Постанова

від 18.05.2023 по справі 580/1458/22

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 580/1458/22 Суддя (судді) першої інстанції: Петро ПАЛАМАР

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Федотова І.В.,

суддів: Єгорової Н.М. та Сорочка Є.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом державного навчального закладу "Лисянський професійний аграрний ліцей" до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю "Черкасиенергозбут" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Державний навчальний заклад Лисянський професійний аграрний ліцей (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (далі - відповідач) в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 07 лютого 2022 року за результатом моніторингу процедури закупівлі державного навчального закладу Лисянський професійний аграрний ліцей, класифікація за ДК021:2015:09310000-5 - Електрична енергія за переговорною процедурою в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі та ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року позов було задоволено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, про задоволення позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апелянта ґрунтуються на тому, що здійснення закупівлі електричної енергії як товару споживачами, які є замовниками у розумінні Закону №922, має здійснюватися за основною процедурою закупівлі - відкриті торги.

Також, апелянт вказує на відсутність у зведеному переліку суб`єктів природних монополій суб`єкта господарювання з яким позивачем укладено угоду щодо природної монополії - постачання електричної енергії.

Справа розглянута апеляційним судом в порядку письмового провадження відповідно до ст. 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, державним навчальним закладом «Лисянський професійний аграрний ліцей» в електронній системі «Рrozorro» оприлюднене повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі універсальної послуги (електричної енергії), умови якої визначено пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутність конкуренції з технічних причин.

В обґрунтування підстав проведення переговорної процедури позивачем було зазначено, що позивач належить до малих непобутових споживачів та має право на закупівлю універсальної послуги, єдиним постачальником якої на території Черкаської області є ТОВ «Черкасиенергозбут», у зв`язку з чим відсутня конкуренція з технічних причин.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області розпочато 28.01.2022 моніторинг закупівлі позивача за предметом « 09310000-5 Електрична енергія (Універсальна послуга), (ID: UA-2022-01-11-002587-a) та 07.02.2022 оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у якому зазначено про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель: встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення), в частині (не)зазначення методу закупівлі замовником, встановлено інші порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Колегія суддів при винесенні даної постанови виходить з наступного.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Керуючись пп. 3 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п. 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

На виконання частин 1, 6 та 7 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 13 вказаного Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у ч. 2 ст. 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно із п. 18 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені в статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 2 вказаної статті Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником .

З аналізу вищенаведених положень вбачається, що переговорна процедура може застосовуватись, окрім іншого, як виняток у разі відсутності конкуренції з технічних причин на відповідному ринку.

Згідно із частинами 4-5 цієї ж статті за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при закупівлі електричної енергії (універсальна послуга) застосовано переговорну процедуру, оскільки ТОВ «Черкасиенергозбут» на території Черкаської області є єдиним постачальником відповідної послуги, що підтверджує відсутність будь-якої конкуренції на відповідному ринку.

Статтею 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу (п. 30); постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги (п. 67); універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України (п. 93).

Відповідно до пункту 93 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» універсальна послуга постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

Згідно із пунктом 42 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» малий непобутовий споживач - споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт.

Дозволена (договірна) потужність - максимальна величина потужності, дозволена до використання в будь-який час за кожним об`єктом споживача відповідно до умов договору споживача про розподіл (передачу) електричної енергії, набута на підставі виконання договору про приєднання до електричних мереж або у результаті набуття права власності чи користування на об`єкт (об`єкти) ( підп.1.1.2 п.1.1 розділу І Правил роздрібного ринку електричної енергії затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 14.03.2018 №312).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, що не заперечується відповідачем, відповідно до паспорту точок розподілу електричної енергії об`єктів споживача (додаток 2 до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 17 від 28.12.2018), позивач має 4 об`єкта (площадок вимірювання за різними адресами) і жодна з них не перевищує 50 кВт.

Відтак позивач відповідає критеріям «малого непобутового споживача».

Згідно Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.10.2018 № 1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території», ТОВ "Черкасиенергозбут" визначене єдиним постачальником універсальних послуг на території Черкаської області.

Відтак, колегія суддів вважає, що електричну енергію на умовах універсальної послуги на території Черкаської області може бути надано лише одним суб`єктом господарювання постачальником універсальних послуг, а саме ТОВ "Черкасиенергозбут".

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.

Доводи апелянта про відсутність ТОВ "Черкасиенергозбут" у зведеному переліку суб`єктів природних монополій, колегія суддів відхиляє, оскільки за змістом Закону України «Про ринок електричної енергії», електрична енергія може виступати в якості окремого товару або в якості універсальної послуги. Враховуючи, що в межах даної справи, закупівля електричної енергії відбувалась саме в розумінні універсальної послуги, то замовник має право укласти відповідний договір лише з постачальником універсальної послуги, навіть якщо існують інші постачальники електричної енергії, які не мають статусу постачальника універсальної послуги.

За результатом розгляду, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя: І.В. Федотов

Судді: Н.М. Єгорова

Є.О. Сорочко