Постанова

від 10.05.2023 по справі 916/2618/22

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 рокум. ОдесаСправа № 916/2618/22

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ярош А.І.,

Суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ

на рішення Господарського суду Одеської області від 09.01.2023, суддя в І інстанції С.В. Нікітенко, повний текст якого складено 09.01.2023 в м. Одесі

у справі №916/2618/22

за позовом: Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі

до відповідача: СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ

про стягнення 211 315,16 грн

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2022 р. Акціонерне товариство ДТЕК Одеські електромережі (далі - АТ ДТЕК Одеські електромережі) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ (далі - СКК «Одеський палац спорту»), в якій просило суд стягнути з відповідача заборгованість за недовраховану електричну енергію в розмірі 211 315,16 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем законодавства у галузі електроенергетики у зв`язку з відсутністю пломби на двері комірки трансформаторів струму №С49467341, №С49120174, про що складено акти про порушення №8020738 та №8020685, що зумовило нарахування останньому вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 211 315,16 грн, від сплати яких відповідач безпідставно ухиляється.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 12.10.2022 відкрито провадження у справі №916/2618/22.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 09.01.2023 у справі №916/2618/22 позов Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі до СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ про стягнення 211315,16 грн задоволено; стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість за недовраховану електричну енергію в розмірі 211315,16 грн та суму судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 3169,73 грн.

Судове рішення мотивоване доведеністю Акціонерним товариством ДТЕК Одеські електромережі факту протиправності дій СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ, які зумовили порушення законодавства у галузі електроенергетики, та, як наслідок, обґрунтованістю нарахування останньому вартості недоврахованої електричної енергії у визначеному позивачем розмірі.

Не погодившись з прийнятим рішенням, 27.01.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ надійшла апеляційна скарга, в якій скаржник просить рішення Господарського суду Одеської області від 09.01.2023 у справі №916/2618/22 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що після отримання акту опломбування від 13.05.2019 року №3098377 було встановлено, що його підписав тодішній головний інженер Суханов В.А, у якого не було відповідних допусків і він не був уповноваженою особою для ведення оперативних переговорів. Після цього до 01.11.2021 року перевірок не було. Наголошує, що акти про пломбування та встановлення індикаторів №3098085 від 11.01.2019 року та №3098377 від 13.05.2019 року були отримані Споживачем тільки в листопаді 2021 року на відповідний запит №01-3390 від 19.11.2021 року. Також, протягом 2021 року, в неробочий час, неодноразово для переключень СКК «Одеський палац спорту» відвідували співробітники Позивача, про що свідчить виписка із вахтового журналу відвідувачів СКК «Одеський палац спорту». Так, тільки в жовтні 2021 року було здійснено дев?ять відвідувань ОВБ Позивача, двічі працювала лабораторія по виявленю пошкодження ввідного кабелю, що не можливо зробити без відкриття коморок з трансформаторами струму. Тобто, Позивач Відповідачу повинен був надати щонайменше дев?ять відповідних актів розпломбування та повторного пломбування точки підключення, проте, під час вказаних відвідувань, акти про повторне пломбування ні ОВБ ні будь-якими іншими представниками Позивача не надавались. Також скаржник вказує, що Позивач не зазначає в чому саме причинно-наслідковий зв?язок між відсутністю пломб на дверцятах комірки трансформатора струму та нібито неналежного обліку електричної енергії. Адже навіть тестування системи АСКОЕ не показало помилок, відхилень та сторонніх втручань, що вказує на те, що понаднормативного споживання, або несанкціонованих підключень не було. Тобто, у Відповідача не було жодних мотивів втручатися в роботу механізмів обліку електричної енергії.

У відзиві на апеляційну скаргу Акціонерне товариство ДТЕК Одеські електромережі, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість, просить апеляційну скаргу СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 09.01.2023 у справі №916/2618/22 без змін. Зокрема, позивач зауважує на тому, що відсутність пломби є самостійним видом порушення законодавства у галузі електроенергетики, який не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно втручання в роботу приладу обліку, адже цей факт підтверджується самим фактом відсутності пломби. Водночас позивач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що акт опломбування від 13.05.2019 року №3098377 зі сторони відповідача підписано уповноваженою особою, яка мала доступ до зачинених приміщень СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ та допустила представників позивача на об`єкт для проведення перевірки, а також на те, що за увесь час розподілу електроенергії на об`єкт споживача товариством, від відповідача не було жодних повідомлень відносно відсутності пломб, або зняття їх представниками позивача, до дати складання акту про порушення.

Колегія суддів зазначає, що за правилами п. 1 ч. 5 ст. 12 ГПК України, для цілей цього Кодексу малозначними справами є справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (2481 грн.*100= 248100 грн.).

Відповідно до ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі (Глава 1. Апеляційне провадження). Розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.

Згідно з ч. 10 ст. 270 ГПК України апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Враховуючи, що предметом розгляду у даній справі є вимога про стягнення 211 315,16 грн заборгованості, то вказана справа відноситься до малозначних справ в розумінні ГПК України та має проводитись в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ на рішення Господарського суду Одеської області від 09.01.2023 у справі №916/2618/22. Копію вищезазначеної ухвали отримано представниками учасників справи, що підтверджується матеріалами справи.

За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що 02.07.2004 між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія ЕК "Одесаобленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство ДТЕК Одеські електромережі (Постачальник) та СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНИМ КОМПЛЕКСОМ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №365 (далі Договір №365 від 02.07.2004), за умовами якого Постачальник постачає електричну енергію Споживачу, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до пункту 4.2.4. Договору №365 від 02.07.2004 Споживач несе відповідальність за збереження пломб Постачальника, встановлених на дверях ТП, РП та інших електропристроїв чи на комутаційній апаратурі, за допомогою якої здійснено повне або часткове припинення подачі електроенергії.

За Актами №3098085 від 11.01.2019 та № 3098377 від 19.05.2019 про пломбування та встановлення індикаторів на об`єкті СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ, що знаходиться у м. Одеса, пр-т Шевченко 31, було встановлено, серед іншого, пломби №С49467341 та №С49120174 - якими опломбовано двері комірки трансформаторів струму. Вказані Акти підписані представниками позивача і відповідача. Згідно цих Актів відповідач прийняв на відповідальне зберігання всі пломби, встановлені на перелічених в актах засобах обліку та обладнанні, зобов`язався нести повну відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії, розміщених в щиті обліку та пломб, індикаторів впливу магнітного (електричного) полів, в тому числі пломби № С49467341 та № С49120174. (а.с. 14-16).

01.06.2021 між АТ «ДТЕК Одеські електромережі» та СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНИМ КОМПЛЕКСОМ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ укладено договір про надання послуг з розподілу електричної енергії №20365 від 01.06.2021.

В силу пунктів 1.1, 1.2 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу електричної енергії споживачам як послуги Оператора системи. Цей договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання Споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання. Умови договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312, та є однаковими для всіх споживачів.

За умовами пунктів 2.1, 2.3 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії Оператор системи надає Споживачу послуги з розподілу електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №309, та Кодексу систем розподілу затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в паспорті точки розподілу за об`єктом споживача та в особовому рахунку Споживача, облікових базах даних Оператора системи. Споживач оплачує за розподіл електричної енергії згідно з умовами глави 5 цього договору та інші послуги Оператора системи згідно з додатком 4 "Порядок розрахунків".

Відповідно до пункту 3.1 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії облік (у тому числі приладовий) електричної енергії, що передається Оператором системи розподілу та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №311 від 14.03.2018 та з урахуванням вимог цього договору. За розрахункову одиницю розподіленого та спожитого обсягу електричної енергії береться одна кіловат година (кВт·год).

Пунктом 6.1 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії визначено, що Оператор системи зобов`язується, зокрема, виконувати умови цього договору та інші обов`язки, передбачені ліцензійними умовами та Правил роздрібного ринку електричної енергії, а також здійснювати розподіл електричної енергії Споживачу із дотриманням показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами.

У пункті 6.2 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії сторонами узгоджено, що споживач зобов`язується, зокрема, виконувати умови цього договору, забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів, а також забезпечувати доступ представникам Оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки.

Оператор системи має право на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок Споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого Правилами роздрібного ринку електричної енергії порядку та умов договору, контролювати додержання Споживачем вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії та складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) Споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці (пункт 7.1 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії).

Згідно з пунктом 8.6 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії у разі порушення розрахункового обліку з вини Споживача, порушення вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312, та інших нормативних документів, Споживач сплачує Оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, визначену відповідно до вимог цих Правил роздрібного ринку електричної енергії.

В силу пункту 8.9 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання відповідного акту.

Відповідно до пункту 11.1 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії цей договір набирає чинності з дня приєднання Споживача до умов цього договору і діє протягом 1 року, якщо інший термін не зазначено в заяві-приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

У пункті 12.4 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії визначено, що взаємовідносини сторін, не врегульовані цим договором, регламентуються законодавством.

Відповідно до п.1, п.1.2 додатку №6/1 до Договору споживача про надання послуг з розподілу, споживач як власник несе відповідальність за технічний стан і безпечну експлуатацію усього електрообладнання, яке знаходиться на його балансі, а саме на його ТП4139 з трансформаторами струму 2*400 кВА та 630 кВА.(а.с. 37 зворотня сторінка).

01.11.2021 року представниками Акціонерного товариства „ДТЕК Одеські електромережі при проведенні перевірки на предмет дотримання відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, за адресою: м. Одеса, пр-т. Шевченка, буд.31, було виявлено порушення п.2.3.2., п. 2.3.4., п. 5.5.5, п.5.16.11, п.5.16.18, п.5.16.19, п.8.4.2 ПРРЕЕ, п. 6.4.2 ККО, а саме згідно до змісту акту: „відсутні пломби оператора системи розподілу на двері комірки трансформаторів струму №С49467341, №С49120174, та складено акти про порушення №8020738 та №8020685.

На зазначений об`єкт уповноважених представників Акціонерного товариства „ДТЕК Одеські електромережі допустив представник споживача Саранді В.М. та надав доступ до електроустановок.

Під час проведення перевірки позивачем було виявлено порушення п. п 8 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 14.03.2018 року №312 (надалі - ПРРЕЕ), який передбачає обов`язок споживача забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх товарів) відповідно до акта про пломбування.

Акти № 8020738, №8020685 складено у відповідності до вимог ПРРЕЕ (в редакції чинній на момент складання Акту №8020738, №8020685) та є дійсним, підписано трьома представниками АТ ДТЕК Одеські Електромережі та уповноваженою особою відповідача - Саранді В.М.

За розрахунком позивача, сума недорахованої електричної енергії була визначена шляхом помноження кількості кВт*год., на тарифи які діяли за вказаний період, а саме: 36482 кВт*(тариф) = сума до сплати з врахуванням ПДВ склала 211315,16 грн.

29 грудня 2021 року комісія з розгляду актів про порушення АТ ДТЕК Одеські Електромережі у присутності представника Саранді В.М розглянула Акти №8020738, №8020685 та прийняла рішення здійснити розрахунок у відповідності до п.п. 2 п. 8.4.2, п.п 4 п. 8.4.10 ПРРЕЕ, рішення комісії було оформлено протоколом №152.

На підставі рішення комісії було підготовлено рахунок-фактуру з терміном оплати суми боргу протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку.

Представник відповідача відмовився від отримання Протоколу та розрахункових документів, а тому копію Протоколу № 152 від 29.12.2021, розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, рахунок-фактуру було направлено відповідачу супровідним листом №101/29/03-2210 від 15.06.2022, який був отриманий відповідачем 04.07.2022, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №6504700126471.

Відповідач борг за недораховану електричну енергію у розмірі 211315,16 грн не сплатив, що і стало підставою для звернення позивача з позовною заявою до суду.

Предметом спору у даній справі є вимога про стягнення з СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ на користь Акціонерного товариства „ДТЕК Одеські електромережі 211315,16 грн вартості електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позов, виходив з доведеності Акціонерним товариством „ДТЕК Одеські електромережі факту протиправності дій СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ, які зумовили порушення законодавства у галузі електроенергетики, та, як наслідок, з обґрунтованості нарахування останньому вартості недоврахованої електричної енергії у визначеному позивачем розмірі.

Колегія суддів погоджується з вищенаведеними висновками Господарського суду Одеської області з огляду на наступне.

Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

В силу частин першої, четвертої статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Частиною сьомою статті 179 Господарського кодексу України унормовано, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України та статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.07.2004 між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія ЕК "Одесаобленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство ДТЕК Одеські електромережі (Постачальник) та СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНИМ КОМПЛЕКСОМ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ укладено договір про постачання електричної енергії №365 (далі Договір №365 від 02.07.2004), за умовами якого Постачальник постачає електричну енергію Споживачу, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Колегія суддів вбачає, що за своєю юридичною природою договір №365 від 02.07.2004 є договором енергопостачання.

Відповідно до частини першої статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до пункту 1 Постанови НКРЕКП від 06.11.2018 р. №1345 видано Акціонерному товариству ОДЕСАОБЛЕНЕРГО (код ЄДРПОУ 00131713, яким змінено назву на АТ "ДТЕК Одеські електромережі") ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності, а саме на території Одеської області в межах розташування системи розподілу електричної енергії, що перебуває у власності Акціонерного товариства ОДЕСАОБЛЕНЕРГО, та електричних мереж інших власників, які приєднані до мереж ліцензіата (з якими укладені відповідні договори згідно з законодавством)

На даний час, на підставі пункту 10 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 функції оператора комерційного обліку покладені на оператора системи розподілу у межах території своє ліцензованої діяльності, а саме АТ "ДТЕК Одеські Електромережі".

Відповідно до абзацу 2 пункту 5 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 оператор системи надає послуги комерційного обліку споживачам. Згідно п.п.8.6.1 "Кодексу комерційного обліку", затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 311, зчитування показів лічильників провадиться постачальником послуг комерційного обліку (ППКО), або Оператором системи, або споживачем та передаються Адміністратору комерційного обліку (АКО) для проведення розрахунків та виставлення рахунків учасникам ринку на основі фактичних даних комерційного обліку.

З 11.06.2017 набрав чинності Закон України "Про ринок електричної енергії", відповідно до якого суб`єкти господарювання, які одночасно здійснювали діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом, повинні були протягом 18 місяців з дня набрання чинності зазначеним законом, тобто до 11.12.2018, забезпечити юридичне відокремлення діяльності оператора системи розподілу від інших видів діяльності вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання (обленерго), у тому числі шляхом створення електропостачальника.

Водночас Закон України "Про ринок електричної енергії" запровадив нову модель системи договірних правовідносин на роздрібному ринку електроенергії.

В силу статті 4 Закон України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про надання послуг з розподілу.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018.

Згідно з пунктом 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

За умовами пункту 4 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" операторам систем розподілу (ОСР) необхідно укласти договори про надання послуг з розподілу електричної енергії, які укладаються зі споживачем, з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані на території діяльності ОСР. Договір розробляється ОСР на основі істотних умов, визначених Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №310 від 14.03.2018, та типової форми, встановленої Правилами, і розміщується на сайті ОСР, у засобах масової інформації і в пунктах обслуговування споживачів ОСР. ОСР шляхом безпосереднього вручення персоналом ОСР або з рахунком, або поштовим відправленням надає споживачу заяву-приєднання до зазначеного договору, яка формується за базами даних вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання та містить ЕІС-коди точок комерційного обліку об`єкта споживача. Надання такої заяви-приєднання є пропозицією споживачу про приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах діючого договору про користування або постачання електричної енергії (індивідуальні характеристики об`єкта, потужність, клас надійності, ідентифікаційні коди, особливості обліку тощо). Договір вважається укладеним з дати підписання споживачем заяви-приєднання до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, яка повертається споживачем на адресу ОСР, та/або сплати за рахунком (квитанцією), який надсилається (надається) одночасно з договором споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, та/або з дати, указаної у заяві-приєднанні, якщо споживач протягом указаного в заяві-приєднанні терміну не звернувся до ОСР із запереченнями щодо укладення договору в цілому або щодо окремих умов договору та спожив будь-який обсяг електричної енергії. Непобутовим споживачам, приєднаним до мереж ОСР/ОСП, разом із заявою-приєднанням до договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії надаються паспорти точок розподілу (передачі), оформлені відповідно до Правил.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що договори про надання послуг з розподілу електричної енергії укладаються на умовах чинних (укладених раніше) договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, в тому числі на умовах щодо індивідуальних характеристик належного споживачу об`єкта та параметрів електроустановок.

Фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

Колегією суддів встановлено, що з 1 червня 2019 року договірні відносини між позивачем і відповідачем щодо постачання електричної енергії припинили дію, і з цієї же дати з відповідачем укладений Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Отже, на даний час між відповідачем і позивачем укладений Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, який за своїм змістом та правовою природою є договором енергопостачання.

Так, прийняття на відповідне збереження приладу обліку №84056153 на об`єкті відповідача СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ, що знаходиться у м. Одеса, пр-т Шевченко 31,, та пломби №C49120174 встановленої на дверцятах комірки трансформатора струму підтверджується Актом технічної перевірки №003969 від 11.01.2019 р., та актом пломбування №93098085 від 11.01.2019 р., який підписано представником споживача - Тягай І.А.

Прийняття на відповідне збереження приладу обліку №84056158 на об`єкті відповідача СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ, що знаходиться у м. Одеса, пр-т Шевченко 31,, та пломби №C49467341 встановленої на дверцятах комірки трансформатора струму підтверджується Актом технічної перевірки № 1005182 від 13.05.2019 р., та актом пломбування №3098377 від 13.05.2019 р., який підписано представником споживача - Сухановим В.А.

Згідно з вказаними Актами про пломбування, споживач попереджений про персональну відповідальність за пошкодження встановлених пломб та приладів обліку згідно зі ст. 27 ЗУ «Про електроенергетику», що кореспондується зі ст. 77 ЗУ «Про ринок електричної енергії», яка діє на даний час. Викладене в Актах про збереження підтверджено, вказані пломби, пломбувальний матеріал, прилади обліку і їх ланцюги прийнято на збереження відповідачем без жодних заперечень чи зауважень про що свідчить власноручний підпис представників відповідача.

Окрім того, у п. 3 Акту №003969 від 11.01.2019, та п.3 Акту № 1005182 від 13.05.2019 р., зазначено, що представник споживача отримав по одному примірнику Акти технічної перевірки. (а.с. 13,15 зворотня сторінка).

В Актах пломбування №3098085 від 11.01.2019 р., та №3098377 від 13.05.2019 р., також зазначено про отримання представником споживача по одному примірнику (а.с. 14,15 зворотня сторінка)..

Тому, колегія суддів критично оцінює твердження СКК «Одеський палац спорту» про відсутність у нього Актів про пломбування.

Отже, сторони конкретно узгодили межі балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності щодо належного відповідачу об`єкта СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ, що знаходиться у м. Одеса, пр-т Шевченко 31, відповідно до яких ТП 4139 знаходиться в зоні балансової належності та експлуатаційної відповідальності СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ, а також визначили, що відповідальність за збереження і цілісність всіх встановлених на вказаному об`єкті пломб та індикаторів (відбитків їх тавр) несе відповідач.

Доводи відповідача про те, що Суханов В.А., який зі сторони відповідача підписав акт про опломбування та встановлення індикаторів №3098377 від 13.05.2019, не є уповноваженою особою СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ, апеляційним господарським судом до уваги не приймаються, оскільки, по-перше, у матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували неповноважність вказаної особи (зокрема, але не виключно: докази звернення апелянта до Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі з цього приводу, докази проведення скаржником службового розслідування щодо свого працівника та застосування до нього заходів дисциплінарного характеру за перевищення своїх повноважень інженера-енергетика тощо); по-друге, пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено коло осіб, у присутності яких оформлюється відповідний акт про порушення та коло осіб, якими такий акт про порушення підписується. Зокрема, такими особами, згідно з підпунктами 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, є представник (представники) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживач (представник споживача) або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). Аналогічні вимоги містить і пункт 6.5.13 ККОЕЕ, яким передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки порушень цього Кодексу або ПРРЕЕ, зокрема фактів безоблікового споживання електричної енергії, пошкодження чи зриву пломб тощо, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення відповідно до ПРРЕЕ. У підпункті 66 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ міститься визначення споживача, зокрема, споживач електричної енергії - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Поряд з тим ні ПРРЕЕ ні ККОЕЕ не надають визначення (вимог) щодо представника споживача та іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У той же час в абзаці 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Аналіз наведених вище положень ПРРЕЕ та ККОЕЕ дає підстави дійти висновку, що представник споживача повинен бути наділений такими ж правами як і споживач. Тобто представником споживача слід вважати особу, яку споживачем, у передбаченому чинним законодавством порядку, уповноважено, крім участі в процесі контрольного огляду або технічної перевірки, вносити пояснення та зауваження до акта про порушення, викладати мотиви своєї відмови від підписання акта про порушення, підписувати акт про порушення без зауважень.

У пункті 1.1.2 ПРРЕЕ визначено, що об`єкт - це електрифікована споруда (сукупність електрифікованих споруд на одній території) або частина електрифікованої споруди, що належить суб`єкту господарювання або фізичній особі на праві власності або користування.

У юридичній практиці посвідченням особи розуміється вчинення дій щодо встановлення особи.

За змістом частини 3 статті 43 Закону України «Про нотаріат» встановлення особи здійснюється за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи.

Отже, за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття «інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)», наведеного в абзацах 1 і 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території (далі - об`єкт), що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено об`єкт; має можливість допуску представників оператора системи до об`єкта, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено об`єкт, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи.

При цьому ПРРЕЕ не передбачено обов`язку зазначати в акті про порушення документ, за яким відбулося встановлення особи.

Аналогічні правові висновки, щодо застосування абзаців 1, 2, 8, 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, викладено Верховним Судом у постановах від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 06.06.2020 у справі № 916/2504/18, від 16.06.2021 у справі № 911/26/20, від 03.08.2021 у справі № 910/5998/20 та від 17.05.2022 у справі № 910/18902/20.

Ураховуючи те, що Суханов В.А. допустив представників позивача на об`єкт (територію) підприємства, чого не може зробити неуповноважена особа, судова колегія дійшла до висновку, що акт про порушення відповідає положенням абзаців 1, 2, 8, 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ та пункту 6.5.13 ККОЕЕ, а тому, доводи скаржника щодо невідповідності акта вимогам ПРРЕЕ у цій частині відхиляються судом апеляційної інстанції як необґрунтовані.

З огляду на вищенаведене, судова колегія вважає, що вказаний акт про опломбування та встановлення індикаторів №3098377 від 13.05.2019 підписаний уповноваженою особою.

Стосовно аргументів скаржника про відсутність його відповідальності здійснювати збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб колегія суддів зазначає наступне.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України "Про ринок електричної енергії".

В силу частини першої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно з пунктами 2, 14 частини другої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а також пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Відповідно до пункту 1.1.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018 (далі Правила роздрібного ринку електричної енергії) ці правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

Пунктом 2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Підпунктом 8 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії унормовано, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п.1, п.1.2 додатку №6/1 до Договору споживача про надання послуг з розподілу, споживач як власник несе відповідальність за технічний стан і безпечну експлуатацію усього електрообладнання, яке знаходиться на його балансі, а саме на його ТП4139 з трансформаторами струму 2*400 кВА та 630 кВА.

Колегія суддів не погоджується з твердженням скаржника про те, що позивачем повинно бути доведено у який спобіб споживачем здійснено порушення та звільнення його від відповідальності за виявлене порушеня у зв`язку з відсутністю вини у його діях з огляду на те, що оператор має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку і встановлених пломб та, власне самого факту виявлення порушення.

Така правова думка викладена у п. 5.2.11 та п. 5.2.12 Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20 лютого 2019 року по справі 916/1375/18, а саме: «п. 5.2.11. Крім того, твердження господарських судів про недоведеність складу господарського правопорушення, яке може бути підставою для застосування до суб?єкта господарювання оперативно-господарських санкцій тa аргументи позивача стосовно того, що обов`язковою передумовою нарахування оперативно-господарської санкції є встановлення вини споживача, є безпідставними, оскільки 4. 3 ст. 235 ГК України передбачено, що оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб?єкта, який порушив господарське зобов?язання. Сам факт виявлення у позивача порушення ПКЕЕ є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення. П. 5.2.12 Верховний Суд вважає доречними твердження скаржника про те, що законодавство в сфері елекроенергетики не зобов?язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення чи у який спосіб вчинено порушення. Постачальник має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку.

З огляду на вищевикладені приписи Правил роздрібного ринку електричної енергії, відповідно до положень узгодженого сторонами акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності, а також згідно з підписаним відповідачем без зауважень актів про опломбування та встановлення індикаторів №3098085 від 11.01.2019 та № 3098377 від 19.05.2019 саме на СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНИЙ КОМПЛЕКС ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ покладена відповідальність за збереження і цілісність пломби пломби №С49467341 та №С49120174, встановленої на двері комірки трансформаторів струму.

Крім того, суд апеляційної інстанції наголошує, що за увесь час розподілу електроенергії на об?єкт Споживача Товариством, від Відповідача не було жодних повідомлень відносно відсутності пломб, або зняття їх представниками позивача, до дати складання Акту про порушення.

При цьому, відповідно до п. 8.4.1 ПРРЕЕ у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 5 жовтня 2022 року по справі №906/513/18 «у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується, видається, що таке тлумачення відповідає меті регулювання цих відносин, у яких добросовісний споживач має засіб реагування на виявлений ним зрив пломб». У п. 9.3 Постанови, Велика палата ВСУ зазначає: « Ураховуючи, що ТОВ "Малинський спецкар 'єр" не виконало передбаченого пунктом 3.3 і підпунктом 26 пункту 10.2 ПКЕЕ обов?язку зі збереження пломби з тавром електропередавальної організації та не зверталось до енергопостачальника з повідомленням про її зрив у порядку, передбаченому абзацом другим пункту 1.2 Методики, Велика Палата Верховного Суду доходить висновку, що АТ "Житомиробленерго" відповідно до пунктів 6.40, 6.41 ПКЕЕ та підпункту 2 пункту 2.1 Методики підставно нарахувало 363 842,31 грн вартості необлікованої електроенергії (плати за поставлену електричну енергію) без встановлення, чи мало місце безоблікове споживання ТОВ "Малинський спецкар?єр" електричної енергії».

У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу (пункт 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії).

Згідно з пунктом 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Системний аналіз викладених норм законодавства свідчить про те, що у разі підписання споживачем (уповноваженою особою споживача) акта про порушення без заперечень та зауважень, за умови дотримання порядку складання цього акта та відсутності дефектів останнього, споживач, який у майбутньому заперечує викладені в акті дані, повинен довести обставини, які перешкоджали поданню таких заперечень при складанні акта або інші поважні причини, з яких заперечення не були надані.

Саме такий правовий висновок викладено Верховним Судом в постанові від 29.05.2018 у справі №913/868/17.

За умовами пункту 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Судом апеляційної інстанції на підставі наявних у матеріалах справи доказів встановлено, що 01.11.2021 року представниками Акціонерного товариства „ДТЕК Одеські електромережі при проведенні перевірки на предмет дотримання відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, за адресою: м. Одеса, пр-т. Шевченка, буд.31, було виявлено порушення п.2.3.2., п. 2.3.4., п. 5.5.5, п.5.16.11, п.5.16.18, п.5.16.19, п.8.4.2 ПРРЕЕ, п. 6.4.2 ККО, а саме згідно до змісту акту: „відсутні пломби оператора системи розподілу на двері комірки трансформаторів струму №С49467341, №С49120174, та складено акти про порушення № 8020738 та № 8020685.

На зазначений об`єкт уповноважених представників Акціонерного товариства „ДТЕК Одеські електромережі допустив представник споживача Саранді В.М. та надав доступ до електроустановок.

Під час проведення перевірки позивачем було виявлено порушення п. п 8 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 14.03.2018 року №312 (надалі - ПРРЕЕ), який передбачає обов`язок споживача забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх товарів) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ (в редакції чинний на момент складання Актів № 8020738, № 8020685) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Акти № 8020738, №8020685 складено у відповідності до вимог ПРРЕЕ (в редакції чинній на момент складання Акту №8020738, №8020685) та є дійсним, підписано трьома представниками АТ ДТЕК Одеські Електромережі та уповноваженою особою відповідача - Саранді В.М.

Колегія суддів зауважує на тому, що складені позивачем акти про порушення №8020738 та № 8020685 фіксують факт порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, при цьому будь-які докази на підтвердження порушення працівниками позивача порядку складення актів про порушення №8020738 та №8020685, або наявності недоліків (дефектів) зазначеного акту у матеріалах справи відсутні та відповідачем до суду не подані.

29 грудня 2021 року комісія з розгляду актів про порушення АТ ДТЕК Одеські Електромережі у присутності представника Саранді В.М розглянула Акти № 8020738, № 8020685 та прийняла рішення здійснити розрахунок у відповідності до п.п. 2 п. 8.4.2, п.п 4 п. 8.4.10 ПРРЕЕ, рішення комісії було оформлено протоколом №152.

На підставі рішення комісії було підготовлено рахунок-фактуру з терміном оплати суми боргу протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку.

Представник відповідача відмовився від отримання Протоколу та розрахункових документів, а тому копію Протоколу №152 від 29.12.2021, розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, рахунок-фактуру було направлено відповідачу супровідним листом №101/29/03-2210 від 15.06.2022, який був отриманий відповідачем 04.07.2022, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №6504700126471 (а.с. 24).

За розрахунком позивача, сума недорахованої електричної енергії була визначена шляхом помноження кількості кВт*год., на тарифи які діяли за вказаний період, а саме: 36482 кВт*(тариф) = сума до сплати з врахуванням ПДВ склала 211315,16 грн.

У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу (пункт 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії).

Відповідно до підпункту 2 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

В силу абзацу 5 пункту 8.4.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Пунктом 8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії встановлено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою Wдоб=Р* tдоб*Кв, де:

-Р - потужність (кВт), визначена як: 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

-tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год;

-Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Згідно з підпунктом 1 пункту 8.4.8 Правил роздрібного ринку електричної енергії кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил), зокрема, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Отже, суд апеляційної інстанції вбачає, що позивачем правомірно проведено нарахування за формулою, визначеною у пункті 8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що вказаний розрахунок нарахування відповідачу вартості недооблікованої електроенергії за актами про порушення №8020738 та №8020685, позивачем виконано арифметично правильно та з урахуванням належних вихідних даних.

Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу частини першої статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, в господарському процесі є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).

Колегія суддів наголошує на тому, що рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях та містити неточності у встановленні обставин, які мають вирішальне значення для правильного вирішення спору, натомість висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки мають бути вичерпними, відповідати дійсності і підтверджуватися достовірними доказами.

Даний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується з правовою позицією об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеною в постанові від 05.06.2020 у справі №920/528/19.

За таких обставин, враховуючи відсутність у матеріалах справи жодного доказу сплати відповідачем 211 315,16 грн вартості недоврахованої електричної енергії, нарахованої за актами про порушення №8020738 та №8020685, доказів на підтвердження того, що зафіксоване вказаним актом порушення виникло з вини позивача або внаслідок дії обставин непереборної сили, Південно-західний апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позовної заяви.

За умовами статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позовної заяви.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Одеської області норм права при ухваленні рішення від 09.01.2023 у справі №916/2618/22 не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового акту колегія суддів не вбачає.

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу СПОРТИВНО-КОНЦЕРТНОГО КОМПЛЕКСУ ОДЕСЬКИЙ ПАЛАЦ СПОРТУ залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 09.01.2023 у справі №916/2618/22 залишити без змін.

Постанова в порядку статті 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова суду є остаточною і не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя: А.І. Ярош

Судді: Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська