Постанова

від 17.05.2023 по справі 915/313/21

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року

м. Київ

cправа № 915/313/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бакуліна С.В. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,

представників учасників справи:

позивача - не з`явились,

відповідача - не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Коваленка Івана Сергійовича

на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 (головуючий суддя - Принцевська Н.М., судді: Діброва Г.І., Ярош А.І.) та рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.09.2021 (суддя Ржепецький В.О.)

у справі №915/313/21

за позовом фізичної особи-підприємця Коваленка Івана Сергійовича

до Акціонерного товариства "Миколаївобленерго"

про визнання недійсним рішення комісії АТ "Миколаївобленерго" по розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії споживачем, оформленого протоколом №1500 від 15.02.2021,

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог

1.1.Фізична особа-підприємець Коваленко Іван Сергійович (далі - ФОП Коваленко І.С.) звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Акціонерного товариства "Миколаївобленерго" (далі - АТ "Миколаївобленерго") про визнання недійсним рішення комісії АТ "Миколаївобленерго", оформленого протоколом від 15.02.2021 №1500, прийнятого за результатами розгляду акта від 01.02.2021 №К7534 про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії.

1.2.Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не в змозі з об`єктивних причин забезпечити ефективний контроль за збереженням цілісності електропроводки, запобігти впливу третіх осіб, місце виявлення самовільного підключення могло бути пошкоджене в будь-який час будь-якою особою, в тому числі працівниками відповідача. Висновки комісії відповідача, оформлені протоколом від 15.02.2021 №1500, не можна вважати такими, що ґрунтуються на повному та всебічному дослідженні фактичних обставин, отже рішення має бути скасовано.

1.3.Заперечення відповідача мотивовані тим, що представники оператора системи виконали всі вимоги Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ) щодо виявлення та зазначення в акті місця самовільного підключення до відповідних мереж та позначення його на схемі, а також зазначення усіх необхідних параметрів. Відповідач виконана всі вимоги приписів ПРРЕЕ стосовно порядку проведення перевірки, складання акта про порушення та визначення обсягів електричної енергії та вартості, яка нараховується споживачу.

На переконання відповідача, посилаючись як на норми Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562 (зі змінами та доповненнями, далі також - Методика), так і на договір про постачання електричної енергії, які втратили чинність, позивач не довів шляхом надання відповідних доказів обставин недотримання відповідачем вимог ПРРЕЕ під час проведення перевірки та складання акта, як необхідної передумови для скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, не спростував факту відсутності у споживача порушення ПРРЕЕ, та не надав доказів неправильності здійснення розрахунку по акту.

2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

2.1.01.02.2010 ФОП Коваленко І.С. та ФОП Назаренко В.І. уклали договір оренди на нежитлове приміщення - загальною площею -121,7 кв.м, яке знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. Озерна, 11/3. Нежитлове приміщення, яке орендує позивач, знаходиться на першому поверсі житлового будинку за адресою: м. Миколаїв, вул. Озерна, 11/3; багатоквартирний житловий будинок перебуває на балансі ЖКП "Бриз".

2.2.17.02.2010 ФОП Коваленко І.С. та АТ "Миколаївобленерго" уклали договір про постачання електричної енергії №44/2049, за умовами п. 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 3,5 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

2.3.Відповідно до п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку .

2.4.Пунктом 4.2.3 договору визначено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою та/ або ПКЕЕ.

2.5.Відповідно до п. 4.2.4 договору споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок форс-мажорних обставин.

2.6.Відповідно до п. 7.1 договору, облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами Правил улаштування енергоустановок (далі - ПУЕ) та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим шляхом згідно з вимогами ПКЕЕ та Методики.

2.7.Відповідно до п. 9.4 договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2010, а в частині розрахунків до повного їх завершення. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

2.8.10.10.2018 позивач підписав заяву-приєднання до умов публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, текст якого розміщено на офіційному веб-сайті АТ "Миколаївобленерго" (www.energy.mk.ua) та який згідно з положеннями п. 2.1.4 ПРРЕЕ є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на основі типового договору, що є додатком 3 до цих Правил.

2.9.Відповідно до 2.1 цього договору оператор системи надає споживачу послуги з розподілу електричної енергії, параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 14.03.2018 №309, та Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є додатком 2 до цього договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи.

2.10.У розділі 6 договору визначені зобов`язання сторін.

Згідно з п. 6.2 договору споживач зобов`язався:

1) виконувати умови цього договору:

2) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів;

3) невідкладно повідомляти оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання;

4) узгоджувати з оператором системи нові підключення та переобладнання внутрішньої електропроводки, здійснювані з метою збільшення споживання електричної потужності;

5) забезпечувати доступ представникам оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки та інше.

2.11.У п. 12.3 розділу 12 договору та додатку 2 до договору паспорт точки розподілу електричної енергії встановлено, що межа розподілу (точка розподілу електричної енергії) визначається на межі балансової належності мереж відповідно до акта розмежування балансової належності електричних мереж (за ознаками права власності) та експлуатаційної відповідальності сторін на умовах додатку №8 акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін до договору про постачання електричної енергії від 17.02.2010 №44/2049.

2.12.Пунктом 12.4 розділу 12 договору передбачено, що взаємовідносини сторін, не врегульовані цим договором, регламентуються законодавством.

2.13.01.02.2021 представники АТ "Миколаївобленерго" - ст. інженер Лосєв. Є.Г., Годза О.М., Токанцев Д.О., Балакшей О.О. провели перевірку електролічильника в нежилому приміщенні, що знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. Озерна, 11/3.

2.14.За результатами перевірки складено акт про порушення №К7534, в якому встановлено порушення пп. 5.5.5 ПРРЕЕ - самовільне підключення до мережі, що не є власністю ОСР з порушення схеми обліку (п. 7 п. 8.4.2. ПРРЕЕ).

В акті про порушення від 01.02.2021 №К7534 співробітники AT "Миколаївобленерго" встановили, що самовільне підключення позивач виконав приховано. Виявлення самовільного підключення та місця його підключення до електричної мережі здійснювалося за допомогою індикатора схованої проводки ДЯТЕЛ Е 121; виявлено місце самовільного підключення у підвальному приміщенні житлового будинку, який знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. Озерна, 11/3 - врізка в кабель живлення.

2.15.01.02.2021 ФОП Коваленко І.С. припинено подачу електроенергії у зв`язку з порушенням споживачем ПРРЕЕ.

2.16.15.02.2021 відбулось засідання обласної комісії AT "Миколаївобленерго" з розгляду акта про порушення від 01.02.2021 №К7534, за результатами якого складено протокол від 15.02.2021 №1500, яким встановлено, що внаслідок порушення споживачем п. 8.4.2 ПРРЕЕ, розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, виконати згідно з п. 8.4.12 (формулою 8) з 01.02.2020 (один рік). Кількість днів, за який здійснюється перерахунок, визначити відповідно до п. 8.4.8 ПРРЕЕ, а саме: 366 днів. Обсяг необлікованої активної електроенергії складає - 78265 (кВт год). Вартість необлікованої активної електроенергії складає - 236 961,47 грн.

3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1.Господарський суд Миколаївської області рішенням від 02.09.2021 у справі №915/313/21, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021, в задоволенні позову відмовив.

3.2.Судові рішення мотивовані тим, що позивач не довів невідповідності спірного рішення вимогам чинного законодавства, а наявними в матеріалах справи доказами підтверджуються порушення, зафіксовані в акті про порушення №К7534 від 01.02.2021. При проведенні технічної перевірки 01.02.2021 та при складанні акта про порушення, а також при визначенні вартості обсягу та вартості необлікованої електричної енергії відповідач діяв з дотриманням вимог Закону України "Про ринок електричної енергії" та ПРРЕЕ.

4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування

4.1.ФОП Коваленко І.С. звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 та рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.09.2021 у справі №915/313/21 та ухвалити нове рішення, яким визнати недійсним рішення комісії АТ "Миколаївобленерго", оформлене протоколом від 15.02.2021 №1500, прийняте за результатами розгляду акта від 01.02.2021 №К7534 про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії.

4.2.Зі змісту касаційної скарги (нової редакції) вбачається, що підставою касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанцій у цій справі скаржник вважає наявність випадків, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 та пунктів 1 та 3 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) (пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України), зазначаючи про те, що:

- при прийнятті оскаржуваних рішень судами попередніх інстанцій не враховано висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 03.04.2019 у справі №912/793/18, від 26.06.2019 у справі №923/611/17, від 15.08.2019 у справі №914/2129/17, щодо застосування ПКЕЕ;

- судом першої та апеляційної інстанції не досліджено зібраних у справі доказів;

- судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача - НКРЕКП.

4.3.Доводи скаржника зводяться до того, що суди попередніх інстанцій не врахували, що: (1) протягом останніх років працівниками відповідача проводились зняття показників лічильника та технічний огляд стану лічильника, проводки, проте жодних претензій позивачу не висували, приладів для розкрадання електроенергії в нежитловому приміщенні позивача не виявили та не вилучили, що підтверджується актами перевірок та опломбування за останні роки; (2) факт самовільного підключення зафіксовано у підвальному приміщенні житлового будинку, що знаходиться на балансі ЖКП "Бриз", з огляду на що позивач не в змозі з об`єктивних причин забезпечити ефективний контроль за збереженням цілісності електропроводки, запобігти впливу третіх осіб, що в свою чергу свідчить про те, що місце виявлення самовільного підключення могло бути пошкоджене в будь-який час будь-якою особою, в тому числі працівниками відповідача; (3) відповідач не надав відомостей, що підтверджують повноваження представників оператора системи складати акт порушення згідно з посадовою інструкцією, а також проходження ними відповідного навчання та інструктажу, про що позивач неодноразово вказував під час розгляду справи.

4.4.Скаржник вважає, що для застосування до споживача оперативно-господарської санкції внаслідок порушення ПРРЕЕ необхідним є надання оцінки виявленому порушенню з огляду на конкретні обставини справи в їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків, що не було зроблено судами попередні інстанцій.

4.5.Також скаржник зазначає про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, яке полягає у відмові в задоволенні його клопотання про залучення до участі у справі третьої особи - НКРЕКП, вказуючи на те, що залучення в судовий процес цієї комісії є виключним правом позивач. Висновок НКРЕКП, на переконання скаржника, мав би суттєве значення для повного та всебічного розгляду справи та з`ясування усіх обставин та законності дій співробітників AT "Миколаївобленерго" щодо даного порушення.

4.6.За твердженнями скаржника, суд апеляційної інстанції неправильно застосував норму права щодо припинення дії договору про постачання електроенергії від 17.02.2010 №44/2049, а тому дійшов помилкового висновку, що складові договору про постачання електроенергії від 17.02.2010 №44/2049, зокрема акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, є складовою частиною цього договору або його додатком.

Жодною діючою нормою та договором це не передбачено, сторони договору не укладали будь-яких додатків до договору, зокрема не встановлювали межу балансової належності, відповідно зазначення відповідачем про неї в акті про порушення є незаконним.

4.8.12.05.2023 AT "Миколаївобленерго" направило на адресу Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, оскаржувані судові рішення - без змін.

Цей відзив Верховний Суд залишає без розгляду як такий, що поданий поза межами встановленого Судом строку, який згідно ухвали Суду від 11.04.2022 закінчився 10.05.2022.

5.Позиція Верховного Суду

5.1.Відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі, врегульовані Законом України "Про ринок електричної енергії".

5.2.Відповідно до частини першої статті 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про постачання електричної енергії споживачу.

5.3.За вимогами частини третьої статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний: 1) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; 2) надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; 3) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 4) врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу.

5.4.Згідно зі статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж електроенергетичних підприємств та споживачів, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

5.5.ПРРЕЕ, зокрема, врегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними ПРРЕЕ.

5.6.Згідно з пунктом 1.1.1 ПРРЕЕ ці правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

5.7.Відповідно до пункту 5.5.5 глави 5.5 розділу V ПРРЕЕ споживач зобов`язаний:

- користуватися електричною енергією виключно на підставі договору;

- здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору;

- дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів;

- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;

- забезпечувані збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщені) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання;

- своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень;

- не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), уразі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

5.8.Як встановлено судами попередніх інстанцій, при проведенні технічної перевірки уповноваженими представниками АТ "Миколаївобленерго" на об`єкті споживача було виявлене порушення, передбачене пп. 7 п. 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, а саме: самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів та електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, що неможливо виявити під час контрольного огляду засобу обліку, дає можливість безоблікового користування електричною енергією.

5.9.За фактом виявленого порушення, відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у присутності представника споживача Маковеєнка Р.М. був складений акт про порушення від 01.02.2021 №К7534, який підписали представники позивача, у складі шести осіб та свідок головний енергетик ЖКП "Бриз" Деркач С.П., який був присутній при проведенні технічної перевірки та засвідчив відмову споживача (представника споживача - особи, яка допустила представників ОСТ на об`єкт (територію) споживача) підписувати відповідний акт. При складанні акта згідно п. 8.2.5 ПРРЕЕ проводились фото та відеозйомка.

5.10.Як вбачається з матеріалів перевірки, здійсненої 01.02.2021, після відключення дооблікового автомата в щиті обліку електроенергії на об`єкті споживача за адресою: м. Миколаїв, вул. Озерна 11/3, в туалетній кімнаті був виявлений кабель, який знаходився під напругою (дублюючий ввід), а під фальш-стелею - змонтована електроустановка - розподільчий пристрій у вигляді пластикового боксу, в середині якого знаходяться вимикачі навантаження, запобіжники, реле контролю фаз, пристрій з автоматом для розподілу електроенергії на дублюючому вводі, а також встановлений триполюсний автомат, який забезпечує моментне включення-відключення дублюючого кабелю.

При подальшому обстеженні електричних мереж споживача було встановлено місце самовільного підключення дублюючою вводу до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, яке виконано шляхом врізання у ввідний кабель живлення, та з прокладанням додаткового кабелю (дублюючого вводу), облаштованого у підвальному приміщенні будинку прихованою проводкою.

5.11.Відповідно до пп. 1.21.2 гл. 1 розділу І ПРРЕЕ прихована проводка - електрична проводка, яка приєднана до електричної мережі поза розрахунковим засобом комерційного обліку, яку представник електропостачальника без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів під час попереднього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки не мав можливості виявити.

5.12.Представниками ОСР (оператора системи розподілу) була виявлена наявність розриву кабелю (прокладення прихованої проводки) в підвальному приміщенні об`єкта на ділянці електричної мережі від межі експлуатаційної відповідальності сторін до лічильника електричної енергії, встановленої у додатку №8 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" до договору про постачання електричної енергії від 17.02.2010 №44/2049, який є додатком до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, на дільниці електричних мереж, за яку відповідальність несе споживач.

Зазначене втручання в електричну мережу здійснене з порушенням схеми обліку надає можливість безобліково споживати електричну енергію, що підпадає під порушення, зазначене у пп. 7 п. 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ та п. 7.6 ПРРЕЕ.

5.13.Відповідно до положень п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженою представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

5.14.В абзаці 3 п. 8.2.5. ПРРЕЕ встановлені вимоги щодо складання акта про порушення, а саме: в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення тощо. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

5.15.Пунктом 8.4.6 ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 6-8 пункту 8.4.2 положення цієї глави застосовуються за умови виявлення місця підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі (крім випадків, передбачених цим пунктом),

В акті про порушення зазначаються відомості про дії представників оператора системи, вжиті для виявлення місця підключення (наприклад, використання спеціальних технічних засобів (із зазначенням їх типу та способу застосування), здійснення часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів та або демонтажу приладів чи їх захисних панелей тощо).

У разі визнання споживачем факту здійснення самовільного підключення та неподання оператору системи доступу до приміщень об`єкта споживача та/або дозволу здійснювати на його об`єкті демонтаж будівельних конструкцій та або оздоблювальних матеріалів для виявлення місця підключення, про що зазначається в акті про порушення, положення цієї глави застосовуються без виявлення місця підключення. У цьому разі в акті про порушення зазначається ділянка електричної мережі, до якої здійснено самовільне підключення.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-8 пункту 8.4.2 цієї глави, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення. Місця вилучення зразків позначаються на схемі.

5.16.В акті, складеному на об`єкті позивача, зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схема підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення з зазначенням номінальної сили струму та позначенням місця самовільного підключення на схемі точкою С; вказані дані про засоби вимірювальної техніки, за допомогою яких здійснювалась перевірка. Всі графи та рядки в акті заповнені без прогалин. До акта про порушення представники відповідача долучили докази - пакет, опломбований пломбою №33317308, зі зразком кабелю, вилученим представниками ОСР, про що зазначено у п.10 цього акта.

5.17.З огляду на встановлення вищенаведених обставин, суди попередніх інстанцій дійшли цілком обґрунтованого висновку про те, що представники оператора системи виконали всі вимоги ПРРЕЕ щодо виявлення та зазначення в акті місця самовільного підключення до відповідних мереж та позначення його на схемі, а також зазначення усіх необхідних параметрів.

5.18.Відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи мас право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке мас відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

5.19.У зв`язку з відмовою представника позивача від підписання та отримання примірника акта про порушення від 01.02.2021 №К7534 та інших актів, складених того ж дня, споживачу 04.02.2021 рекомендованим листом разом з повідомленням від 04.02.2021 №459/11-11 про місце, час та дату проведення засідання комісії 17.02.2021 о 10.30 були надіслані другий примірник акта, акта технічної перевірки вузла обліку електричної енергії (заміни) засобів комерційного обліку в мережах до 1000В від 01.02.2021 №0003365, акта про пломбування та встановлення індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів засобів комерційного обліку в мережах до 1000В від 01.02.2021 №0003003, вимоги від 01.02.2021 №0000319.

5.20.15.02.2021 споживач надав до обласної комісії з розгляду актів про порушення АТ "Миколаївобленерго" заяву про розгляд акта від 15.02.2021, на підставі якої, у присутності споживача, комісія розглянула акт та відповідно до вимог глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ визначила обсяг та вартість електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ.

Розглянувши акт разом з іншими додатковими доказами (фото- та відеозйомкою, вилученим зразком кабелю), комісія прийняла рішення, оформлене протоколом від 15.02.2021 №1500, в якому зазначена інформація про причетність споживача до порушення пп. 7 п. 8.4.2 ПРРЕЕ. За результатами виконаного відповідно до положень пп. 8.4.8 та 8.4.12 (формула 8) ПРРЕЕ розрахунку комісія визначила обсяг спожитої, але неврахованої приладом обліку та несплаченої електричної енергії, вартістю у сумі 236961,47 грн. Розрахунок по акту разом з протоколом та рахунком були надані споживачу під час розгляду акта на обласній комісії - 15.02.2021.

5.21.Наведене свідчить, що оператор системи розподілу виконав всі вимоги приписів ПРРЕЕ стосовно порядку проведення перевірки, складання акта про порушення та визначення обсягів електричної енергії та вартості, яка нараховується споживачу.

5.22.Відповідно до пп. 12. п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач зобов`язаний забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору.

5.23.Як встановив суд апеляційної інстанції, матеріалами відеозйомки підтверджується, що представники відповідача пред`явили свої службові посвідчення та оголосили мету перевірки. Технічна перевірка почалась після надання доступу представником орендаря.

5.24.З огляду на наведене, апеляційний суд цілком обґрунтовано відхилив доводи позивача (скаржника) про ненадання відповідачем відомостей, що підтверджують повноваження представників оператора системи складати акт про порушення.

5.25.Крім цього, апеляційний суд аргументовано обґрунтував відхилення доводів скаржника стосовно того, що позивач не в змозі з об`єктивних причин забезпечити ефективний контроль за збереженням цілісності електропроводки, запобігти впливу третіх осіб, оскільки місце виявлення самовільного підключення не підконтрольне споживачу та могло бути пошкоджене в будь-який час будь-якою особою, в тому числі працівниками відповідача.

5.26.Зокрема, апеляційний суд виходив з того, що, після виявлення напруги на кабелі (при відключеному дообліковому вимикачі), належність якого позивач визнав, та проведенні вимірів на автоматі представники відповідача простежили та встановили, що даний кабель не підключений до системи безперебійного постачання, а прямує вздовж магістральної каналізаційної труби вниз, у підвал, в приміщення туалетної кімнати на об`єкті позивача. Представники виявили, що цей (безобліковий) кабель підключений на розриві кабелю живлення, який належить ФОП Коваленку І.С., і є місцем самовільного підключення електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку.

5.27.Відповідно до додатку №8 акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін до договору про постачання електричної енергії від 17.02.2010 №44/2049, який є додатком до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, місце врізки в кабель живлення здійснено саме на дільниці електричних мереж, що належить позивачу та за яку він несе відповідальність як балансоутримувач.

Доводи скаржника, що: (1) складові договору про постачання електроенергії від 17.02.2010 №44/2049, зокрема акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, внаслідок припинення дії останнього, не є складовою частиною публічного договору від 10.10.2018 або його додатком; (2) сторони публічного договору не укладали будь-яких додатків до нього, зокрема не встановлювали межу балансової належності, відповідно зазначення відповідачем про неї в акті про порушення є незаконним, колегія суддів вважає такими, що не спростовують висновків судів, що порушення виявлене в зоні експлуатаційної відповідальності позивача, оскільки: (1)скаржником не доведено, що порушення виявлене в зоні експлуатаційної відповідальності інших осіб; (2) додаток №8 акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін до договору про постачання електричної енергії від 17.02.2010 №44/2049 є доказом здійснення розмежування, як про це зазначено в акті перевірки, за відсутності інших доказів здійснення розмежування по-іншому, при тому, що фактичні правовідносини сторін зі споживання електричної енергії після припинення договору від 17.02.2010 №44/2049, внаслідок укладення публічного договору від 10.10.2018, не припинились.

5.28.В присутності уповноваженого представника балансоутримувача будинку ЖКП ММР "Бриз", представники відповідача зафіксували факт того, що при відключенні безоблікового кабелю, підключеного шляхом врізки у кабель живлення, що належить позивачу відповідно до акта розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який знаходиться у підвальному приміщенні будинку, у місці самовільного підключення - напруга зникла і в приміщеннях ФОП Коваленка І.С.

5.29.Місце підключення зазначено в акті, як передбачено нормами законодавства. Акт складено у присутності особи, яка допустила представників відповідача до перевірки та яка мала право підписувати такий акт відповідно до чинного законодавства.

5.30.Отже, відповідно до наявних матеріалів справи, місце врізки в кабель живлення здійснено саме на дільниці електричних мереж, яка належить позивачу, відповідно саме він несе за неї відповідальність як балансоутримувач. Протилежного позивачем не доведено, а судами попередніх інстанцій не встановлено.

5.31.Посилання позивача (скаржника) на відсутність змін у обсягах споживання протягом 2020 - 2021, не можуть бути підставою для визнання недійсним рішення комісії, адже як вірно встановили суди попередніх інстанцій, електрична енергія, окрім тієї, що враховувалась лічильником, споживалась позивачем і безобліково. Технічна перевірка, яка передувала перевірці 01.02.2021, відбувалась 03.07.2018, про що свідчить відповідний акт від 03.07.2018, а контрольні огляди вузла обліку електричної енергії не надавали змоги виявити такі порушення, які були виявлені при технічній перевірці 01.02.2021.

5.32.Таким чином, враховуючи встановлені судами попередніх інстанцій обставини на підставі належним чином досліджених доказів в частині того, що відповідач при проведенні технічної перевірки 01.02.2021 та при складанні акта про порушення, а також при визначенні вартості обсягу та вартості необлікованої електричної енергії діяв з дотриманням вимог Закону України "Про ринок електричної енергії" та ПРРЕЕ, Верховний Суд визнає обґрунтованими висновки судів про відсутність підстав для визнання недійсним рішення комісії АТ "Миколаївобленерго", оформленого протоколом від 15.02.2021 №1500, прийнятого за результатами розгляду акта від 01.02.2021 №К7534 про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії.

5.33.Ураховуючи вищевикладене у цій постанові, проаналізувавши судові рішення Верховного Суду від 03.04.2019 у справі №912/793/18, від 26.06.2019 у справі №923/611/17, від 15.08.2019 у справі №914/2129/17, правові висновки щодо застосування ПКЕЕ в яких, на думку скаржника, не було враховано судами у цій справі, Суд встановив, що оскаржувані судові рішення у цій справі не суперечать висновкам, викладеним у справі, на яку посилається скаржник, а наведені нею посилання зводяться до незгоди з висновками суду апеляційної інстанції стосовно встановлених ним обставин справи та переоцінки доказів.

Зокрема, скаржник зазначає, що для застосування до споживача оперативно-господарської санкції внаслідок порушення ПРРЕЕ необхідним є надання оцінки виявленому порушенню у світлі конкретних обставин справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків, що не було зроблено ані судом першої, ані судом апеляційної інстанції. Проте, як зазначалось, суди попередніх інстанцій належним чином дослідили обставини щодо вчинення споживачем порушення та доведеності факту такого порушення, відповідно цілком обґрунтовано вважали законним рішення комісії, прийняте за результатами розгляду акта про порушення ПРРЕЕ.

5.34.Доводи скаржника щодо процесуальних порушень під час розгляду справи, які полягають у відхиленні клопотання позивача про залучення до участі у справі третьої особи - НКРЕКП, не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду цієї справи, адже суди попередніх інстанцій цілком обґрунтовано виснували про відсутність підстав вважати, що ухвалене у цій справі рішення безпосередньо стосується прав, інтересів та (або) обов`язків НКРЕКП, а також з огляду на те, що норми ГПК України не передбачають можливості надіслання матеріалів справи до НКРЕКП, про що просив позивач.

6.Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1.Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

6.2.Згідно із статтею 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

6.3.За результатами касаційного перегляду Верховним Судом не встановлено неправильного застосування судом судами норм матеріального чи порушення норм процесуального права. Оскаржувані судові рішення прийнято за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи і підстав для їх зміни чи скасування, за мотивів наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд не вбачає.

7. Розподіл судових витрат

7.1.Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1.Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Коваленка Івана Сергійовича залишити без задоволення.

2.Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 та рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.09.2021 у справі №915/313/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий С.В. Бакуліна

Судді І.Д. Кондратова

В.І. Студенець