Постанова

від 26.04.2023 по справі 380/11011/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий суддя у першій інстанції: Клименко О.М.

26 квітня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/11011/22 пров. № А/857/3071/23Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

головуючого судді:Бруновської Н.В.

суддів:Матковської З.М.,Шавеля Р.М.

за участю секретаря судового засідання: Кардаш В.В.

представника апелянта:Захарків М.О.

представника позивача:Крамара І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року у справі № 380/11011/22 за адміністративним позовом Ліцею 93 Львівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

12.08.2022р. Ліцей № 93 Львівської міської ради звернувся із позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 29 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-11-000094-а, проведеної Ліцеєм № 93 Львівської міської ради за процедурою: відкриті торги на закупівлю робіт за об`єктом «Капітальний ремонт тиру у Ліцеї № 93 Львівської міської ради на вул. А. Кос-Анатольського, 10».

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07.11.2022р позов задоволено.

Не погоджуючись із даним рішенням суду першої інстанції, апелянт Західний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом порушено норми матеріального та процесуального права.

Просить суд, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07.11.2022 р. скасувати та прийняти нову постанову якою у задоволенні позову відмовити.

Представник апелянта Захарків М.О. в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала з підстав в ній зазначених.

В судовому засіданні, представник позивача Крамар І.І. просив суд, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Із змісту відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань видно, що Ліцей № 93 Львівської міської ради є юридичною особою, основним видом економічної діяльності якого є 85.31 Загальна середня освіта.

Ліцей №93 Львівської міської ради (Замовник) відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-11-000094-а, оголосив про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт за об`єктом Капітальний ремонт тиру у Ліцеї № 93 Львівської міської ради на вул. А. Кос-Анатольського, 10 з очікуваною вартістю предмета закупівлі: 6163658,00 грн. та джерелом фінансування закупівлі: місцевий бюджет.

З Реєстру отриманих тендерних пропозицій UA-2021-12-11-000094-а видно, що у вказаних відкритих торгах взяли участь два учасники: ТзОВ Будівельно-інвестиційна компанія ОПТІМА та ПП Західбуд-Плюс.

30.12.2021р. Протокольним рішенням (протокол) № 17 уповноваженої особи № 17 Ліцей № 93 Львівської міської ради вирішено: 1. Обрати переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт за об`єктом Капітальний ремонт тиру у Ліцеї № 93 Львівської міської ради на вул. А. Кос-Анатольського, 10 (ДК 021:2015 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) ПП Західбуд-Плюс (код ЄДРПОУ 35327477); 2. Забезпечити оприлюднення в електронній системі закупівель відповідно до ст.10 Закону України Про публічні закупівлі повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

30.12.2021р. Ліцей № 93 Львівської міської ради оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення №17 про намір укласти договір про закупівлю з переможцем відкритих торгів ПП Західбуд-Плюс.

11.01.2022р Ліцей № 93 Львівської міської ради (Замовник) та ПП Західбуд-Плюс (Підрядник) уклали договір № 01-1 на виконання підрядних робіт на об`єкті Капітальний ремонт тиру у Ліцеї № 93 Львівської міської ради на вул. А. Кос-Анатольського, 10 (ДК 021:2015 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).

29.07.2022р. Західний офіс Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-11-000094-а склав та оприлюднив в електронній системі закупівель Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-11-000094-а

У розділі ІІ. контролюючий орган зазначив:

1) з порушенням п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 Замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів);

2) з порушенням вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі в п.1.1 розділу 3 тендерної документації замовника наведено формальні помилки, що відсутні в Переліку формальних помилок, який затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, а саме: самостійне виправлення помилок та/або описок у поданій пропозиції під час її складання учасником; відсутність інформації в одних документах, однак наявність цієї інформації в інших документах у складі тендерної пропозиції;

3) проведеним моніторингом встановлено, що учасником ПП Західбуд у складі пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій зазначено, зокрема, про наявність працівника за посадою слюсар-сантехнік 3-го розряду ( ОСОБА_1 ), проте у наданій учасником у складі пропозиції копії наказу про призначення на посаду ОСОБА_1 вказана посада слюсар-сантехнік ІІ розряду. За наявності вищевказаних невідповідностей у документах тендерної пропозиції учасника ПП Західбуд, а саме між даними довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід № 2012-2 від 20 грудня 2021 року, та наказу про прийняття на роботу № 1 від 11 лютого 2021 року замовником з порушенням вимог ч.16 ст.29 Закону України Про публічні закупівлі не розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

4) проведеним моніторингом встановлено, що відповідно до наданої учасником ПП Західбуд договірної ціни, пояснювальної записки до неї та відповідних розрахунків до договірної ціни у складі тендерної пропозиції учасником розрахунки ЗВВ та коштів на покриття адміністративних витрат відповідно до вимог п.5.13-п.5.15 та п.5.17 розділу V Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281, (виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період за даними бухгалтерського обліку) не надано. Крім того, у наданій учасником договірній ціні та розрахунках до неї вказано, що договірна ціна визначена згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, який втратив чинність з 08 листопада 2021 року, при цьому із застосуванням усереднених показників Настанови № 281. Водночас у п.5.31 розділу V Настанови № 281 вказано, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) зазначені кошти за твердої договірної ціни враховуються у розмірі до 1,5 відсотка. Однак у наданій у складі тендерної пропозиції договірній ціні учасником враховано кошти на покриття ризику в розмірі 2,4 відсотка. Таким чином, з порушенням вимог п.2 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП Західбуд-Плюс, а визначив указаного учасника переможцем тендеру та уклав з ним договір підряду № 01-1 від 11 січня 2022 року;

5) проведеним моніторингом установлено, що учасником ПП Західбуд-Плюс у складі тендерної пропозиції надано лист-згоду про можливе застосування оперативно-господарських санкцій, що передбачені ст.ст.217, 232 та п.4 ч.1 ст.236 Господарського кодексу України. Про можливе застосування оперативно-господарських санкцій, що передбачені ст.235 Господарського кодексу України, учасником відповідної згоди не надано. Отже, ПП Західбуд-Плюс не відповідав вимогам тендерної документації до учасника, встановленим відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі. Таким чином, з порушенням вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП Західбуд-плюс, а визначив указаного учасника переможцем тендеру та уклав з ним договір підряду № 01-1 від 11 січня 2022 року.

Із змісту оспорюваного висновку видно, що контролюючий орган встановив порушення позивачем:

- п.4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів»;

- п.19 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі;

- ч.16 ст.29 Закону України Про публічні закупівлі;

- п.1, п.2 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі.

За результатами проведеного моніторингу Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав Ліцей № 93 Львівської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку.

ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.1 ст.8 Закону «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Із змісту ч.6, ч.7 ст.8 Закону «Про публічні закупівлі», видно, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

-найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

- назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

- унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Стосовно доводів апелянта про порушення позивачем п.4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 колегія суддів зазначає про таке.

11.10.2016р. Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 710 Про ефективне використання державних коштів.

В п.4-1Постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів № 710 від 11 жовтня 2016 року визначено, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Як видно з оспорюваного висновку, контролюючий орган зазначає, що в порушення п. 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів від 11 жовтня 2016 року № 710 Замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів).

В пп.1 п.4 Постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів від 11 жовтня 2016 року № 710 видно, що рекомендовано з урахуванням затверджених цією постановою заходів: органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Колегія суддів звертає увагу апелянта, що п.1 п.4 постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів від 11 жовтня 2016 року № 710 стосується органів місцевого самоврядування. Однак, в даному випадку Ліцей № 93 Львівської міської ради є закладом освіти, засновником якого є орган місцевого самоврядування Львівська міська рада. Зокрема, позивач є закладом комунальної форми власності. Відповідно, придбання товарів, робіт та послуг для забезпечення функціонування закладу загальної середньої освіти здійснюється за рахунок коштів місцевого, а не державного бюджету.

Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що пп. 1 п. 4 Постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів від 11 жовтня 2016 року № 710 на позивача не поширюється, що не спростував апелянт.

Разом з тим, оприлюднення технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендованим, тобто, не обов`язковим.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині наявності порушення позивачем п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, суд апеляційної інстанції зазначає про таке.

В п.19. ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко передбачено, що тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

З метою виконання вимог вищезазначеного пункту Закону України «Про публічні закупівлі» у п.1.1 розділу 3 тендерної документації Ліцей 93 Львівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби визначив опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, серед яких: самостійне виправлення помилок та/або описок у поданій пропозиції під час її складання учасником; відсутність інформації в одних документах, однак наявність цієї інформації в інших документах у складі тендерної пропозиції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в даному випадку позивач не допустив порушень вказаного пункту, оскільки цим пунктом вичерпного переліку формальних (несуттєвих) помилок не наведено, а лише вказано, що такими вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку висновки контролюючого органу є формальними та однобічними та не покликані на досягнення легітимної мети діяльності органу державного фінансового контролю.

Стосовно доводів апелянта про порушення Ліцеєм 93 Львівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби - ч.16 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

ч.16 ст. 29 Закону «Про публічні закупівлі» визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Отже, замовник зобов`язаний розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у фактично поданих учасником інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, передбачених ст.16 Закону «Про публічні закупівлі», оскільки, у протилежному випадку, тендерна пропозиція такого учасника підлягатиме відхиленню на підставі п.1 ч.1 ст. 31 цього Закону.

Колегія суддів зазначає, що в даному випадку внесення ПП Західбуд-Плюс у довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід № 2012-2 від 20.12.2021р відомостей про наявність працівника за посадою слюсаря-сантехніка 3-го розряду ( ОСОБА_1 ), що не відповідають відомостям наказу про прийняття на роботу № 1 від 11 лютого 2021 року, в якому зазначено, про те, що вказана особа прийнята на роботу на посаду слюсаря-сантехніка ІІ розряду є технічною помилкою, пов`язаною з оформленням тендерної документації, яка жодним чином не впливає на її зміст.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що технічна помилка не стосується кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі, оскільки в силу вимог ч.1 ст.16 Закону «Про публічні закупівлі» установлення кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід покладено на замовника. Проте, тендерна документація та додатки до неї не містили вимоги до учасників процедури закупівлі надати інформацію про працівників робітничих професій із зазначенням певних кваліфікаційних розрядів.

Відносно доводів апелянта про порушення позивачем п.1 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі колегія суддів зазначає наступне

В п.1 ч.1 ст31 Закону «Про публічні закупівлі» видно, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно абз.1 ч.3 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

В оспорюваному висновку відповідач зазначає, що проведеним моніторингом установлено, що учасником ПП Західбуд-Плюс у складі тендерної пропозиції надано лист-згоду про можливе застосування оперативно-господарських санкцій, що передбачені ст.ст. 217, 232, п.4 ч.1 ст.236 Господарського кодексу України. Однак, про можливе застосування оперативно-господарських санкцій, що передбачені ст. 235 Господарського кодексу України, учасником відповідної згоди не надано. Тому, ПП Західбуд-Плюс не відповідав вимогам тендерної документації до учасника, встановленим відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до п.4.4 розділу 6 тендерної документації у разі невиконання або ж неналежного виконання умов договору про закупівлю, зокрема виконання робіт з відхиленням проектної документації, використання неякісних матеріалів та обладнання, порушення строків, визначених договором, та недотримання інших взятих на себе зобов`язань, до учасника-переможця можуть бути застосовані оперативно-господарські санкції, що передбачені ст.ст.217, 235, п.4 ч.1 ст.236 Господарського кодексу України, про що у складі тендерної документації учасники надають лист-згоду про можливе застосування оперативно-господарських санкцій.

Однак, колегія суддів зазначає, що учасником ПП Західбуд-плюс у складі тендерної пропозиції надано лист-згоду щодо господарських санкцій № 2012-38 від 20 грудня 2021 року в якому зазначено, що підприємство надає згоду про можливе застосування оперативно-господарських санкцій, що передбачені ст.ст.217, 232, п.4 ч.1 ст.236 Господарського кодексу України.

При цьому, зазначення учасником ПП Західбуд-плюс у листі-згоді щодо господарських санкцій № 2012-38 від 20 грудня 2021 року замість ст.235 ст. 232 Господарського кодексу України (тобто, фактично заміна цифри 5 на 2) є формальною помилкою, яка не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, не призводить до її спотворення, не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ПП Західбуд-плюс.

Колегія суддів також зазначає, що в оспорюваному висновку відповідач зазначає, що відповідно до наданої учасником ПП Західбуд договірної ціни, пояснювальної записки до неї та відповідних розрахунків до договірної ціни у складі тендерної пропозиції учасником розрахунки ЗВВ та коштів на покриття адміністративних витрат згідно вимог п.5.13-п.5.15,п. 5.17 розділу V Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281, (виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період за даними бухгалтерського обліку) не надано. Тому, в порушенням вимог п.2 ч. 1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП Західбуд-Плюс, а визначив указаного учасника переможцем тендеру та уклав з ним договір підряду № 01-1 від 11 січня 2022 року.

ч.5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Також, Верховний Суд у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19. серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до ст.10 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте, Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Аналізуючи обґрунтованість рішення суб`єкта владних повноважень у вказаній частині, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.

Отже, усунення виявлених у процесі проведення моніторингу недоліків тендерної пропозиції переможця закупівлі у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Крім того, підстав для відхилення пропозиції ПП Західбуд-Плюс, як такої, що не відповідає умовам тендерної документації у Замовника не було, що не спростував апелянт.

Висновки апелянта про те, що оспорюваний висновок не порушує права замовника та сам по собі, без дій самого замовника, не впливає на виконання договору, укладеного за результатами закупівлі, відповідно відсутнє порушення права, свободи чи інтересу, охоронюваного законом, які могли б підлягати відновленню в судовому порядку колегія суддів вважає безпідставними, оскільки право на оскарження висновку, складеного за результатами моніторингу закупівлі, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, встановлено ч.10 ст.8 Закону «Про публічні закупівлі» та за жодних обставин не може бути обмежене.

Колегія суддів зазначає, що порушення які виявлені контролюючим органом, не мали шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету, тому вимога в оспорюваному висновку щодо розірвання договору на виконання підрядних робіт, укладеного за результатами проведеного тендеру, є необґрунтованою та непропорційною тяжкості цим порушенням. Усунення виявлених порушень у строки та спосіб, визначений контролюючим органом шляхом розірвання договору саме з дотриманням вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України призведе до значних негативних наслідків як для позивача так і для переможця торгів.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21 вересня 2022 року у справі № 400/5170/21.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову, оскільки суб`єкт владних повноважень в особі Західного офісу Держаудитслужби діяв не у спосіб визначений законами та Конституцією України.

Інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

В ст.242 КАС України видно, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

ст.316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Із врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують і при ухваленні оскарженого судового рішення порушень норм матеріального та процесуального права ним допущено не було, тому, відсутні підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст.229,308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року у справі № 380/11011/22 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н. В. Бруновська судді З. М. Матковська Р. М. Шавель Повне судове рішення складено 08.05.2023р.