Постанова

від 05.12.2023 по справі 440/9489/22

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 р.Справа № 440/9489/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,

Суддів: Любчич Л.В. , Спаскіна О.А. ,

за участю секретаря судового засідання Труфанової К.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.04.2023 р. (ухвалене суддею Головко А.Б., повний текст якого складено 21.04.2023 р.) по справі № 440/9489/22 за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Лубнигаз" до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Амітрейд" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Лубнигаз (в подальшому АТ ОГС Лубнигаз) звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-01-22-000012-с від 30.09.2022 р.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 11.04.2023 р. позов задоволено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.04.2023 р. та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, а саме, Конституції України, Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Закону України Про публічні закупівлі, Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.

Позивач подав до суду апеляційної інстанції письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У судове засідання третя особа свого представника не направила, про дату, час і місце судового засідання повідомлена своєчасно та належним чином.

У судовому засіданні представники апелянта підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

У судовому засіданні представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судовим розглядом встановлено, що АТ ОГС Лубнигаз розміщено оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2022-01-22-000012-с на закупівлю лічильників газу з вбудованою передачею даних з комплектом монтажних частин в кількості 700 шт., в якому визначено: кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 08.02.2022 р. 09:59; дата та час проведення електронного аукціону - 09.02.2022 р. 14:13; дата та час розкриття тендерних пропозицій 09.02.2022 р. 14:36, після завершення електронного аукціону.

За результатами торгів між АТ ОГС Лубнигаз (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю Амітрейд (постачальник) укладено договір поставки № 01/03-2022/2 від 01.03.2022 р.

Наказом Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 14.09.2022 р. № 29-з "Про початок моніторингу закупівель", на підставі листа Державної аудиторської служби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 р. Про надання доручення, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, пп. 12 п. 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 р. № 113, зокрема, призначено моніторинг процедури закупівлі № UA-2022-01-22-000012-с.

За результатами проведення моніторингу закупівель 30.09.2022 р. заступником начальника управління - начальником відділу затверджений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-22-000012-с, в консультативній частині якого встановлено, що позивачем порушено вимоги ч. 1 ст. 16, п. 2 ч. 2 ст. 22, абзац 1 пункту 2 часини 1 статті 31, ч. 5 ст. 8, ч. 6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку з чим зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором.

Не погоджуючись із вищевказаним висновком відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок відповідача необхідно визнати протиправним і скасувати, у зв`язку з його безпідставністю, оскільки позивач не є замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі, у зв`язку з чим дія цього Закону на нього не поширюється.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Щодо доводів позивача, що підставою для задоволення позову є те, що АТ ОГС Лубнигаз не є замовником у розумінні Закону України Про публічні закупівлі" суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

У пункті 11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічну закупівлі" визначено, що замовниками є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі, до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі, для цілей пункту 4 частини першої цієї статті діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється, зокрема в сфері забезпечення транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) та постачання природного газу на користь третіх осіб (замовників), видобутку природного газу та надання послуг установки LNG.

Пунктом 17 статті 1 Закону України Про ринок природного газу встановлено, що оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

Згідно із п. 32 ст. 1 Закону України Про ринок природного газу, регулятор - національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 9 Закону України Про ринок природного газу, господарська діяльність на ринку природного газу, пов`язана з його транспортуванням, розподілом, зберіганням, наданням послуг установки LNG, постачанням природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії. Діяльність інвесторів - учасників угод про розподіл продукції, укладених згідно із Законом України "Про угоди про розподіл продукції", на ринку природного газу здійснюється з урахуванням статті 4 Закону України "Про угоди про розподіл продукції". Ліцензія на провадження господарської діяльності на ринку природного газу, пов`язаної з його транспортуванням, розподілом, зберіганням, наданням послуг установки LNG, постачанням природного газу, видається Регулятором у встановленому законодавством порядку.

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 37 Закону України Про ринок природного газу, оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах. Газорозподільні системи, власником яких є держава, не можуть знаходитися в користуванні оператора газорозподільної системи на праві господарського відання, крім випадків належності такого оператора до суб`єктів господарювання державного сектору економіки. Оператор газорозподільної системи провадить діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, що видається Регулятором.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 38 Закону України Про ринок природного газу, з метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 37 цього Закону, оператор газорозподільної системи зобов`язаний: розробляти, щороку до 31 липня подавати на затвердження Регулятору, розміщувати на своєму веб-сайті та виконувати план розвитку газорозподільної системи на наступні 10 років; вживати заходів з метою забезпечення безпеки постачання природного газу, в тому числі безаварійної та безперебійної роботи газорозподільної системи.

Судовим розглядом встановлено, що в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2022-01-22-000012-с позивач самостійно зазначив, що він є замовником, який відноситься до категорії юридична особа, яка здійснює діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання.

Згідно із пп. 1.2.1. Статуту АТ "ОГС "Лубнигаз", затвердженого зборами акціонерів Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Лубнигаз" Протокол № 23 від 23.04.2019 р., Товариство є правонаступником всіх прав та обов`язків Державного підприємства по газопостачанню та газифікації "Лубнигаз", Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Лубнигаз" та Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Лубнигаз".

Предметом (основними видами) діяльності позивача є, зокрема, розподіл природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим та нерегульованим тарифом (пп. 2.2.1., 2.2.2 вищезазначеного Статуту).

Свою діяльність позивач здійснює на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, виданої на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (в подальшому -НКРЕКП) № 848 від 29.06.2017 р., зміненої постановою НКРЕКП № 2513 від 16.12.2020 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, судовим розглядом встановлено, що позивач є замовником, відповідно до вимог п. 4 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки здійснює діяльність із розподілу та постачання природного газу на підставі ліцензії, виданої органом державної влади на підставі нормативно-правового акта.

Із врахуванням вищевикладених обставин, суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції про визнання протиправним і скасування оскаржуваного висновку відповідача, у зв`язку з тим, що позивач не є суб`єктом відповідальності в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" та на нього не поширюються вимоги цього Закону.

Щодо інших доводів позивача щодо наявності підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного висновку відповідача суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 р. № 2939-XII (в подальшому Закон № 2939-XII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно із ч. 1 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із ч. 3 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 5 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно із ч. ч. 6, 7 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч. 8 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі).

Згідно із ч. 9 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (ч. 8 ст. 12 Закону України Про публічні закупівлі).

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно із п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі, у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (абзац 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі).

Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Згідно із розділом ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 р. № 958/35241 (в подальшому Порядок № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в встановленому законодавством порядку такі порушення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що ні Законом України "Про публічні закупівлі", ні Порядком № 552, не встановлено, в який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення, тобто, орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Для попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений в постановах Верховного Суду від 15.06.2023 р. у справі № 160/15844/22, від 09.11.2023 р. у справі № 160/7811/22.

Як вбачається зі змісту Висновку за результатами моніторингу закупівлі № UA-2022-01-22-000012-с від 30.09.2022 р., відповідачем встановлено, що: в тендерній документації не зазначено кваліфікаційних критеріїв, передбачених чинним законодавством; Товариством з обмеженою відповідальністю Амітрейд в складі своєї пропозиції не надано документів, що підтверджують відповідність предмета закупівлі, встановленим замовником вимогам та інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію; за результатами моніторингу закупівлі встановлено, що в електронній системі закупівельна відсутня інформація від замовника обґрунтування необхідності продовження строку для укладання договору про закупівлю, а замовник уклав договір поставки з переможцем на 21 день (01.03.2022 р.) з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю (09.02.2022 р.).

У зв`язку із встановленням вищезазначених порушень, в оскаржуваному висновку відповідача зобов`язано позивача усунути виявлені порушення у визначеному законом порядку та визначено як один із способів усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що єдиним можливим шляхом усунення порушення у вигляді припинення договору про закупівлю, що укладений з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі", є його розірвання.

Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений в постанові Верховного Суду від 12.05.2022 р. у справі № 520/258/20.

Із врахуванням вищевикладених обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-01-22-000012-с від 30.09.2022 р. обґрунтований, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення позову АТ "ОГС "Лубнигаз" про визнання протиправним і скасування цього висновку.

Згідно із ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

При прийнятті рішення у даній справі суд врахував позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки інших аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Доводи і заперечення позивача на висновки суду апеляційної інстанції не впливають.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення, у разі неправильного застосування норм матеріального права.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає необхідним скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 02.02.2023 р. та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову АТ ОГС Лубнигаз.

Керуючись ст. ст. 229, 243, 308, 315, 317, 322, 325, 326, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.04.2023 р. по справі № 440/9489/22 скасувати.

Прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Лубнигаз".

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя О.В. ПрисяжнюкСудді Л.В. Любчич О.А. Спаскін Повний текст постанови складено 13.12.2023 року