Постанова

від 24.04.2023 по справі 671/1985/21

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 671/1985/21

Провадження № 22-ц/4820/53/23

Хмельницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Корніюк А.П. (суддя доповідач), П`єнти І.В., Талалай О.І., секретар судового засідання Цугель А.О.

за участю представника позивача ОСОБА_1 , представника відповідачів ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу №671/1985/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Волочиського районного суду Хмельницької області від 02 серпня 2022 року (суддя Ніколова С.В., повне судове рішення складено 05 серпня 2022 року) у справі за позовом ОСОБА_3 до Завалійківської гімназії Війтовецької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області, Війтовецької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час відсторонення від роботи.

Заслухавши доповідача, пояснення представників учасників справи, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

Звертаючись до суду із позовом, ОСОБА_3 вказував, що він працює вчителем основ християнської етики, вчителем захисту України та за сумісництвом практичним психологом і соціальним педагогом Завалійківської ЗОШ І-ІІІ ступенів Війтовецької селищноїради Хмельницькогорайону Хмельницькоїобласті (перейменовано на Завалійківську гімназію Війтовецької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області). 08.11.2021 позивачу відповідачем було вручено наказ №42 н/к, яким його відсторонено від роботи з підстав відсутності щеплення проти COVID-19. ОСОБА_3 посилається на те, що ні в трудовому контракті, ні в посадових інструкціях, що підписані сторонами такого зобов`язання з боку позивача, як вакцинація від COVID-19 не має, а також не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача від роботи з підстав відсутності вказаного щеплення. ОСОБА_3 зазначає, що виключно Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлюється перелік обов`язкових щеплень і цим законом щеплення від COVID-19 не встановлене, як обов`язкове, а тому його відсторонення з підстав ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним і окремого порядку відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від COVID-19 не затверджено.

В уточнених позовних вимогах ОСОБА_3 зазначив, що 02.12.2021 його було допущено до роботи, а тому враховуючи ст. 235 КЗпП України підлягає стягненню на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 9311,76 грн.

Таким чином, враховуючи уточнені позовні вимоги від 17.02.2022 та від 10.05.2022 ОСОБА_3 просив суд визнати незаконним та скасувати наказ Завалійківської ЗОШ І-ІІІ ступенів Війтовецької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області від 08.11.2021 №42 н/к про відсторонення його від роботи; зобов`язати Війтовецьку селищну раду Хмельницького району Хмельницької області виплатити ОСОБА_3 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи в сумі 9311,76 грн.

Ухвалою Волочиського районного суду Хмельницької області від 04 травня 2022 року до участі у справі в якості співвідповідача залучено Війтовецьку селищнураду Хмельницькогорайону Хмельницькоїобласті.

Рішенням Волочиського районного суду Хмельницької області від 02 серпня 2022 року в задоволені позову ОСОБА_3 відмовлено.

Не погоджуючись із цим рішенням суду, ОСОБА_3 оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Так, апелянт зазначає, що відповідач, не володіючи інформацією про наявність чи відсутність у позивача протипоказань проти щеплень, 08.11.2021 не допустив його до роботи та ознайомив з наказом про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати.

ОСОБА_3 вважає, що відмова надавати відомості про наявність щеплення від COVID-19 та відсутність вакцинації від COVID-19 не може вважатися порушенням та не може бути наслідком відсторонення від роботи. Жодним законом України не встановлено порядку про відсторонення працівників від роботи на підставі відсутності у них відомостей про щеплення від COVID-19. Таким чином, при прийняті якогось рішення щодо відсторонення від роботи працівника, відповідач повинен керуватися тільки основними законами України і тими законодавчими та нормативно-правовими актами, які не суперечать основним законам України таким як Конституція України, Кодекс законів про працю та Цивільний кодекс України та не порушувати право заробляти працею.

Апелянт посилається на те, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено його права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод.

Також, апелянт вказує, що наказ про відсторонення від роботи прийнятий директором Завалійківської ЗОШ, проте її Статутом (пункт 4.6) не передбачено повноваження директора школи приймати рішення про відсторонення працівників від роботи, а отже він не є уповноваженим органом приймати такі рішення.

А тому, ОСОБА_3 просить колегію суддів скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Відзив на апеляційну скаргу від учасників справи до апеляційного суду не надходив.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 24 жовтня 2022 року провадження у справі №671/1985/21 зупинено до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №130/3548/21 (провадження №14-82цс22).

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 27 лютого 2023 року провадження у справі №671/1985/21 поновлено та призначено справу до судового розгляду.

Представник апелянта ОСОБА_3 ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу з підстав у ній наведених.

Представник відповідачів Завалійківської гімназії Війтовецької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області та Війтовецької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області Флис В.В. проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просить оскаржуване рішення залишити без змін.

Позивач ОСОБА_3 до суду не з`явився, хоча про день і час розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. (ч. 1 ст. 263 ЦПК України).

Суд, відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Так, судом першої інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_3 з 16.02.2016 працює вчителем основ християнської етики Завалійківської ЗОШ І-ІІІ ступенів Війтовецької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області (перейменовано на Завалійківську гімназію Війтовецької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області), а також із 01.02.2021 працює у цьому ж навчальному закладі за сумісництвом: практичним психологом (0,25 посадового окладу), соціальним педагогом (0,25 посадового окладу) та вчителем захисту України (0,25 посадового окладу), що підтверджується копіями трудової книжки, розпорядження Війтовецького селищного голови №55-нк від 16.02.2016, наказів директора Завалійківської ЗОШ №5-н/к від 01.02.2021, №59 від 01.09.2021, табелем тижневого навантаження вчителів Завалійківської ЗОШ І-ІІІ ступенів за листопад 2021 року (а.с. 9,10, 26-28, 66).

05 листопада 2021 року директор Завалійківської ЗОШ письмово повідомив позивача про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 на підставі наказу МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 та пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236. У даному повідомленні позивачу запропоновано надати документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595 і роз`яснено, що у разі ненадання зазначених документів його буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 до усунення обставин, які призвели до відсторонення (а.с. 51).

Цього ж дня повідомлення було вручено позивачу, однак від підпису про одержання повідомлення він відмовився, про що був складений відповідний акт (а.с.52).

Наказом директора Завалійківської ЗОШ № 42-н/к від 08.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_4 » ОСОБА_3 , вчителя основ християнської етики, практичного психолога відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Підстава: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_3 від 05.11.2021 (а.с.7).

Наказом директора Завалійківської ЗОШ № 42-н/к від 08.11.2021 «Про внесення змін до наказу «Про відсторонення від роботи ОСОБА_4 » внесено зміни в наказ та викладено пункт перший в такій редакції: ОСОБА_3 , вчителя основ християнської етики, захисту України, практичного психолога, соціального педагога відсторонити від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Підстава: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_3 від 05.11.2021 (а.с.182).

Наказом директора Завалійківської ЗОШ № 42-н/к від 08.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 , вчителя основ християнської етики, захисту України, практичного психолога, соціального педагога Завалійківської ЗОШ 1-111 ступенів Війтовецької селищної ради» ОСОБА_3 , вчителя основ християнської етики, захисту України, практичного психолога, соціального педагога відсторонити від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Підстава: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_3 від 05.11.2021 (а.с.49).

08 листопада 2021 року наказ про відсторонення було вручено позивачу; від підпису про одержання наказу він відмовився, про що свідчить акт від 08.11.2021 (а.с.50).

02 грудня 2021 року на підставі внутрішнього COVID-сертифікату позивача було допущено до роботи на посадах вчителя основ християнської етики, захисту України, практичного психолога та соціального педагога Завалійківської ЗОШ з 02.12.2021 (а.с.63).

Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що наказ про відсторонення позивача від роботи був виданий з метою забезпечення з 08.11.2021 допуску до роботи працівників закладів освіти виключно тих, що пройшли щеплення або ж надали відповідні документи про абсолютні протипоказання до щеплення. І, оскільки ОСОБА_3 , не пройшов щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, відповідних документів щодо протипоказань організму від такого щеплення роботодавцю не надав, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, є правомірним та виданий відповідно до закону, а тому скасуванню не підлягає. За таких обставин, суд вважав, що відсутні підстави і для задоволення решти позовних вимог про зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час відсторонення від роботи, оскільки вони є похідними від вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи.

Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони відповідають нормам матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 49 Конституції України кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування. Охорона здоров`я забезпечується державним фінансуванням відповідних соціально-економічних, медико-санітарних і оздоровчо-профілактичних програм.

У пунктах а, б статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У відповідності до пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09 грудня 2020 року № 1236 в редакції з урахуванням змін, що набрали чинності 26 жовтня 2021 року (далі - Постанова), керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій слід забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Зі змісту підпункту 1 пункту 41-6 Постанови вбачається, що керівник державного органу (державної служби), керівник підприємства, установи та організації також має прийняти рішення про повідомлення працівників про проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Таке повідомлення має містити усю необхідну інформацію, необхідну для проведення обов`язкових щеплень (наприклад, посилання на нормативно-правові акти, на підставі яких проводиться обов`язкове щеплення працівників; прохання надати у визначений строк документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; дата, час та місце проведення обов`язкового профілактичного щеплення, якщо роботодавець вирішив організувати проведення такого щеплення; наслідки відмови або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення тощо).

Повідомлення про обов`язкове щеплення проти COVID-19 може бути доведено до відома усіх працівників, наприклад, у письмовому вигляді з проставленням підпису працівника про ознайомлення з таким повідомленням тощо.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова проінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

У справі, яка переглядається, встановлено, що відповідач письмово повідомив ОСОБА_3 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, а саме про те, що на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 позивач має надати документ на підтвердження наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595.

Також ОСОБА_3 роз`яснено, що якщо він не надасть один із зазначених документів, 08 листопада 2021 року його відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Вказане повідомлення ОСОБА_3 отримав, проте відмовився від підпису про одержання повідомлення, про що 05.11.2021 складено відповідний акт.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння,

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази Міністерства охорони здоров`я України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники, крім інших: закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України від 24 лютого 1994 року № 4004-XII «Про забезпечення санітарного і епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Вказаний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Отже, відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153. Як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

При цьому саме працівник має надати роботодавцю документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

За таких обставин, суд першої інстанції, оцінивши у відповідності до вимог ст. 89 ЦПК України подані учасниками справи докази, прийшов вірного висновку про те, що ОСОБА_3 не пройшов щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та відповідних документів щодо протипоказань організму від такого щеплення роботодавцю не надав, у зв`язку із чим оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020, наказу МОЗ від 04.10.2021 №2153 щодо відсторонення ОСОБА_3 , вчителя основ християнської етики, вчителя захисту України, практичного психолога, соціального педагога від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 на час відсутності щеплення від COVID-19 не є протиправним та виданий відповідно до закону і в межах повноважень директора навчального закладу.

А тому з огляду на наведене вище аргументи апеляційної скарги ОСОБА_3 про те, що його відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю щеплення проти COVID-19 відбулось не на підставі закону є безпідставними.

Також, апеляційний суд відхиляє твердження апелянта про те, що оспорюваний наказ виданий директором навчального закладу не в межах його повноважень, адже, як встановлено в суді апеляційної інстанції, позивач на день прийняття оскаржуваного наказу перебував у трудових відносинах саме з Завалійківською ЗОШ І-ІІІ ступенів і саме директор школи, крім іншого, здійснює керівництво педагогічним колективом та організовує навчально виховний процес, забезпечує дотримання санітарно гігієнічних норм, видає у межах своєї компетенції накази та розпорядження і контролює їх виконання (п. 4.6 Статуту Завалійківської ЗОШ І-ІІІ ступенів Війтовецької селищної ради Хмельницької області). І відповідно до п. 1.3. посадової інструкції практичного психолога та п. 1.4 посадової інструкції соціального педагога практичний психолог та соціальний педагог, на посаді яких працює ОСОБА_3 , підпорядковується директору з усіх питань діяльності.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги щодо невиправданого втручання у права позивача у зв`язку із відстороненням від роботи, адже обмеження його прав не є пропорційним поставленій меті, а також, що таке втручання має переслідувати легітимну мету, апеляційний суд зазначає наступне.

За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню.

Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

У справі, що переглядається, суд першої інстанції вірно встановив, що ОСОБА_3 працює вчителем основ християнської етики, вчителем захисту України та за сумісництвом практичним психологом і соціальним педагогом Завалійківської ЗОШ І-ІІІ ступенів Війтовецької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області (перейменовано на Завалійківську гімназію Війтовецької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області) та він належав до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Відповідно до режиму роботи навчального закладу на 2021 -2022 н.р., що затверджений директором Завалійківської ЗОШ І-ІІІ ступенів слідує, що навчальний процес організовано за 5-ти денним тижневим режимом занять і, крім іншого, шкільні засідання та збори працівників школи слід проводити тривалістю не більше однієї години з дотриманням карантинних вимог (а.с. 181).

Як слідує із матеріалів справи, ОСОБА_3 у своїй освітній діяльності керується посадовою інструкцією вчителя захисту України, посадовою інструкцією практичного психолога та посадовою інструкцією педагога, що затверджені директором Завалійківської ЗОШ І-ІІІ ступенів та з якими ознайомлений позивач відповідно 01.09.2021 та 16.02.2021.

Згідно із посадовою інструкцією вчителя захисту України слідує, що у своїй діяльності вчитель керується Конституцією України, Конвенцією про права дитини, законами України, указами Президента України, рішеннями Кабінету Міністрів України, наказами та іншими нормативно-правовими актами центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування та підпорядкованих їм органів управління освітою, вимогами Державних стандартів загальної середньої освіти, правилами і нормами з охорони праці та безпеки життєдіяльності, цивільного захисту, пожежної безпеки, статутом і правилами внутрішнього трудового розпорядку закладу освіти, наказами директора (п. 1.7 посадової інструкції вчителя).

Такі ж вимоги містяться і в посадовій інструкції практичного психолога та в посадовій інструкції соціального педагога.

Згідно п. 1.4 посадової інструкції вчителя захисту України, основні функції вчителя безпосередньо здійснює освітній процес, забезпечує його результативність. Учитель взаємодіє із директором закладу освіти та його заступниками; керівником методичного об`єднання вчителів з предмета, який викладає; іншими педагогічними працівниками закладу освіти; медичними працівниками закладу освіти; батьками, іншими законними представниками учнів; громадськими організаціями, позашкільними та культурно-освітніми закладами (п. 7 посадової інструкції вчителя захисту України ).

З педагогічного навантаження педагогічних працівників Завалійківської ЗОШ І-ІІІ ступенів на 2021-2022 н.р. прослідковується, що ОСОБА_3 мав тижневе педагогічне навантаження з основ християнської етики 11 годин на тиждень (44 години на місяць), з предмету захисту України - 3 години на тиждень (12 годин на місяць), а також здійснював освітню діяльність, як практичний психолог на 0,25 ставки та соціальний педагог на 0,25 ставки (а.с. 178 зворот - 179).

Таким чином, посадові обов`язки ОСОБА_3 , як вчителя основ християнської етики, вчителя захисту України, практичного психолога та соціального педагога полягають у здійсненні навчання та виховання учнів, що зумовлює необхідність у щоденному соціальному контакті з учнями, а також працівниками Завалійківської ЗОШ І-ІІІ ступенів, решта яких у кількості 17 осіб не були відсторонені від роботи з підстав відсутності профілактичного щеплення проти COVID-19.

Крім того, головними завданнями навчального закладу (учасником навчально виховного процесу якого є ОСОБА_3 , як педагогічний працівник, практичний психолог та соціальний педагог) в т.ч. виховання свідомого ставлення до свого здоров`я та здоров`я інших громадян, як найвищої соціальної цінності, формування засад здорового способу життя, збереження й зміцнення фізичного та психічного здоров`я учнів; педагогічні працівники зобов`язані в т.ч. сприяти розвитку інтересів, нахилів та здібностей дітей, а також збереженню їх здоров`я (пункти 1.6, 3.9 Статуту Завалійківської ЗОШ, затвердженого рішенням п`ятої сесії Війтовецької селищної ради №14-15/2016 від 15.03.2016).

ОСОБА_3 був обізнаний з необхідністю обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 і необхідністю надання керівнику навчального закладу до 08.11.2021 документу, що підтверджує проведення повного курсу вакцинації проти COVID-19 або одну дозу вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання у надзвичайних ситуаціях, або надання довідки про абсолютні протипоказання для проведення такого щеплення, за формою, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 595.

Наказом директора школи № 42н/к від 08 листопада 2021 року ОСОБА_3 був відсторонений від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

У справі, яка переглядається, індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права на працю, в тому числі на заробітну плату, відпочинок та соціальний захист, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, в тому числі дітей, які здобувають освіту в цьому закладі і відповідно до чинного законодавства не підлягають вакцинації; інших працівників цього ж закладу освіти, які здійснили у встановленому державою порядку щеплення до 08.11.2021. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета: загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

Оцінюючи загрозу, яку потенційно на роботі міг нести позивач як невакцинований працівник, колегія суддів враховує також кількість його соціальних контактів на робочому місці, у тому числі контактів із дітьми, які здобувають освіту в цьому закладі і мають право на безпечний освітній процес.

Держава, встановивши обов`язковість щеплень для певних категорій працівників, зокрема працівників закладів загальної середньої освіти, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі і власне не щепленого працівника.

Колегія суддів зазначає, що відмова від вакцинації є правом громадянина, але, як будь-яке право, в деяких ситуаціях це право може бути обмежено. Обмеження прав може відбуватися в інтересах держави і суспільства і обумовлено насамперед необхідністю поваги таких же прав і свобод інших людей, а також необхідністю нормального функціонування суспільства і держави.

Право ОСОБА_3 на працю в освітньому закладі було тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач ухилився від обов`язкового щеплення. Таке втручання ґрунтувалося на законі, має легітимну мету, є пропорційним до досягнення такої мети та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

З огляду на те, що за позивачем на період відсторонення зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, нарахування заробітної плати відновилося одразу після усунення ОСОБА_3 причин, що зумовили його відсторонення від роботи та після його допуску до роботи (виконання робіт), отже апеляційний суд не встановив порушення права позивача на працю, передбачене у статті 43 Конституції України.

У цій справі позивачем не доведено, а судом не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку, що тимчасове відсторонення позивача від роботи становило непропорційне втручання у його приватне життя.

Оскільки підстави для скасування наказу про відсторонення від роботи не знайшли свого підтвердження, тому відсутні і правові підстави для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зазначені висновки узгоджуються із правовими висновками Верховного Суду, що викладені у постановах від 01 березня 2023 року у справі № 697/2349/21 (провадження № 61-6083св22), від 01 березня 2023 року у справі № 751/8696/21 (провадження № 61-7240св22), від 15 березня 2023 року у справі № 697/2359/21 (провадження № 61-5525св22), від 29 березня 2023 року у справі № 682/2645/21 (провадження № 61-4736св22).

Посилання в апеляційній скарзі на те, що наказом директора Завалійківської ЗОШ від 08.11.2021 позивача було відсторонено від роботи вчителя основ християнської етики та практичного психолога, однак не відсторонено від роботи соціального педагога та вчителя захисту України спростовуються наказом директора Завалійківської ЗОШ №42-н/к від 08.11.2021, яким внесено зміни в наказ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 » та викладено п.1 в такій редакції: « ОСОБА_3 , вчителя основ християнської етики, захисту України, практичного психолога, соціального педагога відсторонити від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати».

Інші доводи апеляційної скарги були предметом розгляду суду першої інстанції та додаткового правового аналізу не потребують, на законність судового рішення не впливають, а зводяться до незгоди апелянта із висновками суду, а також спростовуються встановленими вище обставинами справи.

Перегляд судового рішення у суді апеляційної інстанції забезпечує виконання головного завдання арреllatio - дати новим судовим розглядом додаткову гарантію справедливості судового рішення, реалізації права на судовий захист. Ця гарантія полягає в тому, що сам факт другого розгляду дозволяє уникнути помилки, що могла виникнути при першому розгляді. Апеляція по суті є надання новим судовим розглядом додаткової гарантії справедливості судового рішення, реалізації права на судовий захист.

Порушень процесуального закону, які б були підставою для скасування оскаржуваного рішення, судом першої інстанції не допущено.

Рішення суду ґрунтується на повно, всебічно досліджених матеріалах справи, постановлене з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстав в межах доводів апеляційної скарги для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 382 384, 389, 390 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Рішення Волочиського районного суду Хмельницької області від 02 серпня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 27 квітня 2023 року.

Судді А.П. Корніюк

І.В. П`єнта

О.І. Талалай