Постанова

від 11.05.2023 по справі 640/32934/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/32934/21 Суддя (судді) першої інстанції: Бояринцева М.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Бєлової Л.В. та Аліменка В.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Управління освіти Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, Товариство з обмеженою відповідальністю «Альфа-Металбуд» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №22970-р/пк-пз від 08.10.2021.

Рішенням рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 вересня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що тендерна документація Управління освіти Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації містила дискримінаційні умови, які, зокрема, передбачала подачу окремих документів, отримання яких є досить тривалим та дорогим, що унеможливлювало їх вчасну подачу на тендер та замовник не мав права прописувати у тендерній документації конкретні торгівельні марки. За наслідками оскарження рішення тендерного комітету замовника про відхилення тендерної пропозиції позивача відповідачем було відмовлено у задоволення скарги ТОВ «Гренландія НВП». Апелянт зазначає, що незважаючи на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Альфа-Металбуд» вимогам тендерної документації, вказане підприємство визнано переможцем, однак за наслідками оскарження результатів публічної закупівлі відповідач безпідставно відмовив у задоволенні скарги позивача. Скаржник стверджує, що ТОВ «Альфа-Металбуд» подало в тендерній пропозиції еквіваленти товарам ТМ Donat за позиціями проте не надано відповідних додаткових документів, передбачених п.1-11 додаткового переліку Додатку 1 до тендерної документації для еквівалентів, не надано відповідних висновків санітарно-епідеміологічних експертиз та сертифікатів. Паспорт уповноваженої особи ТОВ «Альфа-Металбуд» надано в неповному обсязі. Крім того, апелянт зазначав, що зареєстрована торгова марка Donat ПП «Торговій дім Донат» не включає в себе антисептичні, косметичні та дезінфікуючі засоби.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що переможець процедури публічної закупівлі ТОВ «Альфа-Металбуд» еквівалентів по позиціям 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 13 не подавав, натомість у складі тендерної пропозиції подано товари ТМ Donat, ТМ Airy та відбілюючий засіб «Білизна», щодо яких подано відповідні ДСЕЕ і протоколи випробувань, які відповідають вимогам замовника та у нього не було підстав для відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції ТОВ «Альфа-Металбуд», а подані у складі тендерної пропозиції документи відповідають вимогам тендерної документації.

Управління освіти Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації та ТОВ «Альфа-Металбуд» відзиви на апеляційну скаргу не подавали. Будь-які їх письмові пояснення в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Беручи до уваги, що в суді першої інстанції справа розглядалась в порядку спрощеного провадження, враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів та з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, беручи до уваги встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» карантин на всій території України, керуючись приписами ст.311 КАС України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Управлінням освіти Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації опубліковано оголошення UA-2021-06-25-002797-b про відкриті торги щодо предмета закупівлі «ДК 021-2015-39830000-9 Продукція для чищення».

Участь у вказаній процедурі публічної закупівлі прийняли ТОВ «Гренландія НВП», ТОВ «Альфа-Металбуд» та ТОВ «Юридична Компанія «Безпека Бізнесу».

За результатами розгляду тендерних пропозицій по процедурі закупівлі UA-2021-06-25-002797-b визначено переможцем ТОВ «Альфа-Металбуд», що відображено в протоколі №232 від 15.09.2021 (а.с.45).

Вважаючи, що визначення переможця відбулось неправомірно, позивач подав до Постійно діючої адміністративної Колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу від 26.09.2021 вих.№4566, в якій просив зобов`язати замовника скасувати рішення про визначення переможцем процедури закупівлі учасника ТОВ «Альфа-Металбуд» (а.с.46-51).

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №22970-р/пк-пз від 08.10.2021 відмовлено ТОВ «Гренландія НВП» у задоволенні скарги від 26.09.2021 №UA-2021-06-25-002797-b.a4 (а.с.24-32).

Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що доводи позивача, які покладені в обґрунтування позовних вимог не знайшли свого підтвердження в ході розгляду даної адміністративної справи.

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підпунктом 1 ч.1 ст.3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922).

Частиною 1 ст.18 наведеного Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч.18, 19 наведеної статті за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

В силу ч.1 ст.31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до абз.3 ч.15 ст.29 Закону №922 у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

З наявної в матеріалах справи копії скарги позивача від 26.09.2021 (а.с.46-51) вбачається, що скаржник вважає неправомірним визначення переможцем процедури закупівлі UA-2021-06-25-002797-b ТОВ «Альфа-Металбуд», оскільки його тендерна пропозиція мала бути відхилена з наступних підстав:

1) учасником ТОВ «Альфа-Металбуд» за позиціями 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 13 не надано у складі тендерної пропозиції висновків ДСЕЕ та протоколи випробувань на продукцію, що вимагається замовником в технічних специфікаціях, а надано відповідні документи на еквівалентні засоби, разом з тим, на еквівалентні засоби не надано документи, які вимагалися на еквіваленти, відповідно до п.1-11 додаткового переліку Додатку 1 до тендерної документації (подані учасником ТОВ «Альфа-Металбуд» висновки ДСЕЕ та протоколи випробувань не містять значення ТМ Donat та ТМ Airy, тобто не підтверджено що такі документи стосуються саме замовлених засобів);

2) щодо запропонованого до закупівлі учасником ТОВ «Альфа-Металбуд» засобу за позицією 4 не дотримано вимоги відповідності найменувань в тендерній пропозиції учасника, висновках санітарно-епідеміологічної експертизи та сертифікаті ISO 14024:2018 (у висновку ДСЕЕ зазначено назву «Рідкий засіб мийний синтетичний для прання виробів з білих та кольорових тканин ТМ Airy», тобто його надано не на замовлений засіб «Рідкий засіб мийний синтетичний ТМ Airy», а на еквівалент);

3) паспортом якості, як вимагалось п.5 Додатку 1 до тендерної документації, учасником ТОВ «Альфа-Металбуд» не надано підтвердження кожної складової технічних характеристик (не зазначено, що масова частка лужних компонентів - не менше 85%)

4) у Ціновій пропозицій всупереч вимозі Додатку 5 до тендерної документації, учасник ТОВ «Альфа-Металбуд» відступив від наданої у тендерній документації форми (замість «Сума (грн.), з ПДВ» зазначено «Сума (грн.), без ПДВ»);

5) паспорт, як вимагалось пп.1.5 розділу ІІІ тендерної документації, учасником ТОВ «Альфа-Металбуд» не надано в повному обсязі (подано скан-копії лише сторінок паспорту, при цьому відсутня скан-копія обкладинки паспорта уповноваженої особи);

6) зазначення у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Альфа-Металбуд» недостовірної інформації щодо незаконно застосованої торгової марки «Donat», що суттєво при визначенні результатів процедури закупівлі і мало стати підставою відхилення замовником тендерної пропозиції вказаного учасника (виробник запропонованої учасником ТОВ «Альфа-Металбуд» продукції «Торговий дім Донат», за відомостями з офіційного сайту Укрпатента, володіє знаком для товарів та послуг «Donat», що зареєстрований лише щодо продукції Кл.2: Фарби, лаки, політури і т.ін., в той час, як мийні засоби та засоби для чищення належать до 3 класу товарів).

Судом встановлено, що протоколом від 27.07.2021 №99 Головою тендерного комітету Управління освіти Солом`янсої районної в м.Києві державної адміністрації затверджено Тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги на закупівлю (товарів) «ДК 021:2015:39830000-9 - Продукція для чищення» (а.с.64-85), відповідно до пп.6.1 п.6 р.III якої учасник процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим в Додатку 1 ТД.

Згідно з Додатком 1 ТД «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» предметом закупівлі є:

1) засіб для прочищення труб Кріт ТМ Donat або еквівалент;

2) засіб миючий для скла з антибактеріальною та антимікробною дією ТМ Donat або еквівалент;

3) засіб санітарно-гігієнічний для чищення сантехніки та унітазів ТМ Donat або еквівалент;

4) рідкий засіб мийний синтетичний ТМ Airy або еквівалент;

5) засіб чистячий порошкоподібний ТМ Промінь або еквівалент;

6) засіб для миття дитячого посуду з антибактеріальною та антимікробною дією ТМ Donat або еквівалент;

7) засіб миючий універсальний з антибактеріальною та антимікробною дією ТМ Donat або еквівалент;

8) рідке мило антибактеріальне ТМ Donat або еквівалент;

9) мило туалетне тверде марки «Дитяче» або еквівалент;

10) мило господарське тверде групи 1: «Традиційне 72%» або еквівалент;

11) засіб для очищення Туалетне каченя Таблетка чистоти для зливного бачка або еквівалент;

12) ароматизатор повітря (спрій) Air Wick Aqua Mist або еквівалент;

13) відбілюючий засіб «Білизна» або еквівалент.

Перелік документів, що повинен надати Учасник у складі тендерної пропозиції до кінцевого строку подання пропозицій для підтвердження відповідності запропонованого товару технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам до предмету закупівлі згідно встановлених вимог.

1. Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на кожне найменування запропонованого Товару (з додатками (в разі їх наявності)). Термін дії висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи повинен бути щонайменше до 31.12.2021 р. Для позицій 1-10 сфера застосування засобів у наданому висновку ДСЕЕ повинна передбачати можливість використання для дитячих закладів (та/або навчально-виховних та/або закладів освіти та/або навчальних та/або дошкільних тощо).

2. На показники, що відмічені «*» в колонці «Вимоги до технічних характеристик» таблиці надати протокол випробувань акредитованої згідно чинного законодавство лабораторії. Також Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати копію атестату про акредитацію лабораторії з додатками, яка зробила випробування продукції.

3. Гарантійний лист на дотримання якісних (технічних) та інших вимог документації.

4. Технічну специфікацію на запропоновану продукцію з зазначенням нормативних документів згідно яких виготовляється товар (ДСТУ, ГОСТ, ТУУ, ТЗ тощо), зазначенням назви виробника, торгової марки.

5. Паспорт якості на позиції 1-10, виданий виробником в якому повинні бути зазначені:

- «показники норми» згідно з документом, за яким виготовлений товар;

- показники, встановлені за результатами проведеного аналізу (допускається зазначення «відповідає»/«не відповідає»);

- найменування товару запропоновані учасником;

- фасування;

- дату виготовлення товару;

- дата паспорту якості повинна бути не раніше 2 кварталу 2020 року;

В паспорті якості кожна складова технічних характеристик, що визначена у колонці «вимоги до технічних характеристик», що встановлена замовником в вимогах до предмету закупівлі, повинна бути підтверджена.

6. Лист від виробника або від уповноваженого представника виробника або від уповноваженого представника виробника (дилера) (надати підтвердження про відповідні повноваження представництва) про гарантію постачання (виробництва) товару, запропонованого учасником по позиціям 1-10 у повному обсязі у строки встановлені документацією з посиланням на дану закупівлю.

7. Сертифікат на відповідність системи управління вимогам ISO 9001, ISO 14001, ISO 22000, що виданий виробнику запропонованих на позиції 1-8 товарів органом з сертифікації згідно чинного законодавства.

8. Сертифікат відповідності запропонованої на позицію 4 продукції вимогам СОУ ОЕМ 08.002.12.065:2016, що розроблені у відповідності до стандарту ДСТУ ISO 14024:2002 або ДСТУ ISO 14024:2018. Даний сертифікат відповідності повинен бути виданий органом з оцінки відповідності акредитованим НААУ(у складі пропозиції надати атестат про акредитацію).

9. Учасники в складі пропозиції надають документи, що підтверджують якість та безпеку товару / продукції, наприклад: висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи та/або сертифікат відповідності та/або декларація відповідності виробника та або декларація постачальника про відповідність * п. 11-13.

У разі надання еквіваленту до продукції що вимагається Замовником в Технічній специфікації учасники на підтвердження технічних (якісних) вимог до предмету закупівлі повинні додатково надати по кожному найменуванню запропонованого товару»:

1. Порівняльну таблицю запропонованої учасником продукції з вимогами замовника, в якій повинно бути зазначено найменування товару, що визначене в документації замовника та найменування запропонованої продукції, назва виробника, позначення нормативної документації на виготовлення товару, торгову марку, технічні характеристики запропонованого товару у повному обсязі згідно встановлених вимог, найменування товару згідно висновку державної санітарно - епідеміологічної експертизи. Учасник повинен підтвердити відповідність вимог замовника відносно запропонованих еквівалентів шляхом порівняння показників, що пройшли випробування та показників вимоги до яких відповідно встановлені в документації. Показники запропонованих еквівалентів повинні відповідати показникам, що зазначені в наданих протоколах випробуваннях.

Лист виробника (або офіційного представника виробника/дилера/дистриб`ютора) про справжність документів якості, що надані в пропозиції учасника.

Протоколи випробувань по кожному найменуванню запропонованого еквівалентного товару лабораторії акредитованої НААУ. В наданому протоколі кожна складова показників технічних характеристик, що встановлена замовником в колонці «вимоги до технічних характеристик» Таблиці повинні бути підтверджені. Також Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати копію атестату про акредитацію лабораторії з додатками, яка зробила випробування еквівалентної продукції з підтвердженням можливості (сфери акредитації) здійснювати випробування за зазначеними в протоколі показниками.

АБО

підтвердити показники, що визначені в вимогах до технічних характеристик по кожному найменуванню запропонованого еквівалентного товару протоколом випробувань або іншим відповідним документом (звітом, висновком санітарно-епідеміологічної експертизи, токсико-гігієнічний паспорт тощо) на запропоновану продукцію у складі пропозиції учасника, виданим не раніше 2020 року:

- випробувальною лабораторією, акредитованою НААУ у відповідній галузі (додатково у складі пропозиції надати атестат про акредитацію НААУ лабораторії, що провела випробування, (уповноваження, визнання тощо) з підтвердженням можливості здійснювати зазначені у протоколі або іншому відповідному документі випробування(з відповідністю об`єкта випробувань, досліджуваного показника та нормативного документа на метод проведення випробування галузі (сфері тощо) акредитації лабораторії)) та/або лабораторією, сертифікованою за ДСТУ ISO/IES 17025:2019 (ДСТУ ISO/IES 17025:2017) (додатково у складі пропозиції атестат/свідоцтво акредитації (сертифікації, уповноваження, підтверджування вимірювальних можливостей) з підтвердженням відповідності сфери об`єктів випробування, що відповідають вимогам до технічних характеристик у таблиці Додатку 1 для цієї тендерної документації показникам )з відповідністю об`єкта випробувань та досліджувального показника величини)) Зазначене /атестат та сфера об`єктів та процесів системи вимірювань мають бути видані національним агентством з акредитації України.

Протокол випробувань або будь-який інший документ що надається за кожним показником еквівалентного товару, який зазначено в вимогах до технічних характеристик, повинен містити назву показника, вимоги згідно нормативної документації на виготовлення товару, показники отриманні за результатом проведення випробувань. За кожним показником повинні бути проведені лабораторні випробування.

Нормативну документацію або витяг з нормативної документації згідно якої виготовляється еквівалентний товар на підтвердження встановлених замовником вимог до технічних характеристик. В наданій нормативній документації або витягу з нормативної документації кожна складова показників технічних характеристик, що встановлена замовником в вимогах до технічних характеристик повинна бути підтверджена. Витяг з нормативної документації повинен включати титульну сторінку, інформацію про технічні характеристики товару, розділи з правилами відбору, правилами приймання, правилами контролю, правила та умови зберігання, утилізацію після використання, пакування, маркування, настанови з експлуатації та використання.

Надати чітке фото запропонованого еквіваленту - пляшки/каністри зі зворотною та лицьовою етикетками з можливістю чіткого та розбірливого читання тексту маркування; Інформація на етикетці щодо складу засобу повинна відповідати технічним характеристикам встановленим в документації.

Надати технічний опис інгредієнтів на запропонований еквівалентний товар відповідно до вимог Додатку 2 Технічного регламенту мийних засобів, затвердженого Постановою КМУ від 20.08.2008 № 717 для підтвердження показників якості; Технічний опис надається лише на товар, який попадає під дію технічного регламенту мийних засобів.

Надати Інструкцію (Методичні вказівки) виробника з використання засобу(ів), що повинна містити інформацію про склад еквівалентних засобу(ів), наявність або відсутність антибактеріальної дії, призначення засобу(ів), умови та температурний режим зберігання, застереження при використанні, умови транспортування, назву запропонованого(их) засобу(ів), виробника, норми витрат та складовими речовинами продукції по кожному найменуванню.

По кожному найменуванню запропонованого еквівалентного товару миючих та дезинфікуючих засобів та рідкого мила надати протокол випробувань акредитованої НААУ лабораторії на біологічний розклад катіонних, аніонних та неіоногенних ПАР та на вміст катіонних, аніонних та неіоногенних ПАР. Також Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати копію атестату про акредитацію лабораторії уповноваженим органом, протоколи, якої надані у складі пропозиції.

Надати: скан-копія(ї) скриншоту (прін скрін) еп) з інтернет ресурсу або сканований(і) листок(ки) з каталогу(ів) або інше (тощо), де будуть зазначені характеристики еквівалентного товару та фото товару, що пропонується учасником у разі надання еквіваленту за позиціями: № 1- 13 (окремо за кожною позицією із зазначенням № позиції, за якою надається скриншот (прін скрін) з інтернет ресурсу, де міститься інформація з технічними та якісним характеристикам запропонованого товару або сканований листок з каталогу або інше (тощо)) для встановлення відповідності запропонованого учасником товару технічним вимогам тендерної документації. Всі технічні та якісні характеристики запропонованого товару повинні відповідати усім технічним та якісним характеристикам які висуває Замовник у "ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ " (Додаток 1 до тендерної документації) до товару.

Надати: посилання на вільні джерела інформації (сайт або інші), де міститься інформація з технічними та якісними характеристиками запропонованого еквівалентного товару за позиціями №№ 1-13 з наданням скріншотів з вільних джерел та зазначенням і інтернет адреси.

По кожному найменуванню запропонованого еквівалентного товару надати сертифікат відповідності ДСТУ ISO 14024:2018. Даний сертифікат відповідності повинен бути виданий органом з оцінки відповідності акредитованими НААУ (у складі пропозиції надати атестат про акредитації) Орган з оцінки відповідності повинен бути акредитований на вказаний стандарт. Найменування товару в даному сертифікаті ISO 14024:2018 повинно відповідати запропонованому найменуванню еквівалентного товару в тендерній пропозиції учасника, найменуванню в наданих протоколах випробувань та висновках санітарно-епідеміологічної експертизи, найменуванню на запропонованих етикетках еквівалентного товару.

Згідно із підпунктом 6.3 пункту 6 розділу III ТД у цій документації всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживаються у значенні «.... «або еквівалент».

З матеріалів справи вбачається, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Альфа-Металбуд» було запропоновано наступні товари по позиціям 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 13:

1. Засіб для прочищення труб Кріт TM Donat;

2. Засіб миючий для скла з антибактеріальною та антимікробною дією TM Donat;

3. Засіб санітарно-гігієнічний для чищення сантехніки та унітазів ТМ Donat;

4. Рідкий засіб мийний синтетичний ТМ Аігу;

6. Засіб для миття дитячого посуду з антибактеріальною та антимікробною дією ТМ Donat;

7. Засіб миючий універсальний з антибактеріальною та антимікробною дією ТМ Donat;

8. Рідке мило антибактеріальне ТМ Donat;

13. Відбілюючий засіб «Білизна».

Тобто запропонована учасником ТОВ «Альфа-Металбуд» у технічній специфікації вих.№08/17-161 від 21.07.2021 (а.с.103-104) продукція не являлась еквівалентом щодо викладеним в тендерній документації вимогам до предмета закупівлі.

ТОВ «Альфа-Металбуд» у складі пропозиції надано висновки ДСЕЕ від 22.07.2019 №12-2-18-1/15945, від 05.03.2020 №12.2-18-1/4497, від 29.09.2020 №12.2-18-1/22358, протоколи випробування №0209 від 27.04.2020, №0190 від 08.04.2020, №02.08 від 27.04.2020, №0207 від 27.04.2020, №142 від 01.02.2021 (а.с.86-98), в яких наявна інформація щодо запропонованих товарів та зазначено, що виробником продукції є ПП «Торговий дім Донат».

За результатами пошуку в Спеціальній інформаційній система УКРНОІВІ (СІС) (https://sis.nipo.gov.ua) встановлено, що ПП «Торговий дім Донат» з 26.06.2017 є зареєстрованим власником торгової марки Donat.

Також, тендерна пропозиція ТОВ «Альфа-Металбуд» містила висновок ДСЕЕ від 03.02.2020 №12.2-18-1/1356, в якому наявна інформація щодо рідкого засобу мийного синтетичного ТМ Аігу для прання різних видів тканин та дитячого одягу, виробництва ТОВ «Юнілайф.ПВ» (а.с.99-101).

Відповідна інформація щодо торгових марок Donat та Аігу також відображена в наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «Альфа-Металбуд» паспортах якості на відповідну продукцію, наданих виробниками (а.с.106-109).

В той же час, тендерна документація не містила вимог щодо підтвердження висновками ДСЕЕ та протоколами випробувань торгової марки запропонованого продукту.

Наведене свідчить про безпідставність доводів апелянта щодо подання ТОВ «Альфа-Металбуд» еквівалентів продукції, зазначеної замовником у тендерній документації, внаслідок чого у ТОВ «Альфа-Металбуд» був відсутній обов`язок подання додатково документів, згідно з пунктами 1-11 Додатку 1 тендерної документації, подання яких передбачено виключно в разі наведення у тендерній пропозиції еквіваленту замовленого товару.

Також з матеріалів справи вбачається, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Альфа-Металбуд» надано Сертифікат відповідності, реєстраційний номер №UA.08.002.528 (а.с.102), в якому відображено відповідність вимогам СОУ ОЕМ 08.002.12.065:2016 за стандартом ДСТУ ISO 14024:2002 (ISO 14024:1999, IDT), зокрема, рідкого засобу мийного синтетичного ТМ Airy.

Щодо обґрунтувань позивача стосовно не зазначення в паспорті якості підтвердження кожної складової технічних характеристик по позиції 1 щодо засобу для прочищення труб Кріт ТМ Donat, в частині зазначення, що масова частка лужних компонентів - не менше 85%, колегія суддів звертає увагу на наступне.

У вимогах до позиції 1 Додатку 1 до тендерної документації щодо засобу для прочищення труб Кріт ТМ Donat вказано вимоги, зокрема: «Термін руйнування та видалення важких забруднень - не більше 5 хвилин, або масова частка лужних компонентів - не менше 85%».

Отже, вимоги тендерної документації передбачають альтернативу надання інформації щодо наведеної технічної характеристики, яка залишається на вибір учасника процедури закупівлі.

В свою чергу, поданий ТОВ «Альфа-Металбуд» у складі тендерної пропозиції паспорт якості №14.09/2871 від 10.06.2021 на засіб для прочищення труб Кріт ТМ Donat містить інформацію, що термін руйнування та видалення важких забруднень становить не більше 5 хвилин (а.с.109 зворот).

Що свідчить про безпідставність доводів апелянта в цій частині.

Твердження скаржника щодо недотримання ТОВ «Альфа-Металбуд» вимог Додатку 5 до тендерної документації базуються на тому, що в поданій вказаним учасником ціновій пропозиції зазначено «Сума (грн.), без ПДВ», в той час, як Додатком 5 до тендерної документації передбачено показник «Сума (грн.), з ПДВ».

Колегія суддів звертає увагу, що у Додатку 5 до тендерної документації наявна примітка «**», відповідно до якої вимога щодо урахування ПДВ не стосується учасників, які не є платниками ПДВ (а.с.85 зворот).

При цьому, у ціновій пропозиції ТОВ «Альфа-Металбуд» від 22.07.2021 вих.№148 відображено, що учасник не є платником ПДВ (а.с.110), внаслідок чого на нього не може розповсюджуватись вимога щодо урахування ПДВ.

Відповідно до пп.1.5 р.IIIтендерної документації усі учасники у складі пропозиції повинні надати паспорт особи, що уповноважена підписувати договір за результатами закупівлі, або інший документ передбачений статтею 13 Закону України «Про єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують її спеціальний статус.

Щодо надання учасником ТОВ «Альфа-Металбуд» скан-копій сторінок паспорту уповноваженої особи без скан-копії його обкладинки, колегія суддів в повному обсязі погоджується з висновком суду першої інстанції, що подання скан-копій всіх сторінок паспорту уповноваженої особи підприємства є належним виконанням вимог пп.1.5 розділу ІІІ тендерної документації, оскільки обкладинка паспорту громадянина України не містить жодних ідентифікуючих ознак і ненадання скан-копії обкладинки паспорту уповноваженої особи жодним чином не впливає на повноту інформації, поданої учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

Стосовно зазначення у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Альфа-Металбуд» недостовірної інформації щодо незаконно застосованої торгової марки «Donat», колегія суддів виходить з наступного.

Стаття 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» розрізняє наступні визначення:

- торговельна марка - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб;

- зареєстрована торговельна марка - торговельна марка, на яку видано свідоцтво або яка має міжнародну реєстрацію, що діє на території України.

Колегія суддів звертає увагу, що умовами тендерної документації не ставилось вимог стосовно зазначення саме зареєстрованої торгової марки, враховуючи що положення чинного законодавства передбачає можливість використання торгової марки і в разі не проведення її реєстрації, натомість відповідні умови були відображені в тендерній документації з метою орієнтації на позначення, за якими товари і послуги одних осіб, відрізняються від товарів і послуг інших осіб, щоб ідентифікувати який товар (еквівалент чи не еквівалент) пропонують на торги учасники процедури закупівлі.

Судом встановлено, що в Спеціальній інформаційній система УКРНОІВІ (СІС) (https://sis.nipo.gov.ua) наявна інформація, що ПП «Торговий дім Донат» з 26.06.2017 є зареєстрованим власником торгової марки Donat по товарам за класом 3 і т.ін.

Також, під час розгляду скарги ТОВ «Гренландія НВП», відповідач направив запит до ПП «Торговій дім Донат» стосовно продукції торгової марки Donat, у відповідь на який листом №148/76 від 30.09.2021 до ПП «Торговій дім Донат повідомив, що для уникнення спорів та неоднозначних ситуацій, торгова марка Donat для товарів 3 класу (до яких належить миючі засоби та засоби гігієни) наразі реєструється, хоч це і не є обов`язковим, заявка на реєстрацію №m 2021 10047 від 27.04.2021, що відображено у спірному рішенні відповідача (а.с.31 зворот).

Таким чином, у суду відсутні підстави вважати, що ТОВ «Альфа-Металбуд» у складі тендерної пропозиції надано недостовірну інформації щодо застосування торгової марки «Donat» до предмету закупівлі.

В той же час, колегія суддів відхиляє посилання апелянта на можливі дискримінаційні умови тендерної документації, неможливість виконання умов якої призвело до відхилення тендерної пропозиції позивача, оскільки предметом розгляду даної справи є виключно рішення, прийняте відповідачем за наслідками розгляду скарги ТОВ «Гренландія НВП» на визначення ТОВ «Альфа-Металбуд» переможцем процедури закупівлі UA-2021-06-25-002797-b, а не дотримання замовником вимог законодавства під час оприлюднення тендерної документації, або його дії щодо відхилення тендерної пропозиції позивача.

З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо законності та обґрунтованості прийнятого відповідачем рішення №22970-р/пк-пз від 08.10.2021, внаслідок не встановлення обставин для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Альфа-Металбуд», передбачених нормами Закону України «Про публічні закупівлі» та відсутності підстав для задоволення позовних вимог.

Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують. При цьому, колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що відповідно до правил п.41 «Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. В п.30 Рішенні Європейського Суду з прав людини від 27 вересня 2001 року у справі «Hirvisaari v. Finland», зазначено, що рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. Згідно з п.29 Рішення Європейського Суду з прав людини від 09 грудня 1994 року у справі «Ruiz Torija v. Spain» пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод не можна розуміти як такий, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження).

Керуючись ст.243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 вересня 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Повний текст постанови виготовлено 11 травня 2023 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді Л.В.Бєлова

В.О.Аліменко