Рішення

від 04.05.2023 по справі 160/3833/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року Справа № 160/3833/23 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіСліпець Н.Є. за участі секретаря судового засідання за участі: представників позивача представника відповідача представника третьої особи Ісаєва І.В., Щербини О.М. Войчишиної А.О. Малого О.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства "ІНФО-РАДА-ДНІПРО" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка, не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

УСТАНОВИВ:

28.02.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства "ІНФО-РАДА-ДНІПРО" Дніпровської міської ради (далі позивач) до Східного офісу Дежаудитслужби (далі відповідач), в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-18-000654-а від 09 лютого 2023 р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2022-12-18-000654-а, найменування замовника: Комунальне підприємство «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради, предмет закупівлі - послуги з користування цифровими каналами передачі даних для системи відеоспостереження м. Дніпра, код ДК 021:2015:72410000-7, послуги провайдерів, очікуваною вартістю 3380000, 00 UАН, за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-18-000654-а від 09.02.2023. У висновку зазначено, що тендерна документація замовника складена не у відповідності до вимог Особливостей, зокрема замовником не дотримано вимоги абзацу третього пункту 44 Особливостей. Крім того, за результатами питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА встановлено, що в порушення вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Проте, замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА та уклав з ним договір про надання послуг. Щодо формулювання відповідачем способу усунення порушень, позивач зазначив, що вони є неконкретизованими, а вимога щодо здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, на думку позивача, не є заходом щодо усунення порушень. За викладених обставин, позивач вважає висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі неправомірним та просить скасувати його в повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.03.2023 відкрито провадження та призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи та залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА" (далі - ТОВ "УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА").

Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

14.03.2023 представник третьої особи звернувся до суду з письмовими поясненнями на позову заяву, в яких зазначив наступне. ТОВ «УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА» приймало участь у закупівлі позивача та було визнано переможцем цієї закупівлі. Зазначає про відсутність порушень, зазначених у висновку відповідача, а тому у замовника були всі підстави оголосити їх переможцем. Стосовно зазначеного відповідачем способу усунення недоліків, зазначає, що розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів замовника та переможця тендеру та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками, а тому висновок відповідача підлягає скасуванню, як протиправний.

23.03.2023 року до суду надійшов відзив Східного офісу Держаудитслужби на позовну заяву, в якому представник відповідача заперечує проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону №922 підставою для проведення моніторингу закупівлі №UA-2022-12-18-000654-а стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Так, за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у Висновку від 09.02.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини 6 статті 8 Закону №922. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що у пункті 5 розділу III тендерної документації замовника зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Проте, цей пункт тендерної документації позивача суперечить абз. 3 п.44 Особливостей. При цьому, твердження позивача, що у пункті 5 розділу III тендерної документації наявна технічна помилка, не спростовує порушення абз. 3 п.44 Особливостей. Щодо не виконання учасником закупівлі вимоги, визначеної у пункті 2 розділу III тендерної документації, зокрема, у складі тендерної пропозиції ТОВ «УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА» відсутня довідка з банку про наявність коштів на рахунку або інший документ банку, який підтверджує наявність грошового покриття по гарантії в повному об`ємі. Окрім того, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА» завантажено довідка від 27.12.2022 №2712-1/22, тоді як відповідно до абз. 3 п. 44 Особливостей переможець повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Враховуючи вищевикладене, за результатами моніторингу встановлено, що в порушення вимог абз.3 пп.3 п.41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця торгів ТОВ «УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА», натомість уклав з ним договір. Так, висновок відповідача містить чіткі, конкретні і зрозумілі приписи. У зв`язку із вищенаведеним відповідач просить суд відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі.

12.04.2023 від Комунального підприємства ІНФО-РАДА-ДНІПРО Дніпровської міської ради надійшла відповідь на відзив, в якому представник позивача зазначив наступне. Під час проведення моніторингу відповідач звертався до позивача з запитами 24.01.2023 та 06.02.2023, проте вже 09.02.2023 оприлюднив висновок, без відповіді на запит, чим порушив право замовника на надання пояснень. Так, зі змісту банківської гарантії №G 1222/7536 міститься інформація про наявність коштів у ТОВ «УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА» забезпечення гарантії в повному обсязі, а тому надання додаткової довідки того ж змісту не було необхідним. Зазначення у пункті 5 Розділу III тендерної документації десятиденного строку, що було технічною помилкою, не вплинуло на результат торгів, оскільки самі торги були проведені з урахуванням абз.3 п.44 Особливостей. Стосовно твердження відповідача про начебто ненадання переможцем торгів документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3,5,6 і 12 ч. 1, 2 ст. 17 Закону, не відповідає дійсності і повністю спростовується наданими позивачем документами. Згідно вищезазначеного, просить позов задовольнити у повному обсязі.

17.04.2023 від Східного офісу Держаудитслужби надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких представник відповідача зазначив, що відповідачем не було порушено права на надання пояснення на їх запит 06.02.2023, оскільки сам запит стосувався конкретизації документів, які необхідно було надати учаснику ТОВ «УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА», що не вимагало від замовника тривалого часу. Окрім того, зауважує, що станом на тепер, електронна система не містить відповіді замовника на запит, що був оприлюднений офісом 06.02.2023. З посиланням на праві позиції, викладені у судових рішеннях Верховного суду, представник відповідача наполягає на аргументах, що були викладені ним у відзиві на позов.

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили задовольнити позов з підстав, зазначених в позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні обставини, викладені у відзиві на позов та запереченнях на відповідь на відзив підтримала, проти позову заперечувала, просила відмовити у його задоволенні в повному обсязі.

Представник третьої особи, підтримав позовні вимоги позивача.

Заслухавши пояснення представників позивача, заперечення представника відповідача, пояснення представника третьої особи, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 18.12.2022 Комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради була оголошена закупівля UA-2022-12-18-000654-а, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: послуги з користування цифровими каналами передачі даних для Системи відеоспостереження м. Дніпра, ДК 021:2015:72410000-7, послуги провайдерів, очікуваною вартістю 3380000,00 UAN.

ТОВ "УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА" (код ЄДРПОУ 32447987) було визнано переможцем даних торгів.

З матеріалів справи вбачається, що 02 січня 2023 року між позивачем та переможцем відкритих торгів ТОВ УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА був укладений договір №02/01-1, згідно з умовами якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, надати Замовнику: Послуга з користування цифровими каналами передачі даних для Системи відеоспостереження м. Дніпра, у кількості 12 послуг, за кодом ДК 021-2015-72410000-7 послуги провайдерів, ідентифікатор закупівлі UА-2022-12-18-000654-а. відповідно до розрахунку, калькуляції, технічних вимог , що є невід`ємними частинами цього Договору, а Замовник в межах коштів передбачених кошторисом за бюджетною Програмою Безпечне місто на 2021-2025 роки, пункт 5 додатку 1 до програми, КПКВК МБ (КЕКВ-2610) зобов`язується прийняти та оплатити надану послугу.

Судом встановлено, що Східний офіс Держаудитслужби керуючись ч. 2 ст. 8 Закону №922 згідно наказу від 18.01.2023 №10 розпочав здійснення моніторингу процедури закупівлі за UA-2022-12-18-000654-а, за результатами якого складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-18-000654-а від 09.02.2023 (далі висновок).

Згідно пункту 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:

-під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік UA-Р-2022-12-18-000253b Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 18.12.2022 №226, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА», вимогу про усунення невідповідностей до 27 грудня 2022 №238, повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 27.12.2022, договір від 02.01.2023 №02/01-1, додаткову угоду від 10.01.2023 №1, пояснення замовника отримані через електронну систему закупівель 27.01.2023.

Відповідно до пункту 1 Констатуючої частини висновку за результатами моніторингу установлено: « що тендерна документація замовника складена не у відповідності до вимог особливостей, зокрема у пункті 5 розділу III тендерної документації замовника зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6,8,12 і13частинипершої та частиною другою статті 17 Закону, а саме: довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п. 2,3,8,12,13 частини 1 ст.17 Закону, тоді як абзацом третім пункту 44 Особливостей визначено, що переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3,5,6, і12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Отже замовником не дотримано вимоги абзацу третього пункту 44 Особливостей».

Окрім цього, у пункті 1 Констатуючої частини висновку зазначено:

«що, моніторингом установлено, що тендерна пропозиція учасника закупівлі ТОВ «УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА» не відповідає вимогам установленим у тендерній документації замовника, а саме:

-відповідно до пункту 2 розділу III тендерної документації замовником визначено вимогу: разом з банківської гарантією надається довідка з банку про наявність коштів на рахунку або інший документ банку, який підтверджує наявність грошового покриття по гарантії в повному об`ємі. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА» відсутня довідка з банку про наявність коштів на рахунку або інший документ банку, який підтверджує наявність грошового покриття по гарантії в повному об`ємі, що не відповідає вимозі пункту 2 розділу III тендерної документації замовника;

- відповідно до пункту 6 розділу III тендерної документації замовником визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим даною тендерною документацією: Оригінал або копію довідки/довідок з обслуговуючого банку/банків про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами. Довідка/довідки повинні бути надані з тих обслуговуючих/обслуговуючого банку/банків, які Учасник зазначив у тендерній пропозиції. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА відсутній оригінал або копія довідки/довідок з обслуговуючого банку/банків про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами з тих обслуговуючих/обслуговуючого банку/банків, які Учасник зазначив у тендерній пропозиції, що не відповідає вимозі пункту 6 розділу III тендерної документації Замовника;

Враховуючи зазначене, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимоги абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА як таку, що не відповідає умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIIІ, натомість уклав із ним договір від 02.01.2023 № 02/01-1 на суму 3 374 280,00 гривень.

Крім цього, згідно абзацу третього пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, б і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Також, вимога щодо надання Зазначені замовнику шляхом оприлюднення з електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону передбачена пунктом 5 Розділу III тендерної документації Замовника.

Згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднене в електронній системі закупівель 27 грудня 2022 року. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА завантажена Довідка від 27.12.2022 № 2712-1/22, тоді як відповідно до абзацу третього пункту 44 Особливостей переможець повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3,5,6, і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Враховуючи вищевикладене, за результатами моніторингу встановлено, що в порушення вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 41 особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця торгів ТОВ УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА у зв`язку з тим, що переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, визначений абзацом третім пункту 44 Особливостей, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей.»

У пункті 2 Констатуючої частини висновку зазначено:

« За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Особливостей встановлене порушення абзацу третього пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем закупівлі ТОВ УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА встановлено порушення вимоги абзацу шостого пункту 2 пункту 41 Особливостей та абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 02.01.2023 №02/01-1, зокрема шляхом укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується із вказаним висновком відповідача та вважає його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що і стало підставою для звернення з цим позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За правилами частини восьмої статті 8 цього Закону замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стосовно висновку відповідача про невідповідність п. 5 розділу ІІІ тендерної документації пункту 44 Особливостей, суд зазначає наступне.

За визначенням у п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно достатті 16цього Закону, підстави, встановленістаттею 17цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України"Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленимстаттею 17цього Закону (п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922).

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбаченихЗаконом УкраїниПро публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбаченихЗаконом УкраїниПро публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до п. 28. Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимогстатті 22Закону.

Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922.

Так, тендерна документація повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у ст. 17 Закону.

Як вбачається зі змісту ст. 17 Закону такі підстави наведені у частинах 1 і 2 цієї статті.

При цьому, ч. 6 ст. 17 Закону встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначенихпунктами 2,3,5,6,8,12і13частини першоїтачастиною другоюцієї статті.

Отже, позивачем дотримані вимоги в цій частині тендерної документації.

Суд при цьому зауважує, що норми Закону України мають вищу юридичну силу ніж постанова Кабінету Міністрів України, а тому першочерговому застосуванню підлягають норми Закону.

Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України

З огляду на вищенаведене суд доходить висновку, що позиція відповідача у спірному випадку є формальною та необґрунтованою і не спрямована на досягнення легітимної мети діяльності органу державного фінансового контролю.

Щодо тендерної пропозиції учасника ТОВ УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА, яка, згідно спірного висновку, не відповідає вимогам установленим у тендерній документації, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження вищевказаних вимог учасник торгів ТОВ «УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА» у складі своєї тендерної пропозиції надав: банківську гарантію №G1222/7536, яка містила довідкову інформацію про наявність коштів забезпечення гарантії в повному обсязі, а саме 50700,00 грн., дані обставини не заперечуються відповідачем.

Отже, зазначений документ підтверджував наявність грошового покриття по гарантії в повному об`єму, а тому відсутність довідки з дублювання цієї інформацію не може свідчити про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА» вимогам тендерної документації в цій частині.

Щодо відсутності у складі тендерної пропозиції ТОВ «УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА» оригіналу або копії довідки з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, суд зазначає.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ «УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА» до тендерної пропозиції було надано довідку, видану АТ КБ «Приватбанк» про стан позичкової заборгованості за №221223SU14573601 від 23.12.2022, а також довідку банку про відкриття рахунку.

Таким чином, зазначені документи підтверджували відповідність пропозиції ТОВ УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА вимогам, зазначеним у тендерній документації.

Стосовно не подання переможцем торгів ТОВ «УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА» у спосіб визначений абзацом третім пункту 44 Особливостей документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3,5,6 і12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 44 Особливостей Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначенихпунктами 3,5,6і12частини першої тачастиною другоюстатті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом УкраїниПро доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 5 Розділу III тендерної документації замовника переможець торгів через електронну систему закупівель підтверджує відсутність підстав передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та другої статті 17 Закону у вигляді довідок (зведеної довідки, тощо) складених у довільній формі.

Суд встановив, що на виконання вказаних вимог, 27.12.2022 переможцем торгів ТОВ «УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА» було завантажено до складу тендерної пропозиції:

- довідку №2712-1/22 від 27.12.2022р. про відсутність у замовника підстав відмови в участі учаснику процедури закупівлі у процедурі закупівлі відповідно до ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням пункту 44 Особливостей;

- довідку №2712-2/22 від 27.12.2022р. відповідно до ч.2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» про підтвердження відсутності фактів невиконання зобов`язань учасника за раніше укладеним договором про закупівлю з замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору в електронній системі закупівель.

При цьому, суд вказує на те, що обов`язок переможця у розумінністатті 17 Закону України № 922-VIIIвважається належним чином виконаним не лише наданням замовнику відповідних документів, а оприлюдненням таких в електронній системі закупівель.

Таким чином, оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель свідчить про дотримання вказаних вимогЗакону України №922-VIII, а тому висновок відповідача в цій частині є необґрунтованим.

Щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.03.2022 р. №07/03-1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає таке.

У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 р. у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту п.5 ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз змісту вказаної норми, за оцінкою суду, свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення повинно бути усунуто.

Суд доходить висновку, що обраний відповідачем спосіб усунення порушення не узгоджується з вимогами законодавства.

Так, в оскаржуваному висновку відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору від 02.01.2023 №02/01-1, зокрема шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Суд вважає, що, зобов`язуючи розірвати договір, відповідач не врахував таких обставин.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суд зазначає, що, обираючи спосіб усунення порушення, відповідач зобов`язаний враховувати, що виконання цього зобов`язання повинно узгоджуватись з вимогами законодавства.

При цьому, законодавство встановлює вичерпний перелік випадків припинення зобов`язань і серед них відсутнє зобов`язання Держаудитслужбою припинити зобов`язання за договором.

Так, відповідно до частин 1, 2 ст.202, ч.1 ст.203, ч.1 ст.206 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною. Господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, законодавство передбачає відповідні підстави та процедуру розірвання договорів. Складення висновку про зобов`язання припинити зобов`язання за договором у цьому випадку не узгоджується із вимогами вказаних норм, що регламентують такі підстави та процедуру.

Правові висновки щодо обов`язку суб`єкта владних повноважень чітко визначити конкретні заходи (варіанти поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень, із якими пов`язана можливість усунення виявлених порушень, неодноразово висловлені судом касаційної інстанції, зокрема, у постановах від 21.10.2021 у справі № 160/8402/19, від 26.08.2021 у справі № 280/2494/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19, від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18. Спонукання позивача до розірвання договору, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Крім того, оскаржуваний у цій справі висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З приводу цієї частини висновку суд також зазначає, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить належного та правомірного зобов`язання усунення існуючих порушень та способу його усунення.

Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Згідно із частинами 1, 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінюючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, з урахуванням встановлених в ході судового розгляду обставин, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2481,00 грн., що документально підтверджується платіжною інструкцією №27 від 22.02.2023 року.

Враховуючи, що адміністративний позов задоволено повністю, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2481,00 грн. підлягає стягненню з бюджетних асигнувань відповідача.

Відповідно до ч. 4 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Згідно із ч. 5 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст. ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Комунального підприємства "ІНФО-РАДА-ДНІПРО" Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75, код ЄДРПОУ 36094821) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка, не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРЧЕРМЕТАВТОМАТИКА" (49094, вул. Мандриківська, буд. 149, код ЄДРПОУ 32447987) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-12-18-000654-а від 09 лютого 2023 року.

Стягнути на користь Комунального підприємства "ІНФО-РАДА-ДНІПРО" Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75, код ЄДРПОУ 36094821) за рахунок бюджетних асигнувань з Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривень).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 09 травня 2023 року.

Суддя Н.Є. Сліпець