Постанова

від 03.05.2023 по справі 398/3791/22

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Кропивницький апеляційний суд

№ провадження 33/4809/204/23 Головуючий у суді І-ї інстанції Молонова Ю. В.

Категорія - 172-8 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Драний В. В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.05.2023 року.Суддя Кропивницького апеляційного суду Драний В.В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та адвоката Швеця С.В. в його інтересах, прокурора Зінов`єва М.В., розглянув у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції у м. Кропивницькому Кіровоградської області, справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Швеця С.В. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 квітня 2023 року.

Цією постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Олександрія Кіровоградської області, громадянин України, який працює старшим інспектором-черговим ЧЧ сектору моніторингу Олександрійського РВП ГУ НП в Кіровоградській області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-8 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в розмірі 536 гривень 80 копійок.

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до постанови суду старший інспектор-черговий чергової частини сектору моніторингу Олександрійського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області капітан поліції Подгорнов Віталій Володимирович незаконно використав у своїх особистих інтересах інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових повноважень, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-8 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

ОСОБА_1 , виконуючи свої службові повноваження та будучи відповідно до підпункту «з» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закону), суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у порушення вимог ст. 43 Закону, незаконно, тобто у спосіб, прямо заборонений Законом використав у своїх особистих інтересах немайнових/нематеріальних інформацію з обмеженим доступом із Інформаційно-комунікаційної системи «Інформаційний портал Національної поліції України» у цілях, не передбачених його посадовими обов`язками, про всі факти смерті, які трапляються в місті Олександрія та на території Олександрійського району під час перебування на чергуванні в Олександрійському районному відділі поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (далі - Олександрійський РВП ГУНП в Кіровоградській області), з мотивом задовольнити своє бажання в укріпленні дружніх позаслужбових стосунків із ОСОБА_2 , що підтверджується протоколами НС(Р)Д (постійними телефонними дзвінками один, одному).

Вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення доведена матеріалами справи, а саме:

протоколом про адміністративне правопорушення №6/2022 від 25.10.2022;

постановою про закриття кримінального провадження від 13.10.2022, відповідно до якої кримінальне провадження № 42021120000000063 від 22.03.2021, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361-2, ч. 3 ст. 368 КК України, закрито у зв`язку з відсутністю в діях працівників Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області, зокрема ОСОБА_1 , складу кримінального правопорушення.

Направлено до Кіровоградського управління ДБР НПУ копії матеріалів кримінального провадження № 42021120000000063 від 22.03.2021 для вирішення питання про складання протоколів про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 172-8 КУпАП, та подальшого направлення матеріалів відповідних адміністративних справ до суду для розгляду по суті. Відповідно до вимог ст. 222 КПК України дозволено працівникам Кіровоградського управління ДБР НПУ використовувати копії матеріалів кримінального провадження № 42021120000000063 від 22.03.2021, в тому числі розсекречених документів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, для складання протоколів про вчинення адміністративного правопорушення (а.с.9-10).

витягом з ЄРДР № 42021120000000063 від 22.03.2021 (а.с.11);

протоколом огляду речей, предметів та документів від 23.08.2022 (а.с.52-73);

посадовою інструкцією інспектора-чергового чергової частини Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області з відміткою про ознайомлення ОСОБА_1 01.03.2021 (а.с.39-41);

копіями з «Книги нарядів Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області» про розстановку нарядів на 06.05.2021, 10.05.2021, 14.05.2021, 18.05.2021, 22.05.2021, 26.05.2021, 30.05.2021, 03.06.2021 (а.с.42-49);

протоколами про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку від 15.07.2021 номером НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_1 (а.с. 79-83); від 13.07.2021 номером НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_2 (а.с. 84-95); від 13.07.2021 номером НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_2 (а.с.96-115);

витягом з наказу від 12.02.2021 №52 о/с про призначення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаду старшого інспектора-чергового чергової частини сектору моніторингу Олександрійського районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області (а.с.129);

довідкою на капітана поліція ОСОБА_1 (а.с.130);

пам`яткою про ознайомлення із ЗУ «Про запобігання корупції» з відміткою про ознайомлення ОСОБА_1 12.11.2019 (а.с.131-133);

листом управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Кіровоградської області від 06.09.2022 № 1629/29-2022 про надання доступу до ІКС «ІПНП України» користувачу ОСОБА_1 (а.с.135);

витягом і Інформаційно-комунікаційної системи «Інформаційний портал Національної поліції України» (а.с.136- 140).

Не погоджуючись із рішенням суду адвокат Швець С.В. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу у якій просить постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.04.2022 скасувати а провадження у справі про адміністративне правопорушення, стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-8 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що 13.10.2022 старшим слідчим третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Кропивницькому) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві винесено постанову про закриття кримінального провадження № 42021120000000063 від 22.03.2021 за ч. 2 ст. 361-2, ч. 3 ст. 368 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

13.10.2022 працівники Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві направлено до Кіровоградського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України копію матеріалів кримінального провадження та протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом спостереження, відбору та фіксування змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку, які проводились у рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 42021120000000063 від 22.03.2021.

ОСОБА_1 , виконуючи свої службові повноваження та будучи відповідно до підпункту «з» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закону), суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у порушення вимог ст. 43 Закону, незаконно, тобто у спосіб, прямо заборонений Законом використав у своїх особистих інтересах немайнових/нематеріальних інформацію з обмеженим доступом із Інформаційно-комунікаційної системи «Інформаційний портал Національної поліції України» у цілях, не передбачених його посадовими обов`язками, про всі факти смерті, які трапляються в місті Олександрія та на території Олександрійського району під час перебування на чергуванні в Олександрійському районному відділі поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, з мотивом задовольнити своє бажання в укріпленні дружніх позаслужбових стосунків із ОСОБА_2 , що підтверджується протоколами НСРД (постійними телефонними дзвінками один, одному).

Підставою залучення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.

Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.

Об`єктивна сторона правопорушення - це сукупність ознак, що характеризують зовнішню сторону складу правопорушення, тобто об`єктивні ознаки зовнішнього прояву правопорушення й об`єктивних умов його здійснення. Обов`язковими ознаками об`єктивної сторони правопорушення є наявність діяння (суспільно небезпечного або шкідливого) причинний зв`язок, наслідки (суспільно небезпечні або шкідливі) діяння. Крім того, серед ознак об`єктивної сторони порушення є місце та час його вчинення.

Суб`єктивна сторона правопорушення - це внутрішня сторона правопорушення, і характеризує психічну діяльність особи в момент здійснення правопорушення. Обов`язкове ознакою суб`єктивної сторони є провина (у формі умислу або необережності), тобто певне психічне відношення особи до свого протиправного діяння і його суспільно небезпечним а шкідливим наслідкам (результату).

Диспозиція статті 172-8 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність особи, на яку розповсюджується дія Закону України «Про запобігання корупції», за незаконне розголошення або використання в інший спосіб особою у своїх інтересах інформації, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових повноважень.

Суб`єктивною стороною даного правопорушення, виходячи з прямої вказівки Закону України «Про запобігання корупції», є виключне вчинення такого діяння умисно. Тобто характеризується прямим умислом з метою задоволення своїх (власних) інтересів.

Відсутність в діях особи хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення вказує на відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, допитами свідків та ОСОБА_1 було встановлено, що в його діях відсутня мета на задоволення своїх інтересів, а від так і відсутній прямий умисел на вчинення інкримінованого йому адміністративного правопорушення.

Так, допитані ОСОБА_1 та ОСОБА_2 дали показання, що особисто вони не знайомі, знають один-одного тільки як працівників відповідних організацій, ніяких стосунків між собою не підтримували, ніколи не спілкувалися в особистій формі, а виключно по телефону і лише з питань, пов`язаних з виконанням службово-виробничих обов`язків кожного з них. Ні під час робочого часу, ні в побуті вони ніколи не зустрічалися.

Наданими суду доказами не встановлено, в які саме випадки повідомлення про смерть людини ОСОБА_1 до КП «Ритуал» регламентуються посадовими обов`язками (є законним), а які - ні.

У рішення місцевого суду зазначено 14 випадків, коли ОСОБА_1 надсилав СМС повідомлення до співробітників КП «Ритуал» про необхідність доставления трупа до моргу, але не конкретизовано, які саме з цих повідомлень суперечать посадовим обов`язкам ОСОБА_1 .

Також, вказує, що відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених КУпАП.

Частиною 4 статті 38 КУпАП встановлено, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією може бути накладено протягом шести місяців його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

За змістом частини 7 вказаної статті, у разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи 13.10.2022 старшим слідчим ТУ ДБР розташованого у місті Миколаєві винесено постанову про закриття кримінального провадження № 42021120000000063 від 22.03.2021.

Протокол про адміністративне правопорушення складено 25.10.2022. Отже на момент розгляду справи закінчились строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ч. 7 ст. 38 КУпАП.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та адвоката Швеця С.В. в його інтересах, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора Зінов`єва М.В., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи викладені в апеляційній скарзі, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

Згідно із ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 252 КУпАП регламентовано, що оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Перевіривши під час апеляційного розгляду матеріали справи, вважаю що висновки судді місцевого суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172-8 КУпАП, за наведених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин, не підтверджуються зібраними по справі доказами.

Так, адвокат Швець С.В. у судовому засіданні просив провадження по справі стосовно ОСОБА_1 , якому ставиться у провину вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-8 КУпАП, закрити у зв`язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, з підстав зазначених в апеляційній скарзі. Посилався на те, що у матеріалами справи недоведені обставини викладені у протоколі про адміністративне правопорушення. Докази надані до протоколу є недопустимими.

ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, вказав, що адміністративне правопорушення, яке йому інкримінується, він не визнав

Прокурор Зинов`єв М.В. надав суду мотивований висновок в якому зазначив, що у діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172-8 КУпАП, просив постанову місцевого суду залишити без змін.

Відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією № 6/2022 від 25.10.2022 ОСОБА_1 інкримінується, те що він порушив вимоги ч. 1 ст. 43 Закону України «Про запобігання корупції», чим вчинив адміністративне правопорушення, за яке передбачена відповідальність згідно з вимогами ч. 1 ст. 172-8 КУпАП.

13.10.2022 старшим слідчим третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Кропивницькому) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві винесено постанову про закриття кримінального провадження № 42021120000000063 від 22.03.2021, за ч. 2 ст. 361-2, ч. 3 ст. 368 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

13.10.2022 працівники Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві направили до Кіровоградського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України копію матеріалів кримінального провадження та протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом спостереження, відбору та фіксування змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку (далі - НС(Р)Д), які проводились у рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 42021120000000063 від 22.03.2021.

Наказом Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області № 52 о/с від 12.02.2021 у зв`язку з організаційно-штатними змінами, відповідно до наказу Національної поліції України від 18.12.2020 № 993 старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (спеціальний жетон № 0068540) з 12.02.2021 призначено на посаду старшого інспектора-чергового чергової частини сектору моніторингу Олександрійського районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області.

ОСОБА_1 , виконуючи свої службові повноваження та будучи відповідно до підпункту «з» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закону), суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у порушення вимог ст. 43 Закону, незаконно, тобто у спосіб, прямо заборонений Законом використав у своїх особистих інтересах немайнових/нематеріальних інформацію з обмеженим доступом із Інформаційно-комунікаційної системи «Інформаційний портал Національної поліції України» у цілях, не передбачених його посадовими обов`язками, про всі факти смерті, які трапляються в місті Олександрія та на території Олександрійського району під час перебування на чергуванні в Олександрійському районному відділі поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (далі - Олександрійський РВП ГУНП в Кіровоградській області), з мотивом задовольнити своє бажання в укріпленні дружніх позаслужбових стосунків із ОСОБА_2 , що підтверджується протоколами НС(Р)Д (постійними телефонними дзвінками один, одному).

Таким чином, старший інспектор-черговий чергової частини сектору моніторингу Олександрійського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області капітан поліції Подгорнов В.В. незаконно використав у своїх особистих інтересах інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових повноважень, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-8 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Проте, перевіркою матеріалів справи встановлено, що приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, пов`язаного з корупцією, суддя місцевого суду не з`ясував, чи містить вчинене ним діяння склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-8 КУпАП, та чи є особа винною у його вчиненні.

Згідно із ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Отже, обов`язковою умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення факту протиправного посягання на права і свободи громадян, встановлений порядок управління тощо, а також доведення наявності в діях (бездіяльності) особи всіх ознак складу адміністративного правопорушення, визначеного диспозицією відповідної статті КУпАП.

Частина 1 статті 172-8 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за незаконне розголошення або використання в інший спосіб особою у своїх інтересах інформації, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових або інших визначених законом повноважень.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері державного управління, а також у сфері запобігання та протидії корупції.

Предметом правопорушення є інформація, яка стала відома посадовій особі у зв`язку з виконанням нею службових повноважень.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про інформацію» інформація - це будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається у незаконному розголошенні або використанні в інший спосіб особою у своїх інтересах інформації, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових повноважень (формальний склад).

Об`єктивна сторона правопорушення може виражатися у таких формах: незаконне розголошення інформації; незаконне використання інформації в інший спосіб.

Суб`єкт даного правопорушення є спеціальним, ним є особи, зазначені у пункті 1 та підпункті «в» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу (прямого або непрямого).

Відповідно до статті 43 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, не розголошують і не використовують в інший спосіб конфіденційну та іншу інформацію з обмеженим доступом, що стала їм відома у зв`язку з виконанням своїх службових повноважень та професійних обов`язків, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначено, що інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна або службова інформація.

При цьому обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог: 1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи кримінальним правопорушенням, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя; 2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам; 3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про доступ до публічної інформації» конфіденційна інформація - інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов.

Статтею 8 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначено, що таємна інформація - інформація, доступ до якої обмежується відповідно до частини другої статті 6цього Закону, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську, розвідувальну таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю.

У статті 9 вказаного Закону визначено, щодо до службової може належати така інформація: 1) що міститься в документах суб`єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов`язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень; 2) зібрана в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни, яку не віднесено до державної таємниці. Документам, що містять інформацію, яка становить службову інформацію, присвоюється гриф «для службового користування».

Отже, відповідальність за ч. 1 ст. 172-8 КУпАП настає лише за умови незаконного (тобто у спосіб, прямо заборонений Законом) розголошення або використання в інший спосіб особою виключно у своїх власних інтересах інформації з обмеженим доступом, що стала їй відома у зв`язку з безпосереднім виконанням своїх службових повноважень, а не отримання та використання будь-якої інформації, яку особа сприймає в процесі здійснення службової діяльності.

Подія та обставини вчинення адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні встановлюються на підставі доказів, які суд оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Згідно із ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, а також іншими документами.

При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення.

Однак, відповідно до матеріалів справи, суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-8 КУпАП, (форми вини, мети, мотиву) не встановлена особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення.

Зазначений у протоколі мотив «задовольнити своє бажання в укріпленні дружніх позаслужбових стосунків із ОСОБА_2 », не підтверджується жодним доказом, що міститься у матеріалах справи.

Зокрема, у матеріалах справи взагалі відсутні відомості, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підтримували між собою дружні стосунки. Також, відсутні відомості що вони зустрічалися під час робочого часу, чи в побуті поза робочий час. Тобто, відсутні відомості, що у них були позаслужбові стосунки.

Протокол про адміністративне правопорушення, щодо ОСОБА_1 та постанова судді місцевого суду не містить даних про форму його вини, яка, виходячи із визначення зазначеного у ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» поняття корупційного правопорушення, характеризується лише умисною формою.

Відтак, відсутність у діях ОСОБА_1 мети на задоволення своїх інтересів, а відтак і відсутність прямого умислу на вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-8 КУпАП, свідчать про відсутність однієї із складових його елементів, а саме суб`єктивної сторони, а отже і складу адміністративного правопорушення в цілому.

Також, заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що матеріалами справи не встановлено, які саме випадки повідомлення про смерть людини ОСОБА_1 до КП «Ритуал» регламентуються посадовими обов`язками, а які - ні.

Зокрема, згідно матеріалів справи у 14 епізодах, які інкримінуються ОСОБА_1 , він надсилав СМС повідомлення до співробітників КП «Ритуал» про необхідність доставки трупа до моргу, але не конкретизовано, які саме з цих повідомлень суперечать посадовим обов`язкам останнього.

Разом з цим, Комунальне підприємство «Ритуал» направляло листи начальнику Олександрійського районного відділу поліції Хвостову В.О. за № 42 від 02.03.2020 та за №32 від 30.08.2021, щодо направленні їм інформації про настання смерті, необхідність доставки тіла в морг, адресу та контакти родини померлих, тільки у ритуальну службу «КП Ритуал», для усунення конфліктних ситуацій, які виникають між приватними підприємцями, що працюють у сфері надання ритуальних послуг у м. Олександрії, зокрема і щодо розголошення інформації про померлих (а.с.215, 216).

При цьому, ОСОБА_1 повідомив суду, що якщо труп треба направляти на СМЕ, він направляє слідчого, після чого слідчі просять викликати КП «Ритуал» для доставки трупа до СМЕ.

Були випадки, коли була необхідність у доставці трупів до СМЕ, він зі свого номеру телефону дзвонив чи направляв смс-повідомлення до КП «Ритуал» чи до ОСОБА_2 з адресою звідки треба забрати труп.

Вказав, що у них у черговій частині є інформаційний лист, в якому зазначено, що у разі потреби доставки трупів на СМЕ, треба викликати КП «Ритуал». У цьому листі зазначені номери телефонів КП «Ритуал». Це єдине підприємство, яке займається доставкою трупів до СМЕ.

Окрім того, місцевий суд не дав належної оцінки висновку службового розслідування від 14.01.2022, затвердженого Начальником ГУНП в Кіровоградській області Козяковим Р.С. згідно якого, в ході службового розслідування відомостей, фактичних даних чи інформації, яка б всебічно, неупереджено та об`єктивно підтвердила факти вчинення ОСОБА_1 , правопорушення або дисциплінарного проступку, зокрема у сфері антикорупційного законодавства та розповсюдження інформації з обмеженим доступом, не отримано.

Аналізуючи зібрані матеріали службового розслідування, на час проведення службового розслідування у діях ОСОБА_1 , порушень вимог Закону України «Про Національну поліцію», Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», Закону України «Про запобігання корупції» та інших нормативних актів, не виявлено (а.с.217-221).

За таких обставин, у матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні належні, допустимі та достовірні докази, які б дали підстави для висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-8 КУпАП.

Враховуючи принцип презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

Такий правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.07.2020 по справі №463/1352/16-а (п. 39 постанови).

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Враховуючи викладене, з точки зору достатності доказів, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності наявності в діянні ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-8 КУпАП, а тому усі сумніви і припущення стосовно наявності в діях останнього складу адміністративного правопорушення повинні бути визнані на його користь.

При винесенні оскаржуваної постанови суддя місцевого суду оцінки та аналізу наявним у справі доказам не надав, та в порушення вимог ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП, не з`ясував усі обставини справи в їх сукупності, як наслідок, за відсутності в матеріалах справи належних доказів, дійшов помилкового висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-8 КУпАП.

Частиною 1 ст. 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова - скасуванню із прийняттям нової постанови, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення, щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 /an_2802/ed_2014_01_01/pravo1/KD0005.html?pravo=1#2802" title="Кодекс України про адміністративні правопорушення; нормативно-правовий акт № 8073-X від 07.12.1984">ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-8 КУпАП.

Керуючись п. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Швеця С.В. в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 квітня 2023 року, стосовно ОСОБА_1 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-8 КУпАП, закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду В.В. Драний