Рішення

від 12.05.2023 по справі 420/4564/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/4564/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2002 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді ТанцюриК.О., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-12-004954-а (UА -М-2023-02-06-000073) по закупівлі Паливо моторне альтернативне А-95Е-40 Турбо, літнє, вид II та дизельне паливо, згідно ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Ідентифікатор закупівлі ІІА-2023-01- 12-004954-а).

Ухвалою суду від 13.03.2023 відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог позивач у позовній заяві зазначав, що вважає оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-12-004954-а (UА -М-2023-02-06-000073) по закупівлі Паливо моторне альтернативне А-95Е-40 Турбо, літнє, вид II та дизельне паливо, згідно ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Ідентифікатор закупівлі ІІА-2023-01- 12-004954-а) протиправним та просить суд його скасувати. Так, позивач вказав, що відповідач не наділений повноваженнями на спонукання суб`єктів господарювання на розірвання господарського договору, а проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч.2 ст.2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування. Позивач вказав, що учасник ПП "ТУРБО-ПАЛИВО», якого визначено переможцем відкритих торгів по закупівлі «Паливо моторне альтернативне А-95Е-40 Турбо, літнє, вид II та дизельне паливо, згідно ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти» був єдиним учасником і запропонував нижчу ціну для даної закупівлі, під час завантаження пропозиції підтвердив відповідність своєї тендерної пропозиції вимогам ст. 17 Закону України «Про публічні ...» закупівлі» та умовам тендерної документації, шляхом проставлення відповідних відміток в електронній системі а також додатковим документальним підтвердженням, яке надійшло на адресу Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради «Гарантійним листом» в якому вказані форс-мажорні обставини, які призвели до вказаної ситуації. Перед прийняттям рішення про визнання переможця Відділом освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради додатково було проведено перевірку даних учасника закупівлі у відкритих реєстрах документів по статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» та будь які обтяження або обмеження були відсутні.

27.03.2022 до суду від представника Південного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву у якому відповідач зазначив, що не погоджується із позовними вимогами позивача та просить суд відмовити у задоволенні позову. Відповідач вказав, що переможець процедури закупівлі Приватне підприємство «ТУРБО-ПАЛИВО» не надав замовнику у спосіб, зазначений у пункті 2 Додатка 1 до ТД замовника, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Відповідач вказав, що на запит Південного офісу Держаудитслужби від 09.02.2023 щодо невідхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі приватного підприємства «ТУРБО-ПАЛИВО» та укладання з ним договору, тоді як переможцем процедури закупівлі не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, замовником 14.02.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в якому зазначено, що учасник ПП «ТУРБО-ПАЛИВО», якого визначено переможцем відкритих торгів під час завантаження пропозиції підтвердив відповідність своєї тендерної пропозиції вимогам ст.17 Закону та умовам тендерної документації, шляхом проставлення відповідних відміток в електронній системі, а також додатковим документальним підтвердженням, яке надійшло на адресу замовника «Гарантійним листом» в якому вказані форс-мажорні обставини, які призвели до вказаної ситуації. Перед прийняттям рішення про визнання переможця замовником додатково було проведено перевірку даних учасника закупівлі у відкритих реєстрах документів по статті 17 Закону та будь які обтяження або обмеження були відсутні. Відповідач вказав, що надане замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення та не обґрунтовує рішення замовника, оскільки замовником конкретно зазначено спосіб документального підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстав, установлених статтею 17 Закону. Таким чином, як вказав відповідач, на порушення абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ПП «ТУРБО-ПАЛИВО» у той час, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в ТД, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей та укладено з ним договір про закупівлю товарів від 30.01.2023 № 1. Також, відповідач вказав, що у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. При цьому, враховуючи той факт, що виявлене порушення є значущим, має вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання Південного офісу щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є, як вказав відповідач, пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Південним офісом Держаудитслужби, у період з 06.02.2023 по 17.02.2023, здійснено моніторинг про предмет закупівлі замовника Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області предмету закупівлі: ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (Паливо моторне альтернативне А-95Е-40 Турбо, літнє, вид II та дизельне паливо)(а.с.18-20).

Так, в ході перевірки встановлено:

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 12.01.2023, тендерну пропозицію учасника приватного підприємства «ТУРБО-ПАЛИВО» (далі - ПП «ТУРБО-ПАЛИВО»), протокол уповноваженої особи Замовника від 20.01.2023 № 1, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 20.01.2023, договір про закупівлю товарів від 30.01.2023 № 1, пояснення замовника від 14.02.2023 отримані через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено наступне. Відповідно до абзацу 3 пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей. Відповідно до пункту 2 Додатка 1 до ТД замовника визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а саме: інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі/фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі. Довідка надається в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на вебресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка не стосується запитувача (пункт 3 частини першої статті 17 Закону); повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі/фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, що підписала тендерну пропозицію (пункт 5,6,12 частини першої статті 17 Закону); довідку в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів, або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, відповідно, підстав, що призвели б до його дострокового розірвання і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, не було, або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі (частини другої статті 17 Закону).

Проте, переможець процедури закупівлі ПП «ТУРБО-ПАЛИВО» не надав замовнику у спосіб, зазначений у пункті 2 Додатка 1 до ТД замовника, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 09.02.2023 щодо невідхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі приватного підприємства «ТУРБО-ПАЛИВО» та укладання з ним договору, тоді як переможцем процедури закупівлі не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, Замовником 14.02.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в якому зазначено, що учасник ПП «ТУРБО-ПАЛИВО», якого визначено переможцем відкритих торгів під час завантаження пропозиції підтвердив відповідність своєї тендерної пропозиції вимогам ст. 17 Закону та умовам тендерної документації, шляхом проставлення відповідних відміток в електронній системі, а також додатковим документальним підтвердженням, яке надійшло на адресу Замовника «Гарантійним листом» в якому вказані форс - мажорні обставини, які призвели до вказаної ситуації. Перед прийняттям рішення про визнання переможця Замовником додатково було проведено перевірку даних учасника закупівлі у відкритих реєстрах документів по статті 17 Закону (сайт Міністерства юстиції, системи You Control - онлайн сервісу перевірки компаній та ін.). Будь які обтяження або обмеження були відсутні.

Надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення та не обґрунтовує рішення Замовника, оскільки Замовником конкретно зазначено спосіб документального підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстав, установлених статтею 17 Закону.

Таким чином, на порушення абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ПП «ТУРБО-ПАЛИВО» у той час, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в ТД, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей та укладено з ним договір про закупівлю товарів від 30.01.2023 № 1».

Згідно п. 2 Розділу ІІ висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-12-004954-а (UА -М-2023-02-06-000073) за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не установлено.

Відповідно до п.3 Розділу ІІ висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-12-004954-а (UА -М-2023-02-06-000073) (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):) з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно п.3, 5, 6,12 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» 25 грудня 2015 року№ 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель визначені Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631.

Підпунктом 1 п.4 Порядку №631 встановлено, що перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.

Пунктом 50 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. № 550 встановлено, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Судом встановлено, що Відділ освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області оголосив відкриті торги на закупівлю товару на 2023 рік: бензин та дизельне паливо за кодом ДК 021:2015:09130000-9.

Як встановлено відповідачем під час проведення перевірки, переможець процедури закупівлі ПП «ТУРБО-ПАЛИВО» не надав замовнику у спосіб, зазначений у пункті 2 Додатка 1 до ТД замовника, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Разом з тим, суд враховує, що на запит Південного офісу Держаудитслужби від 09.02.2023 щодо невідхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі приватного підприємства «ТУРБО-ПАЛИВО» та укладання з ним договору, тоді як переможцем процедури закупівлі не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, Замовником 14.02.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в якому зазначено, що учасник ПП «ТУРБО-ПАЛИВО», якого визначено переможцем відкритих торгів під час завантаження пропозиції підтвердив відповідність своєї тендерної пропозиції вимогам ст. 17 Закону та умовам тендерної документації, шляхом проставлення відповідних відміток в електронній системі, а також додатковим документальним підтвердженням, яке надійшло на адресу Замовника «Гарантійним листом» в якому вказані форс - мажорні обставини, які призвели до вказаної ситуації. Перед прийняттям рішення про визнання переможця замовником додатково було проведено перевірку даних учасника закупівлі у відкритих реєстрах документів по статті 17 Закону (сайт Міністерства юстиції, системи You Control - онлайн сервісу перевірки компаній та ін.). Будь які обтяження або обмеження були відсутні.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Так, як встановлено судом, між Відділом освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області та Приватним підприємством «ТУРБО - ПАЛИВО» було укладено договір про закупівлю товарів №1 від 30.01.2023(а.с. 6-8).

Однак, встановлені відповідачем порушення, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

При вирішенні цього спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації. В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Крім того, суд враховує при прийнятті рішення, що ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На думку суду, відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.

Враховуючи вищевикладене та те, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень", з огляду також на їх спростування позивачем в процесі судового розгляду справи, не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Крім того, зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковими договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як припинення зобов`язань за договором не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

Частиною 2 ст.2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Враховуючи викладене, а також оприлюднення Відділом освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області закупівель пояснення щодо стверджуваних порушень, що фактично не враховані відповідачем під час складення п.3 висновку, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-12-004954-а (UА -М-2023-02-06-000073) по закупівлі Паливо моторне альтернативне А-95Е-40 Турбо, літнє, вид II та дизельне паливо, згідно ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Ідентифікатор закупівлі ІІА-2023-01- 12-004954-а).

Враховуючи викладене позовні вимоги позивача є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Частиною 1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача, суд вважає, що наявні підстави для стягнення з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача сплачений судовий збір у розмірі 2481,00 грн.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295,382 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-12-004954-а (UА -М-2023-02-06-000073) по закупівлі Паливо моторне альтернативне А-95Е-40 Турбо, літнє, вид II та дизельне паливо, згідно ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Ідентифікатор закупівлі ІІА-2023-01- 12-004954-а).

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150, вул.Канатна 83, м.Одеса) на користь Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області (код ЄДРПОУ 43389632, Одеська обл., Великомихайлівський р-н., с.Великоплоське, пров. Сільрадівський 5) судовий збір у розмірі 2684,00 грн.(дві шістсот вісімдесят чотири гривні).

Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя К.О. Танцюра