Ухвала

від 21.04.2023 по справі 521/9628/23

МАЛИНОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа № 521/9628/23

Номер провадження:1-кс/521/1407/23

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2023 року м. Одеса

Слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 при секретарі ОСОБА_2 , за участю слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у закритому судовому засіданні клопотання слідчого СВ Відділення поліції № 3 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 погоджене з прокурором Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення обшуку по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 42023163020000038 від 05.04.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Слідчий звернувся з клопотанням, погодженим з прокурором, про надання дозволу на проведення обшуку. Як вбачається з клопотання слідчого, досудовим розслідуванням встановлено, що група осіб Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області спільно TOB «МОРТОНС Б1ЛДІНГ» код 43152153 та організацією, яка здійснювала технічних нагляд, а саме ТОВ «ТЕХНАГЛЯДБУД» код 41097976, привласнили кошти в особливо великих розмірах при проведенні реконструкції дитячого садка «Сонечко», розташованого за адресою: Одеська область, Одеський район, Усатівська сільська рада, с.Іллінка, вул.Міжлиманська, 6а, шляхом завищення фактичних об`ємів виконаних робіт, що відобразили в актах приймання виконаних робіт за формою КБ2в та КБЗ.

03.06.2021 року Усатівська сільська рада Одеського району Одеської області в особі голови ОСОБА_5 , уклала договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 030645 з ТОВ «МОРТОНС БІЛДІНГ» на проведення реконструкції дитячого садка «Сонечко», розташованого за адресою: Одеська область, Одеський район, Усатівська сільська рада, с.Іллінка, вул.Міжлиманська, 6а, на загальну суму 28 973 301,48 грн.

В період часу з жовтня по грудень 2022 року, на підставі 12 актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ2в та КБЗ на рахунок ТОВ «МОРТОНС БІЛДІНГ» від сільської ради перераховано всього 10 055 607 грн., за виконанні будівельні роботи та придбанні матеріали згідно договору на проведення реконструкції дитячого садка «Сонечко», розташованого за адресою: Одеська область, Одеський район, Усатівська сільська рада, с.Іллінка, вул.Міжлиманська, 6а.?Однак, в ході здійснення виїзду за адресою: Одеська область, Одеський район, Усатівська сільська рада, с.Іллінка, вул. Міжлиманська, 6а, де розташований об`єкт будівництва та при візуальному огляді встановлено, що виконані роботи мають ознаки завищення фактичних об`ємів робіт, про що свідчить відсутність перекриття стелі першого поверху, відсутність обладнання, яке міститься у вже оплачених актах приймання виконаних будівельних робіт. Одночасно з цим встановлено, що TOB «МОРТОНС БІЛДІНГ» за місцем юридичної адреси: м. Одеса вул. Академіка Глушко, 16/2, не знаходиться, що може свідчити про фіктивність здійснення фінансово-господарської діяльності. 06.04.2023 прокурором Малиновської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_4 призначено будівельно-технічну експертизу за експертною спеціальністю 10.6 «Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів». 10.04.2023 на адресу Малиновської окружної прокуратури м. Одеси за №3150вх23 надійшло клопотання судового експерта ОСОБА_6 про надання оригіналів наступних документів:

договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021 з додатками;

додаткові угоди до договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ - 2в) за договором про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ - 3) за договором про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

акти на закриття прихованих робіт за договором про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

дефектних актів за договором про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

ресурсних відомостей до договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

підсумкових відомостей ресурсів (витрат по факту) до актів приймання виконаних будівельних робіт за договором про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

проектна документація (робочий проект) «Реконструкція дитячого садка «Сонечко», розташованого за адресою: Одеська обл., Одеський район, с. Іллінка, вул. Міжлиманська, 6а» Коригування

проектно-кошторисної документації за договором про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

експертний звіт щодо розгляду проектної документації за робочим проектом «Реконструкція дитячого садка «Сонечко», розташованого за адресою: Одеська обл., Одеський район, с. Іллінка, вул. Міжлиманська, 6а» Коригування

договір на виконання технічного нагляду за виконання робіт «Реконструкція дитячого садка «Сонечко», розташованого за адресою: Одеська обл., Одеський район, с. Іллінка, вул. Міжлиманська, 6а» Коригування .

13.04.2023 на адресу Малиновської окружної прокуратури м. Одеси з УСР в Одеській області ДСР НПУ надійшли матеріали виконаного доручення відповідно до яких встановлено, що УСР в Одеській області ДСР НПУ проводились заходи направлені на встановлення фактичного місцезнаходження TOB «МОРТОНС БІЛДІНГ» яке за місцем юридичної адреси не знаходиться, а саме за адресою м.Одеса вул.Академіка Глушко, 16/2, що може свідчити про фіктивність здійснення фінансово-господарської діяльності. За вказаною адресою знаходиться приміщення торгівлі та обслуговування. В ході проведення розшукових заходів встановлено, що фінансово-господарська діяльність ТОВ «МОРТОНС БІЛДІНГ» код 43152153, а саме підготовка документів для участі в публічних закупівлях, подача податкової звітності, управління банківськими рахунками здійснюється в приміщенні бізнес центру «Веста», яке розташоване за адресою: м. Одеса вулиця Транспортна, 5/1, офіс 305, яке належить TOB «ТЕКА» код 30587315. У вказаному приміщені може зберігатися проектно-кошторисної документація щодо проведення реконструкції дитячого садка «Сонечко», розташованого за адресою: Одеська область, Одеський район, Усатівська сільська рада, с.Іллінка* вул.Міжлиманська, 6а. Відповідно до ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Статтею 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно із статтею 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Підставою для обшуку є наявність обґрунтованих відомостей про те, що речі, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини в справі та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення знаходяться в приміщенні ТОВ «МОРТОНС БІЛДІНГ».

Обшук планується провести за місцем фактичного знаходження ТОВ «МОРТОНС БІЛДІНГ» в приміщенні бізнес центру «Веста», яке розташоване за адресою: м.Одеса вулиця Транспортна, 5/1, офіс 305.

На підтвердження неможливості отримати доступ до вищевказаних документів у добровільному порядку, або шляхом проведенням інших слідчих дій чи вжиттям заходів забезпечення кримінального провадження свідчить наступне.

Відповідальність за знищення, пошкодження чи перетворення вказаних документів може бути розцінене винними службовими особами ТОВ «МОРТОНС БІЛДІНГ», як більш сприятливі для себе наслідки, ніж притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.І ст.367 КК України, що може свідчити про реальні ризики втрати речових доказів по провадженню без подальшої можливості їх відновлення. Крім того, зволікання з отриманням вищезазначених документів унеможливіть встановлення фактичних обсягів робіт, виконаних станом на момент здійснення оплати за їх виконання, обсягам робіт, за які TOB «МОРТОНС БІЛДІНГ» були перераховані бюджетні кошти. Крім того, для повноти та об`єктивності розслідування кримінального провадження, а також з метою використання при проведенні судової почеркознавчої експертизи та інших судових експертиз необхідно вилучити оригінали зазначених документів. Відповідно до п.п.1.1 п.1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 року (зі змінами та доповненнями) для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів. Таким чином наразі наявні підстави вважати, що спроба органу досудового розслідування отримати зазначені вище документи призведе до втрати доказів у кримінальному провадженні, що виключає можливість отриманім органом досудового розслідування доступу до документів в клопотанні у добровільному порядку, шляхом проведення інших слідчих дій чи вжиттям заходів забезпечення кримінального провадження. Відповідно до ст. 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. В даному випадку, обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання документів, які мають суттєве значення для досудового розслідування.

Також, враховуючи, що в результаті вчинення злочинів, що розслідуються у даному кримінальному провадженні, порушуються права територіальної громади міста Одеси та її мешканців, а також невід`ємні умови сталого економічного та соціального розвитку України, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про які ідеться в клопотанні.

Згідно ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

За результатами розгляду клопотання просять надати дозвіл на проведення обшуку за місцем фактичного знаходження ТОВ «МОРТОНС БІЛДІНГ» в приміщенні бізнес центру «Веста», яке розташоване за адресою: м. Одеса вулиця Транспортна, 5/1, офіс 305 з метою відшукання та вилучення оригіналів наступних документів:?

- договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.202 з додатками;

додаткові угоди до договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ - 2в) за договором про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ - 3) за договором про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

акти на закриття прихованих робіт за договором про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

дефектних актів за договором про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

ресурсних відомостей до договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

підсумкових відомостей ресурсів (витрат по факту) до актів приймання виконаних будівельних робіт за договором про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

проектна документація (робочий проект) «Реконструкція дитячого садка «Сонечко», розташованого за адресою: Одеська обл., Одеський район, с. Іллінка, вул. Міжлиманська, 6а» Коригування

проектно-кошторисної документації за договором про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №030645 від 03.06.2021

експертний звіт щодо розгляду проектної документації за робочим проектом «Реконструкція дитячого садка «Сонечко», розташованого за адресою: Одеська обл., Одеський район, с. Іллінка, вул. Міжлиманська, 6а» Коригування

договір на виконання технічного нагляду за виконання робіт «Реконструкція дитячого садка «Сонечко», розташованого за адресою: Одеська обл., Одеський район, с. Іллінка, вул. Міжлиманська, 6а» Коригування .

Слідчий в судовому засіданні клопотання підтримала та просила задовольнити.

Розглянувши клопотання, дослідивши надані докази, вислухавши доводи слідчого, слідчий суддя, приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукування знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно з ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч. З ст. 233 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 234 КПК України до клопотання мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Відповідно до ч. 5 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; 5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Виходячи з вищезазначеного, на слідчого, прокурора покладається обов`язок доведення наявності достатніх підстав для проведення обшуку.

Слідчим суддею встановлено, що СВ Відділенням поліції № З ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області здійснюється розслідування кримінального провадження № 42023163020000038 від 05.04.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, яке вчинено внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків інженером з технічного нагляду при проведенні реконструкції дитячого садочка «Сонечко».

При вивченні клопотання та матеріалів долучених до нього, слідчий суддя приходить до висновку про недоведеність слідчим та прокурором наявності достатніх підстав для проведення обшуку.

Матеріали кримінального провадження, для дослідження слідчому судді, не надавались.

Достатніми даними того, що було вчинено кримінальне правопорушення слідчий доводить тим, що адресу Малиновської окружної прокуратури м. Одеси від 05.04.2023 за № 3055-23 з УСР в Одеській області надійшли матеріали перевірки ЖЄО №63 від 29.03.2023 відповідно до яких встановлено, що протягом листопада -грудня 2021 року внаслідок не належного виконання своїх службових обов`язків інженером з технічного нагляду при проведенні «Реконструкції дитячого садка «Сонечко» ( ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-01-006731-b) завдано істотної шкоди державі. Проаналізувавши вищенаведений витяг з ЕРДР № 42023163020000038 від 05.04.2023 року, приходжу до висновку, що органом досудового розслідування відома конкретна особа, яка можливо вчинила кримінальне правопорушення за ч.1 ст.367 КК України.

Разом з тим, кримінальне провадження відносно посадових осіб - Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області, ТОВ «МОРТОНС БІЛДІНГ», ТОВ «ТЕХНАГЛЯДБУД» за привласнення бюджетних коштів в особливо великих розмірах при проведенні реконструкції дитячого садка «Сонечко», розташованого за адресою: Одеська область, Одеський район, Усатівська сільська рада, с.Іллінка, вул.Міжлиманська, 6а, не зареєстровано.

При цьому матеріали перевірки ЖЄО №63 від 29.03.2023 для ознайомлення слідчому судді не надано.

Крім того, з клопотання вбачається, що в період часу з жовтня по грудень 2022 року, на підставі 12 актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ2в та КБЗ на рахунок ТОВ «МОРТОНС БІЛДІНГ» від сільської ради перераховано всього 10 055 607 грн., за виконанні будівельні роботи та придбанні матеріали згідно договору на проведення реконструкції дитячого садка «Сонечко», розташованого за адресою: Одеська область, Одеський район, Усатівська сільська рада, с.Іллінка, вул. Міжлиманська, 6а. Однак, з документів наданих до клопотання, випливає що протягом листопада -грудня 2021 року внаслідок не належного виконання своїх службових обов`язків інженером з технічного нагляду при проведенні «Реконструкції дитячого садка «Сонечко» ( ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-01-006731-b) завдано істотної шкоди державі.

Таким чином, в ході розгляду клопотання вбачається неузгодженість самого клопотання з доданими до нього документами.?

Разом з тим, орган досудового розслідування посилається, на те що саме з метою проведення судової будівельно-технічної експертизи щодо перевірки обсягів та якості фактично виконаних будівельних робіт за даним договором, необхідно провести обшук у приміщенні бізнес центру «Веста», за адресою: м. Одеса вулиця Транспортна, 5/1, офіс 305, де фактично знаходиться ТОВ «МОРТОНС БІЛДІНГ» .

На підтвердження знаходження ТОВ «МОРТОНС БІЛДІНГ» у приміщенні бізнес центру «Веста», за адресою: м. Одеса вулиця Транспортна, 5/1, офіс 305, слідчому судді надано: - рапорт оперуповноваженого 4 відділу УСР в Одеській області ДСР НП України ОСОБА_7 , з якого убачається що в ході проведення розшукових заходів встановлено, що фінансово-господарська діяльність ТОВ «МОРТОНС БІЛДІНГ» здійснюється в приміщенні бізнес центру «Веста», за адресою: м. Одеса вулиця Транспортна, 5/1, офіс 305. Відповідно до наданої Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, право власності на приміщення за адресою: м. Одеса вулиця Транспортна, 5/1, зареєстроване за ТОВ «ТЕКА».

Відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що відшукувані речі, документи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі.

Відповідно до клопотання, обшук необхідно провести з метою відшукання та вилучення документів, речей та предметів, які мають значення для кримінального провадження, проте не доведено достатність підстав вважати, що відшукувані речі, документи знаходяться у зазначеному в клопотанні приміщенні, загальна площа якого 4139,9 кв.м..

Також, вказані обставини не доведенні слідчим у судовому засіданні під час розгляду клопотання про обшук.

Таким чином, орган досудового розслідування намагається довести скоєння злочину та те, що відшукувані речі знаходяться за адресою: за адресою: м. Одеса вулиця Транспортна, 5/1, офіс 305 . за допомогою обшуку, а не навпаки.

Слідчий суддя звертає увагу, що потреба у проведенні огляду слідчим не мотивована жодним чином, перелічено лише ряд дій, які необхідно провести. При цьому, фактично йде мова про витребування документів, необхідних для проведення експертизи.

Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя приходить до висновку, що слідчим та прокурором не було дотримано вимог п. 1 ч. З ст. 132 КПК України, оскільки під час складання клопотання слідчий, як суб`єкт, який безпосередньо здійснює досудове розслідування, повинен не лише констатувати наявність необхідності застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а як суб`єкт, який найбільш обізнаний стосовно фактичних підстав їх застосування, навести суду відповідні аргументи, що підтверджують таку необхідність, переконати суд прийняти відповідне процесуальне рішення, а суд, гуртуючись на власному переконанні щодо наявності для цього достатніх підстав, постановляє рішення, яким задовольняє таке клопотання, так як матеріалами не підтверджуються обставини вказані в клопотанні слідчого.

У рішенні ЄСПЛ у справі "Ратушна проти України" від 02.12.2010 року, суд зазначив, що для санкціонування проведення обшуку житла чи іншої власності закон вимагає, аби суди України були переконані у наявності достатніх підстав вважати, що речі, які розшукуються, можуть бути знайдені там.

Отже, наведені в клопотанні про надання дозволу на проведення обшуку обставини та додані до клопотання копії документів не доводять наявність достатніх підстав для задоволення клопотання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 234-237 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання слідчого СВ Відділення поліції № 3 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 погоджене з прокурором Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення огляду по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за N 42023163020000038 від 05.04.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України - відмовити.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя : ОСОБА_1