливо.

Відповідно до висновку №СЕ-01/09-21-БТ від 07.03.2023 судового експерта Шимки В.М. за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №912/1874/21 зроблено такі висновки:

ПО ПЕРШОМУ ПИТАННЮ

Роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення, які виконувались за договорами підряду №124/19 від 06.08.2019 та №200/19 від 21.10.2019 по об`єкту "О 121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 км 10+350 км", відповідно до виконавчої документації, виконані.

ПО ДРУГОМУ ПИТАННЮ

Виконані за договорами №124/19 від 06.08.2019 та №200/19 від 21.10.2019 по об`єкту "О 121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км. 2+150 км 10+350 км" роботи відносяться до поточного середнього ремонту.

ПО ТРЕТЬОМУ ПИТАННЮ

Обсяги та вартість виконаних робіт за договорами підряду №124/19 від 06.08.2019 та №200/19 від 21.10.2019 по об`єкту "О 121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км 2+150 км 10+350 км", підтверджуються виконавчою документацією.

ПО ЧЕТВЕРТОМУ ПИТАННЮ

Виконані роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км. 2+150 км. 10+350, про які зазначено в Актах приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) (згідно з переліком), відповідали вимогам державних стандартів України на дату їх виконання.

ПО П`ЯТОМУ ПИТАННЮ

Враховуючи дані, наведені у виконавчій документації, роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення "О 121403 Новоукраїнка - Глодоси на ділянці км. 2+150-км 10+350 км", відповідають вимогам проектно-кошторисної документації.

Висновок експерта є одним із засобів доказування. (ст. 74 ГПК України)

В ст. 98 ГПК України зазначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Згідно ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Оцінивши наданий висновок експерта №СЕ-01/09-21-БТ від 07.03.2023 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №912/1874/21, господарський суд зазначає, що такий висновок складено відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

У висновку міститься посилання про попередження експерта про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від покладених на нього обов`язків по ст. 384, 385 Кримінального кодексу України попереджений.

Отже, господарський суд не знаходить підстав для відхилення висновку експерта.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

У відповідності до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст. 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами 1-3 ст. 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ч.1 ст. 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд доходить висновку про необхідність відмови у задоволенні позову у зв`язку з недоведеністю та відсутністю беззаперечних, допустимих та належних доказів в обґрунтування заявлених позовних вимог.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.94 року серія A, №303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див.рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

З огляду на встановлені обставини, всі інші доводи та міркування сторін не мають вирішального впливу на результат вирішення спору, тому з урахуванням принципу процесуальної економії не потребують детальної відповіді суду.

Судовий збір відповідно до ст. 129 ГПК України покладається на особу, яка звернулась із позовом.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Згідно з ст. 123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати: пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Частиною 1 ст. 127 ГПК України передбачено, що експерт, спеціаліст чи перекладач отримують винагороду за виконану роботу, пов`язану із справою, якщо це не входить до їхніх службових обов`язків.

Відповідно до ч. 4 ст. 127 ГПК України, розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Ухвалою від 09.09.2021 господарський суд за клопотанням відповідача призначив у справі №912/1874/21 комплексну судову будівельно-технічну та дорожньо-технічну експертизу у справі, проведення експертизи доручив ТОВ "Агентство Судових Експертиз". Витрати по проведенню експертизи покладено на відповідача - ДП "Кіровоградський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".

Відповідно до платіжного доручення №1460 від 04.11.2021 відповідач сплатив ТОВ "Агентство судових експертиз" 19 906,76 грн в якості оплати за вартість виконання будівельно-технічної експертизи.

При здісненні розподілі витрат, пов`язаних із розглядом справи, господарський суд враховує, що за змістом ст. 42, 46, 55 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, набуває статусу сторони у справі - позивача лише у випадках, передбачених відповідним процесуальним законом, однак у разі відкриття провадження у справі за поданим ним позовом, він має ті ж права та обов`язки, що їх має позивач, за винятком права укладати мирову угоду. Таким чином, звертаючись із позовом в інтересах держави, прокурор є суб`єктом сплати судового збору та самостійно здійснює права та виконує обов`язки, пов`язані з розподілом судових витрат.

При цьому, враховуючи позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 05.10.2022 №923/199/21, згідно якої прокурор бере участь у розподілі судових витрат на рівні з іншими учасниками справи, господарський суд дійшов висновку, що витрати пов`язані з проведенням експертизи у розмірі 19 906,76 грн підлягають стягненню з Кіровоградської обласної прокуратури на користь відповідача.

Керуючись ст. 73-74, 76-77, 123, 129, 233, 236-241, 326-327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури (код ЄДР 02910025, вул. В. Пермська, 4, м. Кропивницький, 25006) на користь Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (код ЄДР 32039992, вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015) витрати пов`язані з проведенням судової експертизи у розмірі 19 906,76 грн.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення направити сторонам (позивачу 4. на адресу фактичного місцезнаходження), позивачу 3. на e-mail: public@dkbid.kr-admin.gov.ua, відповідачу на e-mail: kirovogradoad@adu.org.ua.

Повне рішення складено 26.05.2023.

Суддя Н.М. Коваленко

Повідомити учасників справи про відсутність у суду технічної можливості надавати інформацію про вебадресу судового рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень, одночасно з врученням (надсиланням/видачі) копії повного або скороченого такого рішення до затвердження Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його вебадресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Вебадреса сторінки на офіційному вебпорталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://court.gov.ua/fair/sud5013.