Постанова

від 29.08.2023 по справі 420/4564/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/4564/23

Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К. О. Місце ухвалення: м. Одеса Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А.І.

Ступакової І.Г.

при секретарі Качуренко В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2023 року по справі за позовом Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И Л А :

Відділ освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області звернувся до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-12-004954-а (UА -М-2023-02-06-000073) по закупівлі Паливо моторне альтернативне А-95Е-40 Турбо, літнє, вид II та дизельне паливо, згідно ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Ідентифікатор закупівлі ІІА-2023-01- 12-004954-а)

В обґрунтовування позовних вимог позивач зазначав, що вважає оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-12-004954-а (UА -М-2023-02-06-000073) по закупівлі Паливо моторне альтернативне А-95Е-40 Турбо, літнє, вид II та дизельне паливо, згідно ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Ідентифікатор закупівлі ІІА-2023-01- 12-004954-а) протиправним та просить суд його скасувати. Так, позивач вказав, що відповідач не наділений повноваженнями на спонукання суб`єктів господарювання на розірвання господарського договору, а проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч.2 ст.2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування. Позивач вказав, що учасник ПП "ТУРБО-ПАЛИВО, якого визначено переможцем відкритих торгів по закупівлі Паливо моторне альтернативне А-95Е-40 Турбо, літнє, вид II та дизельне паливо, згідно ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти був єдиним учасником і запропонував нижчу ціну для даної закупівлі, під час завантаження пропозиції підтвердив відповідність своєї тендерної пропозиції вимогам ст. 17 Закону України Про публічні ... закупівлі та умовам тендерної документації, шляхом проставлення відповідних відміток в електронній системі а також додатковим документальним підтвердженням, яке надійшло на адресу Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Гарантійним листом в якому вказані форс-мажорні обставини, які призвели до вказаної ситуації. Перед прийняттям рішення про визнання переможця Відділом освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради додатково було проведено перевірку даних учасника закупівлі у відкритих реєстрах документів по статті 17 ЗУ Про публічні закупівлі та будь які обтяження або обмеження були відсутні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2023 року адміністративний позов Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-12-004954-а (UА -М-2023-02-06-000073) по закупівлі Паливо моторне альтернативне А-95Е-40 Турбо, літнє, вид II та дизельне паливо, згідно ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Ідентифікатор закупівлі ІІА-2023-01- 12-004954-а).

Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби на користь Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області судовий збір у розмірі 2684,00 грн.(дві шістсот вісімдесят чотири гривні)

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Південний офіс Держаудитслужби, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити по справі нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції помилково вказано про формальні порушення процедури закупівлі, оскільки в порушення вимог закону, переможець процедури закупівлі не надав замовнику, у спосіб, зазначений у п. 2 Додатка 1 до ТЗ, документи, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини 1 та 2 ст. 17 Закону. При цьому, замовник самостійно не мав змоги перевірити переможця на відсутність підстав визначених п. 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та 2 ст. 17 Закону, у зв`язку з тим, що доступ до відповідних реєстрів був обмежений на момент проведення відкритих торгів. Також з посиланням на висновки викладені Верховним судом у справі № 160/4436/21 вказує, що зазначення органом контролю варіанта усунення недоліків шляхом розірвання договору є чітким та визначеним способом усунення виявленого порушення.

Відповідно до ст. ст. 10, 12-2, 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», враховуючи рішення Ради суддів України від 24.02.2022 року № 09, наказом голови П`ятого апеляційного адміністративного суду № 9-до/с від 28.02.2022 року, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів та працівників суду у П`ятому апеляційному адміністративному суді в умовах воєнного стану встановлено особливий режим роботи.

Як вбачається з апеляційної скарги, апелянт просить розгляд справи проводити за його участю, а тому справу призначено до розгляду у режимі відеоконференції.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Південним офісом Держаудитслужби, у період з 06.02.2023 по 17.02.2023, здійснено моніторинг про предмет закупівлі замовника Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області предмету закупівлі: ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (Паливо моторне альтернативне А-95Е-40 Турбо, літнє, вид II та дизельне паливо)(а.с.18-20).

Так, в ході перевірки встановлено:

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 12.01.2023, тендерну пропозицію учасника приватного підприємства ТУРБО-ПАЛИВО (далі - ПП ТУРБО-ПАЛИВО), протокол уповноваженої особи Замовника від 20.01.2023 № 1, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 20.01.2023, договір про закупівлю товарів від 30.01.2023 № 1, пояснення замовника від 14.02.2023 отримані через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що відповідно до абзацу 3 пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей. Відповідно до пункту 2 Додатка 1 до ТД замовника визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а саме: інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі/фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі. Довідка надається в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на вебресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка не стосується запитувача (пункт 3 частини першої статті 17 Закону); повний витяг з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі/фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, що підписала тендерну пропозицію (пункт 5,6,12 частини першої статті 17 Закону); довідку в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів, або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, відповідно, підстав, що призвели б до його дострокового розірвання і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, не було, або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі (частини другої статті 17 Закону).

Проте, переможець процедури закупівлі ПП ТУРБО-ПАЛИВО не надав замовнику у спосіб, зазначений у пункті 2 Додатка 1 до ТД замовника, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 09.02.2023 щодо невідхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі приватного підприємства ТУРБО-ПАЛИВО та укладання з ним договору, тоді як переможцем процедури закупівлі не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, Замовником 14.02.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в якому зазначено, що учасник ПП ТУРБО-ПАЛИВО, якого визначено переможцем відкритих торгів під час завантаження пропозиції підтвердив відповідність своєї тендерної пропозиції вимогам ст. 17 Закону та умовам тендерної документації, шляхом проставлення відповідних відміток в електронній системі, а також додатковим документальним підтвердженням, яке надійшло на адресу Замовника Гарантійним листом в якому вказані форс - мажорні обставини, які призвели до вказаної ситуації. Перед прийняттям рішення про визнання переможця Замовником додатково було проведено перевірку даних учасника закупівлі у відкритих реєстрах документів по статті 17 Закону (сайт Міністерства юстиції, системи You Control - онлайн сервісу перевірки компаній та ін.). Будь які обтяження або обмеження були відсутні.

Надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення та не обґрунтовує рішення Замовника, оскільки Замовником конкретно зазначено спосіб документального підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстав, установлених статтею 17 Закону.

Таким чином, на порушення абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ПП ТУРБО-ПАЛИВО у той час, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в ТД, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей та укладено з ним договір про закупівлю товарів від 30.01.2023 № 1.

Згідно п. 2 Розділу ІІ висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-12-004954-а (UА -М-2023-02-06-000073) за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не установлено.

Відповідно до п.3 Розділу ІІ висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-12-004954-а (UА -М-2023-02-06-000073) (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):) з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірне питання суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасування спірного висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-12-004954-а (UА -М-2023-02-06-000073), оскільки позивачем оприлюднено пояснення щодо стверджуваних порушень, що фактично не враховані відповідачем під час складення п.3 висновку.

При цьому вказав, що встановлені відповідачем порушення, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Також зазначив, що визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як припинення зобов`язань за договором не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон України «Про публічні закупівлі») встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини четвертою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Статтею 33 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи);

5) ціна тендерної пропозиції/пропозиції.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю може містити іншу інформацію.

Переможцю процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі направляється інформація про переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі із зазначенням його найменування та місцезнаходження.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Водночас, як на етапі перевірки відповідності тендерної пропозиції учасника умовам, визначеним в оголошені про проведення закупівлі та вимогам до предмета такої закупівлі, так і на етапі визначення переможця замовник має право відхилити тендерну пропозицію за наявності однієї із наявної нормативної підстави.

Як вбачається з матеріалів справи, Відділ освіти, культури, молоді, спорту та туризму виконавчого комітету Великоплосківської сільської ради Роздільнянського району Одеської області оголосив відкриті торги на закупівлю товару на 2023 рік: бензин та дизельне паливо за кодом ДК 021:2015:09130000-9.

Відповідачем встановлено під час проведення перевірки, що переможець процедури закупівлі ПП ТУРБО-ПАЛИВО не надав замовнику у спосіб, зазначений у пункті 2 Додатка 1 до ТД замовника, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Згідно з п. 3, 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Частиною третьою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

З аналізу наведених приписів чинного законодавства слідує, що тендерна документація повинна містити вимоги до учасників, встановлені частинами першою та другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

У разі якщо тендерна пропозиція учасника (переможця) процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації, замовник може або зобов`язаний її відхилити.

Визначаючи обов`язок ПП «Турбо-Паливо» як переможця процедури закупівлі щодо надання відомостей на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6, 12 частини частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2 Додатка 1 до ТД Замовника визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а саме:

інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі/фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі. Довідка надається в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на вебресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка не стосується запитувача (пункт 3 частини першої статті 17 Закону);

повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі/фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, що підписала тендерну пропозицію (пункт 5,6,12 частини першої статті 17 Закону);

довідку в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів, або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, відповідно, підстав, що призвели б до його дострокового розірвання і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, не було, або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі (частини другої статті 17 Закону).

Апелянт вказує, що переможець процедури закупівлі ПП «ТУРБО-ПАЛИВО» не надав Замовнику у спосіб, зазначений у пункті 2 Додатка 1 до ТД Замовника, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

В свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, на запит Південного офісу Держаудитслужби від 09.02.2023 щодо невідхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі приватного підприємства ТУРБО-ПАЛИВО та укладання з ним договору, тоді як переможцем процедури закупівлі не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, Замовником 14.02.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в якому зазначено, що учасник ПП ТУРБО-ПАЛИВО, якого визначено переможцем відкритих торгів під час завантаження пропозиції підтвердив відповідність своєї тендерної пропозиції вимогам ст. 17 Закону та умовам тендерної документації, шляхом проставлення відповідних відміток в електронній системі, а також додатковим документальним підтвердженням, яке надійшло на адресу Замовника Гарантійним листом в якому вказані форс - мажорні обставини, які призвели до вказаної ситуації. Перед прийняттям рішення про визнання переможця замовником додатково було проведено перевірку даних учасника закупівлі у відкритих реєстрах документів по статті 17 Закону (сайт Міністерства юстиції, системи You Control - онлайн сервісу перевірки компаній та ін.). Будь які обтяження або обмеження були відсутні.

Так, відповідно до статті 26 Закону № 922-VIII, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме:

1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;

2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.

Крім того, відповідно до вимог ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

При цьому, Законом чітко регламентовано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (ч. 5 ст. 17 Закону).

З огляду на наведені положення законодавства колегія суддів також звертає увагу, що учасник подаючи тендерну пропозицію фактично вже надає інформацію про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону шляхом заповнення відповідного поля електронної форми в системі закупівель.

Водночас, як встановлено судом апеляційної інстанції підприємством окрім заповнення відповідної інформації у відповідні поля електронної форми, надав також і додаткові документальні підтвердження, які надійшли на адресу Замовника Гарантійним листом в якому вказані форс - мажорні обставини, які призвели до вказаної ситуації, які підтверджують факт відсутності підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону.

Таким чином, на підставі наявних у матеріалах справи доказів суд апеляційної інстанції вважає доведеним відсутність існування щодо нього підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що логіко-граматичне тлумачення приписів статті 17 Закону вказує, що кінцева мета вимог, встановлених цією статтею, свідчить саме про встановлення певних фактів та відомостей під час процедури закупівлі, а не формального виконання приписів вказаної норми.

В контексті досліджуваного питання колегія суддів також звертає увагу, що деякі відомості є загальнодоступними та не потребують окремого підтвердження й можуть бути перевірені замовником самостійно. Зокрема, відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (п. 2 ст. 17 Закону ), а також щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (п. 3 ст. 17 Закону) є загальнодоступними у відритому державному реєстрі Реєстрі корупціонерів за посиланням https://corruptinfo.nazk.gov.ua/.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що матеріали справи містять належні, допустимі та достатні докази надання ПП ТУРБО-ПАЛИВО інформації в довільній формі про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону. У свою чергу апелянт тлумачить положення законодавства, які підлягають до застосування в контексті спірних правовідносин формально та без системного підходу, що вочевидь і призвело до формування помилкових висновків стосовно наявності порушень у цій публічній закупівлі. Жодних доказів на спростування наданих позивачем відомостей в частині спірного питання апелянтом до суду не надано, тому заявлені доводи суд відхиляє за необґрунтованістю.

Доводи апелянта, що вільний доступ до відомостей стосовно фізичних та юридичних осіб в публічних електронних реєстрах тимчасово зупинено або обмежено, з посиланням на постанову Кабінету Міністрів України від 12 березня 2022 року № 263 «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану», являються безпідставними, оскільки доказів такого матеріали справи не містять, а відтак апелянтом не спростовано що позивачем було проведено перевірку даних учасника закупівлі у відкритих реєстрах документів, а отже не позбавляло можливості замовника перевірити публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних.

Суд першої інстанції правомірно врахував необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації. В той же час, вірно зазначив, що відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Також, колегія суддів звертає увагу, що норми Закону України Про публічні закупівлі не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, а також ані Законом, ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати саме розірвання договорів.

При цьому судова колегія враховує правовий висновок Верховного Суду, який міститься у постанові від 31.01.2023 року по справі № 260/2993/21 та передбачає, що законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Слід зазначити, що визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

Крім того, у статті 204 Цивільного кодексу України регламентовано принцип презумпції правомірності правочину, за змістом якого правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до презумпції правомірності правочину укладений позивачем правочин з ПП «Турбо Паливо» є чинним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом (нікчемний правочин). В усіх інших випадках питання про недійсність правочину має бути встановлено судом на підставі заяви зацікавленої особи. Про недійсність правочину ухвалюється судове рішення.

Стаття 43 Закону України «Про публічні закупівлі» врегульовує випадки, за яких договір про закупівлю вважається нікчемним, зокрема: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Водночас оскаржуваний висновок не містить покликань на порушення, які у розумінні статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» можуть свідчити про нікчемність укладеного договору.

Враховуючи те, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Понад те слід урахувати, що у справі, що розглядається, є доведеним відсутність існування підстав передбачених п. 3, 5, 6, 12 ч.1 та 2 ст. 17 Закону, а установлене у ході судового розгляду порушення жодним чином не вплинуло на результати закупівлі та не призвело до несприятливих наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни у використанні коштів Державного бюджету.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27.07.2023 року у справі № 420/16485/22, а тому доводи апелянта з посиланням на висновки викладені Верховним судом у справі № 160/4436/21 що зазначення органом контролю варіанта усунення недоліків шляхом розірвання договору є чітким та визначеним способом усунення виявленого порушення, є безпідставними, оскільки застосуванню підлягає саме остання правова позиція.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-12-004954-а (UА -М-2023-02-06-000073) по закупівлі Паливо моторне альтернативне А-95Е-40 Турбо, літнє, вид II та дизельне паливо, згідно ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Ідентифікатор закупівлі ІІА-2023-01- 12-004954-а).

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

З підстав визначених статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись ст. ст. 308, 313, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2023 року залишити без змін

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 04 вересня 2023 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А.І. Бітов

Суддя: І.Г. Ступакова