Постанова

від 27.04.2023 по справі 206/5339/19

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Постанова

Іменем України

27 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 206/5339/19

провадження № 51-2383км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

засудженого ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),

ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 липня 2022 року в кримінальному провадженні № 42019040010000005 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2021 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 55 цього Кодексу позбавлено права обіймати посади в правоохоронних органах чи займатися правоохоронною діяльністю на 1 рік.

2. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25 липня 2022 року зазначений вирок стосовно ОСОБА_5 залишено без змін.

3. Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції відділення поліції на станції № 2 Дніпропетровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області та будучи службовою особою правоохоронного органу, діючи умисно, з метою особистого протиправного збагачення, 13 березня 2019 року близько 13:00, перебуваючи біля вказаного відділення поліції, яке знаходиться у м. Дніпрі по вул. Механічній, буд. 16, запропонував ОСОБА_11 , у разі надання йому, ОСОБА_5 , неправомірної вигоди, здійснити вплив на прийняття особою, уповноваженою на виконання функцій держави, - старшою оперуповноваженою сектору кримінальної поліції цього ж відділення поліції ОСОБА_12 рішення про відсутність ознак кримінального правопорушення в діях ОСОБА_11 за фактом незаконної порубки дерев на ділянці місцевості перегону Нижньодніпровськ-Вузол 196 км, не спрямування зазначених матеріалів до територіального органу досудового розслідування для подальшого внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування, а також повернення вилученого 12 березня 2019 року у ОСОБА_11 транспортного засобу марки «Ford Transit» з державними номерними знаками НОМЕР_1 . А 14 березня 2019 року близько 11:25, перебуваючи у службовому приміщенні № 12 відділення поліції за вищевказаною адресою, ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_11 раніше обумовлену неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 1000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України станом на цей день становило 26 700,00 грн, за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

4. У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, просить вирок та ухвалу стосовно нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Даючи власний аналіз доказам у справі, стверджує, що його винуватість не доведено поза розумним сумнівом, висновки судів не підтверджуються дослідженими доказами, є суперечливими та ґрунтуються на припущеннях, а його засудження є наслідком провокації з боку правоохоронних органів.

5. Зазначає, що в жодних стосунках із ОСОБА_12 він не перебував, можливості вплинути на неї не мав, оскільки вона обіймала вищу посаду. Гроші, які становили предмет неправомірної вигоди і нібито надавалися йому ОСОБА_11 за здійснення такого впливу, в кабінеті ОСОБА_5 виявлені не були, а знайдені через 12 годин після початку обшуку в приміщенні іншої будівлі, куди мали доступ як співробітники поліції, так і працівники залізниці. При цьому ключі від цієї будівлі під час обшуку знаходились у співробітників Управління внутрішньої безпеки, що не виключає підкидання цих грошей, а сам ОСОБА_11 не вперше бере участь в аналогічних провокаційних діях, підконтрольних співробітникам управління внутрішньої безпеки, до того ж постанова слідчого чи прокурора про залучення його до участі в проведенні НС(Р)Д в матеріалах справи відсутня, що тягне визнання доказів, отриманих за результатами таких дій, недопустимими.

6. Також зазначає, що протокол огляду і вручення грошових коштів

ОСОБА_11 складений неуповноваженою особою та містить недостовірні відомості, дані, викладені в протоколі за результатами проведення НС(Р)Д, не відповідають дійсності та не знайшли свого підтвердження при перегляді відеозапису цих дій в засіданні суду першої інстанції, протокол огляду та вручення ОСОБА_11 засобів спецтехніки, якими здійснювалось фіксування НС(Р)Д, та їх наступного вилучення в матеріалах справи відсутній. Крім того, прийняття рішень, за які нібито надавалась неправомірна вигода, ні в його, ні в повноваження ОСОБА_12 не входило.

7. ОСОБА_5 посилається на порушення його права на захист під час затримання і обшуку. Стверджує, що обшук місця події проводився неуповноваженими особами та за відсутності дозволу слідчого судді, протокол обшуку не містить відомостей про всіх його учасників, послідовність слідчих дій та спосіб упакування вилучених предметів, у зв`язку із чим є недопустимим доказом. Вказує на відсутність в матеріалах справи технічного запису ряду судових засідань суду першої інстанції та порушення ним таємниці нарадчої кімнати. Також стверджує про наявність підстав для закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки обвинувальний акт було направлено до суду за межами строку досудового розслідування. Зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 419 КПК України не перевірив з достатньою повнотою доводи в апеляційних скаргах сторони захисту на вирок стосовно нього та не навів у своїй ухвалі вичерпних мотивів, з яких визнав їх необґрунтованими.

8. Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 містять аналогічні за змістом доводи та вимоги. Захисник ОСОБА_6 , крім того, посилаючись на дані про особу ОСОБА_5 , вважає обране йому судом покарання занадто суворим.

Позиції інших учасників судового провадження

9. На касаційні скарги надійшли заперечення прокурора.

10. У судовому засіданні суду касаційної інстанції засуджений ОСОБА_5 та захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_6 і ОСОБА_8 підтримали касаційні скарги сторони захисту.

11. Прокурори проти задоволення касаційних скарг заперечили.

Мотиви Суду

12. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.

13. За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

14. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).

15. Неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) не є підставою для перегляду судових рішень в касаційному порядку, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість скасування касаційним судом рішень судів першої та апеляційної інстанцій з цих підстав.

16. Оцінка доказів є прерогативою виключно суду першої інстанції, у передбачених законом випадках - й суду апеляційної інстанції. Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту і при перегляді судових рішень у касаційному порядку виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій, не вдаючись до переоцінки доказів. Відтак доводи у касаційних скаргах сторони захисту про невідповідність викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам справи, які фактично зводяться до надання власної оцінки дослідженим у справі доказам, відмінної від їх оцінки судом, не узгоджуються із вищевикладеними положеннями кримінального процесуального закону та не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

17. Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

18. Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

19. Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

20. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України). Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до

ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

21. Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.

22. Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

23. За результатами касаційного розгляду колегією суддів касаційного суду встановлено, що у цьому кримінальному проваджені судами попередніх інстанцій вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано у повному обсязі.

24. Так, із мотивувальної частини вироку убачається, що висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, за яке його засуджено, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

25. При ухваленні обвинувального вироку суд першої інстанції виходив із того, що надані стороною обвинувачення докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню, допустимими, оскільки отримані в порядку, встановленому КПК України, достовірними, оскільки фактичні дані, отримані з цих доказів, не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження, у сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного, прямо і непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, та є достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_5 у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди й одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

26. Доводи сторони захисту, аналогічні тим, які викладені в касаційних скаргах, були предметом ретельної перевірки під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій. В оскаржених вироку та ухвалі на них надано докладно аргументовані, вичерпні відповіді.

27. Зокрема, відхиляючи доводи сторони захисту щодо провокації вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 з боку правоохоронних органів, судами з посиланням на відповідну практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) обґрунтовано зазначено, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів існує ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність істотних змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм -наявність у суду можливостей перевірити відомості про передбачувані провокації під час судового засідання. Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчиненого злочину, повинна бути такою, яку можна перевірити, а державне обвинувачення повинно мати можливість продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні є достатні підстави для проведення оперативного заходу.

28. Отже, при вирішенні питання наявності провокації слід з`ясувати: чи надавалась допомога особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби правоохоронні органи або особи, що діють за їх дорученням, цьому не сприяли; чи спонукали дії агентів, що працюють під прикриттям, вчинити злочин, і ніщо не передбачало, що злочин був би скоєний без цього втручання; чи було задокументовано контроль за вчиненням злочину.

29. При цьому судами враховано, що ініціатором зустрічі з ОСОБА_11 після складення стосовно останнього матеріалів за фактом спилу дерев був саме ОСОБА_5 , який зателефонував йому і запропонував вирішити питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності шляхом надання неправомірної вигоди, хоча повноважень на прийняття такого рішення не мав. Під час зустрічі та розмови з ОСОБА_11 . ОСОБА_5 явно схвалював його дії щодо надання неправомірної вигоди, а після її отримання запевнив останнього, що питання вирішено і він може звертатися до нього в подальшому. При цьому дії ОСОБА_5 , який за відсутності у нього відповідних повноважень прибув на місце спилу дерев, брав участь у вилученні транспортного засобу ОСОБА_11 , викликав останнього до відділу поліції, запропонував надати неправомірну вигоду, після отримання якої повернув ОСОБА_11 вилучене у нього майно, носили активний характер. Водночас поведінка ОСОБА_11 не була наполегливою і спрямованою на надання неправомірної вигоди за будь-яких умов. Зазначені обставини підтверджуються даними про зняття інформації з каналів зв`язку та даними за результатами проведення НС(Р)Д.

30. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, підставою для внесення відомостей до ЄРДР за № 42019040010000005 від 09 січня 2019 року та № 42019040010000051 від 21 лютого 2019 року стали заяви ОСОБА_13 та ОСОБА_11 відповідно про систематичне отримання працівниками ВП № 2 ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 неправомірної вигоди. Зазначені провадження постановою прокурора від 22 лютого 2019 року об`єднані в одне кримінальне провадження № 42019040010000005 та в подальшому отримано дозвіл на проведення НС(Р)Д, у тому числі й щодо ОСОБА_5 . Тобто на момент написання заяви ОСОБА_11 вже існували обставини, які у ній були зазначені, та органом досудового розслідування проводилась їх перевірка, а події, які виникли у зв`язку зі спилом дерев, лише ці обставини підтвердили. Даних про створення співробітниками правоохоронних органів штучних умов для отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди, без реалізації яких цей злочин не було би скоєно, матеріали кримінального провадження не містять, дії останніх мають ознаки опосередкованого контролю за вчиненням злочину, а відтак не є провокаційними.

31. Як встановлено судами з даних протоколу за результатами проведення НС(Р)Д від 15 березня 2019 року та відеозапису до нього, ОСОБА_5 , рухаючись у бік виходу зі службового кабінету, вказав ОСОБА_11 рукою на відкриту шухляду. ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету, підійшов до відкритої шухляди, на яку вказав йому ОСОБА_5 , дістав з кишені грошові кошти у сумі 1000 доларів США, які впали на підлогу, зібрав їх і поклав у вказану ОСОБА_5 шухляду. В цей час ОСОБА_5 знаходився у коридорі біля відчинених дверей кабінету, де чекав на ОСОБА_11 , розмовляючи по телефону, і дивився, як ОСОБА_11 кладе гроші до шухляди. Після цього ОСОБА_5 та ОСОБА_11 направилися разом на вихід з приміщення відділення поліції.

32. Колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано визнала безпідставними посилання сторони захисту на відсутність у протоколі про результати проведення НС(Р)Д характеристик технічних засобів, що використовувались для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки відомості про методи проведення НС(Р)Д та засоби, які для цього використовувались, згідно з ч. 1

ст. 246 КПК України є інформацією з обмеженим доступом та не підлягають розголошенню.

33. Також не знайшли підтвердження аргументи сторони захисту щодо відсутності повноважень на проведення НС(Р)Д у оперативних працівників ГВ БКОЗ УСБУ у Дніпропетровській області та співробітників Дніпропетровського управління ДВБ НП України, оскільки такі повноваження надано їм постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 26 лютого

2019 року та відповідним дорученням (Т. 6, а. п. 37-42, 43-44).

34. Згідно з показаннями свідка ОСОБА_18 , який здійснював огляд камер відеоспостереження чергової частини, після того, як ОСОБА_5 зробив телефонний дзвінок ОСОБА_14 та сказав йому: «Все нормально, я передаю автівку», останній забіг до кабінету ОСОБА_5 , потім швидко вийшов з кабінету з пакетом та пішов на вулицю, а на момент того, як співробітники ДВБ та ДБР зайшли на територію відділення поліції для проведення обшуку, ОСОБА_14 знаходився на вулиці, ближче до вікна, де згодом було знайдено ключ від ангару, розташованого у дворі навпроти відділення поліції.

35. Незважаючи на перебування ангару на балансі іншого підприємства, під час судового розгляду доведено факт його використання працівниками відділення поліції.

36. За даними протоколу від 02 липня 2019 року перегляду відеозаписуз камер відеоспостереження ВП № 2 на станції ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, складеним за участю ОСОБА_17 , останній під час перегляду вказаного відеозапису зазначив, що на момент заходу на територію співробітників СБУ він знаходився у дворі, крім нього на території ВП знаходився чоловік, який часто приходить прибирати територію і імені якого він не пам`ятає, на «задньому дворі» знаходились ОСОБА_5 разом з

ОСОБА_11 , а також біля свого автомобіля марки «Мітсубісі Паджеро» знаходився ОСОБА_14 . Всі інші співробітники відділення поліції перебували в середині приміщення ВП (Т.4, а. п.125-126).

37. Обставини виявлення ключа від ангару, де під час обшуку й були знайдені кошти у сумі 1000 доларів США, передані ОСОБА_11 ОСОБА_5 в якості неправомірної вигоди, крім іншого, підтвердили співробітники ДВБ та ДБР ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які засвідчили, що на час проведення обшуку ангар було зачинено, що виключає можливість переміщення коштів будь-ким іншим, у тому числі співробітниками, які брали участь у слідчих діях.

38. Згідно з даними протоколу обшуку від 14-15 березня 2019 року з додатком до нього, зазначену слідчу дію проводив слідчий групи слідчих у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_23 з 11:44 14 березня 2019 року, коли й було фактично затримано ОСОБА_5 , до 03:04 15 березня 2019 року. У протоколі вказано перелік учасників цієї слідчої дії, серед яких також зазначено ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_24 , якими подано зауваження до протоколу (Т. 1, а. п. 68). Зі змісту цих зауважень, а також самого протоколу обшуку, убачається, що захисник ОСОБА_24 приєднався до проведення слідчої дії через незначний проміжок часу після початку її проведення близько 12:30 на момент обшуку в кабінеті № 12 відділення поліції, де на той момент нічого, крім особистих коштів ОСОБА_5 виявлено не було . В подальшому за участю захисника ОСОБА_24 проведено особистий обшук

ОСОБА_5 , що не суперечить положенням ч. 3 ст. 208 КПК України.

39. Щодо залучення до проведення цієї процесуальної дії співробітників оперативних підрозділів, то воно є формою взаємодії слідчих органів та органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, має організаційний характер і окремого письмового доручення не потребує. Тим не менш, таке міститься в матеріалах справи (Т. 1, а. п. 49-50; т. 6, а. п. 37-42). Перерви у записі обшуку зумовлені значною кількістю приміщень, у яких здійснювався обшук, та його тривалістю в цілому. Протокол обшуку містить дані про упакування усіх вилучених під час нього речей і документів. Зазначений обшук санкціонований ухвалою слідчого судді від 15 березня 2019 року (Т. 1, а. п. 83-86).

40. Після завершення обшуку 15 березня 2019 року в період часу з 04:36 до 08:28 у присутності захисника ОСОБА_25 було складено протокол затримання ОСОБА_5 у порядку ст. 208 КПК України, повідомлено його про підстави затримання та роз`яснено йому процесуальні права (Т. 1, а. п. 176-183). Крім цього, ОСОБА_5 на момент обшуку і затримання сам був співробітником правоохоронного органу та фахівцем у галузі права, який був достеменно обізнаний про право мати захисника на момент проведення затримання, освідування і обшуку та порядок проведення вказаних процесуальних дій. Відтак доводи у касаційних скаргах про порушення права ОСОБА_5 на захист є неспроможними.

41. Посилання сторони захисту на ту обставину, що обвинувачений не міг впливати на ОСОБА_12 , оскільки остання не була в його підпорядкуванні та займала вищу за рівнем посаду, обґрунтовано відхилені судами попередніх інстанцій. При цьому суди правильно послалися на правові висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені у постанові від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження

№ 51-1878кмо20). У цій постанові об`єднана палата зазначила, щосуб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. При цьому, оскільки диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК України текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо. Законодавець жодним чином не обмежує зміст поняття «вплив» лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою або обіцяє здійснити такий вплив.

42. Відтак та обставина, що ОСОБА_12 не перебувала в підпорядкуванні ОСОБА_5 й обіймала посаду, вищу за посаду обвинуваченого, жодним чином не впливає на правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 369-2 КК України.

43. Також не знайшли підтвердження доводи сторони захисту про направлення кримінального провадження до суду після закінчення строку досудового розслідування та наявність підстав для закриття провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України. Так, відповідно до вимог ч. 5 ст. 219 КПК України строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею. З матеріалів провадження убачається, що строк досудового розслідування кримінального провадження востаннє було продовжено до 14 вересня 2019 року (Т. 9, а. п. 93-94). 10 вересня 2019 року ОСОБА_5 та його захисників було повідомлено про початок ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, яке тривало до

18 вересня 2019 року, що підтверджується наявними в матеріалах справи протоколами, засвідченими їх особистими підписами, а не до 12 вересня

2019 року, як стверджує сторона захисту в своїх касаційних скаргах (Т. 9,

а. п. 141, 192-194). Таким чином, залишок строку становив 4 дні з 19 по

22 вересня 2019 року. Оскільки останній день цього строку співпав з вихідним днем, то згідно з вимогами ч. 7 ст. 115 КПК України такий закінчився на наступний за ним робочий день - 23 вересня 2019 року, коли й було зареєстровано обвинувальний акт у суді.

44. Відхиляючи доводи сторони захисту про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, апеляційний суд обґрунтовано вказав на те, що після оголошення вироку стосовно ОСОБА_5 , яке було завершено о 17:23

28 квітня 2021 року, суддя ОСОБА_26 не була позбавлена можливості розглянути інші справи, рішення щодо яких направлено цього дня до Єдиного державного реєстру судових рішень. Так само, не становить порушення вимог кримінального процесуального закону ухвалення суддею ряду рішень 26 квітня 2021 року до виходу до нарадчої кімнати, який відбувся у цей день об 11:48. Водночас даних про зафіксований час розгляду інших проваджень протягом перебування судді у нарадчій кімнаті матеріали, наявні у кримінальному провадженні, та додатково подані захисником ОСОБА_6 у засіданні суду касаційної інстанції, не містять.

45. Зокрема, не знайшли свого підтвердження доводи у касаційних скаргах про розгляд суддею 27 квітня 2021 року під час перебування в нарадчій кімнаті у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_27 . Так, постанову про привід останнього у судове засідання Самарського районного суду

м. Дніпропетровська на 09:00 27 квітня 2021 року для розгляду адміністративного матеріалу стосовно нього за ст. 173 КУпАП ухвалено суддею ОСОБА_26 завчасно 15 квітня 2021 року. Дані у відповідях т. в. о. заступника начальника департаменту патрульної поліції управління патрульної поліції в Дніпропетровській області та начальника територіального управління служби судової охорони у Дніпропетровській області на адвокатський запит захисника ОСОБА_6 вказують на те, що зазначений привід було здійснено і 27 квітня 2021 року ОСОБА_27 дійсно відвідував приміщення Самарського районного суду м. Дніпропетровська. Однак це автоматично не свідчить про розгляд справи про адміністративне правопорушення щодо нього суддею ОСОБА_26 саме у цей день. Натомість постанову у зазначеній справі ухвалено 28 квітня 2021 року, коли суддею і розглянуто цю справу за участю ОСОБА_27 після виходу з нарадчої кімнати у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 , а відсутність даних у Журналі відвідувачів суду про перебування ОСОБА_27 у приміщенні суду в цей день сама по собі не вказує безперечно, що його не було в суді. Об`єктивних даних, якими б доводилось зворотнє, матеріали цієї справи не містять і стороною захисту таких не подано.

46. Крім цього, оцінюючи аргументи сторони захисту в цій частині, колегія суддів касаційного суду враховує правові висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені у постанові від 24 лютого 2020 року (справа № 316/1358/17, провадження № 51-7241кмо18), де вказано на те, що із урахуванням положень ст. 367 КПК України вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у разі, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) приобговоренні та ухваленні відповідного судового рішення. Однак у цьому кримінальному провадженні таких обставин не встановлено. Не вказується на них і в касаційних скаргах сторони захисту.

47. Стосовно відсутності в матеріалах справи звукозаписів деяких судових засідань суду першої інстанції, то, як встановлено апеляційним судом, судові засідання, призначені на 30 жовтня 2020 року, 11 та 18 лютого 2021 року не відбулися і були відкладені на інші дати, а наявність у справі розписок про повідомлення учасників судового провадження про дату відкладення судового розгляду лише свідчить про дотримання вимог ч. 1 ст. 135 КПК України. До того ж, аргументи сторони захисту у цій частині не вказують на те, що відсутність цих звукозаписів істотним чином вплинула на повноту і об`єктивність судового розгляду та/або перешкодила ухваленню законних, обґрунтованих судових рішень у цьому кримінальному провадженні.

48. Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б автоматично призводили до визнання доказів недопустимими та могли перешкодити ухваленню законних, обґрунтованих і справедливих судових рішень у справі, судами попередніх інстанцій не встановлено. Перевіривши доводи касаційних скарг під час розгляду справи у рамках касаційної процедури, не вбачає таких порушень і колегія суддів касаційного суду.

49. При цьому суд касаційної інстанції звертає увагу, що, як неодноразово вказував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine) від 09 грудня 1994 року). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).

50. Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги сторони захисту у цьому кримінальному провадженні не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 липня 2022 року стосовно ОСОБА_5 без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3