Рішення

від 11.04.2023 по справі 440/9489/22

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року м. ПолтаваСправа № 440/9489/22

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Головка А.Б.,

за участю:

секретаря судового засідання Накісько Т.А.,

представника позивача Лукянової Ю.В., представника відповідача Кортоус Т.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Лубнигаз" до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Амітрейд" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

В С Т А Н О В И В:

Позивач Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Лубнигаз" звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-22-000012-с від 30.09.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Лубнигаз" лічильників газу з вбудованою передачею даних з комплектом монтажних частин відповідачем 30.09.2022 опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-22-000012-с, який позивач вважає протиправним посилаючись на те, що позивач не є замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" та його дія не поширюється на позивача.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/9489/22, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), витребувано від відповідача докази та встановлено строк для їх надання до суду.

22 грудня 2022 року до суду надійшов відзив Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на позовну заяву, у якому представник відповідача просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Посилається на те, що відповідачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-22-000012-с за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог частини 1 статті 16 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону. Також, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Амітрейд" установлено порушення вимог абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю установлено порушення вимог частини шостої статті 33 Закону. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором. Щодо підстав проведення моніторингу зазначав, що управлінням було отримано лист Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 "Про надання доручення", яким було доручено провести моніторинг процедури закупівлі №UA-2022-01-22-000012-с. Вважає доводи позивача про те, що АТ "Лубнигаз" не може бути об`єктом, що контролюється відповідачем є такими, що не відповідають дійсності, оскільки в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" позивач є замовником та здійснює публічні закупівлі, які в свою чергу підлягають моніторингу. Та обставина, що АТ "Лубнигаз" не відноситься до підконтрольних установ в розумінні Закону № 2939-ХІІ, не позбавляє права Управління проводити моніторинг здійснений Замовником публічних закупівель відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 23.01.2023 року суд вирішив перейти до розгляду справи № 440/9489/22 за правилами загального позовного провадження; призначив підготовче засідання.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 14.02.0223 року залучено до участі у справі № 440/9489/22 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Амітрейд".

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 01.03.2023 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши письмові докази і письмові пояснення сторін, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та спірні правовідносини.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Лубнигаз" (код 05524713) зареєстроване юридичною особою, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Лубнигаз" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2022-01-22-000012-с на закупівлю лічильників газу з вбудованою передачею даних з комплектом монтажних частин в кількості 700 шт.

За результатами торгів Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Лубнигаз" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Амітрейд" (постачальник) укладений договір поставки № 01/03-2022/2 від 01.03.2022 року.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області було отримано лист Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 "Про надання доручення", яким було доручено провести моніторинг процедури закупівлі №UA-2022-01-22-000012-с.

14.09.2022 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області прийнято наказ №29-з "Про початок моніторингу закупівель", яким відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підпунктом 12 пункту 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 року № 113, наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

Пунктом 15 додатку до наказу від 14.09.2022 №29-з визначено моніторинг закупівлі щодо оголошення про проведення процедури закупівлі №UA-2022-01-22-000012-с.

30 вересня 2022 року заступником начальника управління - начальником відділу затверджений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-22-000012-с, яким АТ "Лубнигаз" зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором.

Позивач не погодився з висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-22-000012-с від 30.09.2022 року та звернувся до суду з позовом у цій справі.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) .

Згідно частини 1 статті 3 Закону № 922-VIII цей Закон застосовується:

1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;

3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин другої, третьої і сьомої цієї статті.

За визначенням, наведеним в пункті 11 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII, замовники - це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Статтею 2 Закону № 922-VIII визначено умови, за яких цей Закон застосовується до замовників.

Так, згідно пункту 4 частини 1 статті 2 Закону № 922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

- органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

- наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

При цьому, для цілей пункту 4 частини першої цієї статті діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох із таких сфер: 1) забезпечення транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) та постачання природного газу на користь третіх осіб (замовників), видобутку природного газу та надання послуг установки LNG.

Таким чином, лише здійснення діяльності в окремих сферах, зокрема, розподілу природного газу, не достатньо для того, щоб суб`єкт господарювання вважався замовником в розумінні Закону, а необхідно ще володіння однією із ознак, передбачених статтею 2 Закону - наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Згідно статуту Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Лубнигаз" позивач є юридичною особою приватного права, є приватним акціонерним товариством; основною метою (цілями) його діяльності є отримання прибутку; він на свій розсуд користується та розпоряджається майном, що знаходиться у його власності.

Згідно інформаційної довідки ПАТ "Національний депозитарій України" № 182182 від 11.05.2019 року державна частка в статутному капіталі позивача відсутня.

При дослідженні обставин, щодо наділення позивача спеціальними та ексклюзивними правами судом з`ясовано наступне.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Лубнигаз" є ліцензіатом, який здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії виданою постановою НКРЕКП України № 848 від 29.06.2017 та є оператором газорозподільної системи.

При цьому, наявність ліцензії на розподіл природного газу не є спеціальним або ексклюзивним правом, оскільки право провадження суб`єктом господарювання визначеного Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності" виду діяльності на підставі ліцензії не обмежує провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом однією чи кількома особами, у зв`язку з однаковими умовами для отримання ліцензії будь-яким суб`єктом господарювання у разі дотримання ним встановлених відповідним законодавством вимог, тому не може розглядатись як спеціальне чи ексклюзивне право.

Згідно із статтею 1 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕКП 30.09.2015 № 2494, оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно - технологічного управління.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про природні монополії" природна монополія - це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги), а суб`єкт природної монополії - це суб`єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності, який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.

Суб`єкти природних монополій можуть мати спеціальні або ексклюзивні права з явною забороною будь-яким іншим підприємствам надавати таку послугу, однак сам факт діяльності у сфері природної монополії конкретного підприємства не означає, що таке підприємство володіє спеціальними або ексклюзивними правами в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже поняття «спеціальні права» або «ексклюзивні права», а не статус «суб`єкта природної монополії», має ключове значення для визначення замовників, зазначених у пункті 4 частини першої та частини другої статті 2 Закону № 922-VIII, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону.

Законодавство України не містить виключного переліку суб`єктів господарювання, які можуть здійснювати діяльність з розподілу природного газу. Існує лише вимога відповідних ліцензійних умов щодо наявності у такого суб`єкта у власності, користуванні або експлуатації розподільних мереж. в т. ч. державних та комунальних.

«Спеціальні чи ексклюзивні права» не виникають при передачі суб`єкту господарювання державою чи органом місцевого самоврядування окремого індивідуально визначеного майна, яке може бути складовою частиною розподільної мережі, на виконання договорів чи в ході інших господарських операцій.

Крім того, законодавство не передбачає заборони для інших приватних суб`єктів господарювання мати у власності, користуванні чи на інших законних підставах газорозподільні системи чи їх складові, окрім заборони перебування газорозподільних систем державної власності у господарському віданні недержавних суб`єктів господарювання (частина перша статті 37 Закону України "Про ринок природного газу").

Таким чином, суд приходить до висновку, що Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Лубнигаз" не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не відповідає жодній з визначених у ст. 2 Закону № 922-VIII ознак.

У зв`язку із вищенаведеним, посилання відповідача у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-22-000012-с на порушення Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Лубнигаз" вимог Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставним, оскільки його дія не поширюється на позивача.

Враховуючи викладене вище, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-22-000012-с від 30.09.2022 року.

Отже, адміністративний позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Лубнигаз" обґрунтований та підлягає задоволенню.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Лубнигаз" (вул. Л.Толстого, 87, м. Лубни, Полтавська область, 37503; код ЄДРПОУ 05524713) до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (пр-т Президента Грушевського, 3а, м. Луцьк, 43005; код ЄДРПОУ ВП 40913671), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Амітрейд" (пр-т В.Лобановського, 39а, к.3, м. Київ, 03110; код ЄДРПОУ 41372674) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-22-000012-с від 30.09.2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Лубнигаз" судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2481,00 грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 21 квітня 2023 року.

Головуючий суддя А.Б. Головко